導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇私法自治論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、引言：從自治遭遇司法說開去

高校自治，亦稱大學自治，高校以自治為宗旨，大學的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學自治是現代高等教育管理中最普遍的價值信念和基本原則。這一傳統是基于這樣價值取向的：即大學是研究、傳播智慧和學問的場所，應讓學術專家單獨解決知識領域中的問題。因此其應是一個自治性團體，決定應該開設哪些科目及如何講授知識，分配學校的教育資源，決定學位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內事務的管理。大學自治實際上包含了兩方面內容：一是學術上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學自治都不是絕對的，而是有限度的。

在高等教育受到普遍重視的現代社會，高校自治也遭遇到了空前的挑戰。高校自治權的行使領域受到了司法權的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學自治面臨著前所未有的危機。有學者擔心司法權力會干預高校自治，并對學術自由和獨立產生不良的影響；也有學者質疑，學校的退學決定、學術委員會的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？

就筆者分析，高校自治權的行使和司法權的介入實質上就是兩種權力的博弈。高校自治之所以在自治的領域中遭遇司法審查的干預，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關法律的授權或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權力從性質上可切分為行政性的權力和非行政性的權力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質不定的糾紛。而司法權作為對行政權行使的一種監督性的權力，當有相關合法權益遭受高校所行使的行政管理權力侵害時，司法權力又不得不合法介入予以救濟。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點，合理剖析當前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實現雙重身份的平衡。并以現行法和理論為依據，并從當前司法審查的現狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點，探尋高校地位明晰化的法律路徑。

二、高校自治：高校雙重性身份的解讀

在我國，按照法人分類的傳統理論，“凡是以營利為目的設立的組織屬企業法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業、社團法人。此外,區分企業法人與機關、事業、社團法人的另一重要標準是設立的依據。企業法人依照民商事法律設立，而機關、事業、社團法人依據組織法和行政法律規范設立高校作為承擔公共服務的組織,屬事業法人。”國《教育法》第25條第2款規定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。”高校不以營利為目的，但作為事業單位，高校具有特殊的法律地位。“這主要體現著在其強烈的自治色彩——從收費到學術研究、管理等，高校在一定程度上都是獨立于國家和社會組織的。如果“事業單位”的固有視野，單純從內部關系進行考察的話，高校可是一個涉及私法與公法雙重身份的法人。

就高校自治權的內涵而言，依據《高等教育法》第11條規定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理。”自主辦學是高校的一項法定的權利，亦是本文所稱的高校自治權或大學自治權。這是高校作為民事主體所應具有的基本權利。高校自治權在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統的規定，《教育法》第28條規定：學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書……”從現行法的角度，高校自治權的內涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規定導致高校治理過程當中出現了許多法律糾紛難以定性和解決。從現行法的規定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點。這種雙重性的身份導致對高校自治的理解和界分容易出現模糊性，尤其是當高校被當作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時更是難解難分。筆者以為，當下由于其法律地位的復雜性所引致的糾紛日益增多的現實導致高校自治出現嚴重的危機，而解決這一難題的前提應當是：在現行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：

（1）高校作為民事主體身份的界分

依據《中華人民共和國高等教育法》第30條規定，“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。”“高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”可見，從現行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質上看屬于事業法人，或者如學者所言，高校是一個“私法人”。而其獨立的民事主體身份也就決定其具有相關的自治權利，即高校自，學術或社會將此權利稱之為大學自治權，即可以自由決定高校內部事項的權利。高校的民事主體身份主要體現在：

其一，高校與其他民事主體之間民事關系的形成、變更和消滅是以事業法人的身份出現的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學生之間的教育關系的成立、變更上，高校與學生具有相對平等性。

其二，在責任的承擔上，高校具有民事主體地位。如在學生傷害事故中，學校可以成為民事賠償的主體。“正是基于這些私法性的因素，梁慧星教授在領銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學培訓合同”，以實現二者在民事法律關系上的合同化。”

依據教育法、高等教育法等相關現行法的規定，高校所具有的自治權的內涵雖然都是列舉性的，但由于這些權利性質的模糊性，導致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權利屬于私法身份，何種權利屬于行政主體的公法身份呢？比如關于“學籍管理、學位證書的頒發”等權利，學界以及司法界就尚無定論。

（2）高校作為行政主體身份的界分

從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實施公共行政管理活動，并那獨立承擔由此產生的法律責任的組織。”依次定義，行政主體身份的成立應具備以下幾個要件：第一，行政主體是組織而非個人，組織法律法規授權的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應當具有管理公共事務的職能或權力；第三，行政主體能夠以自己的名義實施公共行政并承擔法律責任。

作為事業法人的高校以公益為目的、接受國家的財政撥款，在設立上實行強制主義且行使了部分公共權力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純為私法關系的主體。依據《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵條款都表明高校的公法地位。依次進路分析，高校雖然不是國家的行政機關，但其依法屬于法律法規授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權力屬于法律法規所授予的角度，將高校定性為授權性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。

可見，在高校自治的過程中，其權力的性質依其不同的法律身份也具有不同性質。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據我國行政主體理論，行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。但何謂“法律、法規授權的組織”而我國則標準不明，“授權的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規授予的行政權難以確定，“應該承認,行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規范性的解釋。許多教材往往是根據有關法律法規的規定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規授權的組織’，卻很少深入探討法律、法規所授予的權利為什么是行政權，而不是其他權利。”于是,“當我們從充分保障當事人權益的立場出發,力圖使行政法的調整范圍擴張至過去被疏忽的領域時,行政法上‘法律、法規授權的組織’這一概念正面臨挑戰。”校身份的雙重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時，將之納入司法審查是有必要的。但現行法律規定的模糊導致了司法的統一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領域的迫切需要。

三、高校雙重性身份的平衡：“公務法人”的引入

正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學管理領域發生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關。而在高校自治權的行使侵害相關合法權益時產生糾紛時，人們無法確定，高校侵犯合法權益的行為，是以行政主體身份行使行政職權的行為，還是以民事主體身份實現民事權利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。

為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規則與私法規則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進公務法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質及其法律身份。行政法學者馬懷德教授在其《公務法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴張形態，具備幾方面的特征：第一，公務法人是公法人，不同于依私法設立的私法人。第二，公務法人是國家行政主體為了特定目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同，它擔負特定的行政職能，服務于特定的行政目的。第三，公務法人擁有一定的公共權力，具有獨立的管理機構及法律人格,能夠獨立承擔法律責任。第四，公務法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關系，既包括私法關系即普通的民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系。”

筆者認為，作為事業單位的高校與法國的公務法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學活動具有公共服務的屬性。“然而，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學校等事業單位實際上處于模糊的法律地位。”依此進路分析，高校是公務法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權的行使過程中，不僅會產生私法關系，也包括行政法律關系。依公務法人理論，如果將高校從法律上定性為公務法人，在其行使的自治權的性質屬于法律、法規授權的行政性權力時，司法權力就可以合法的介入。可以說公務法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個合理選擇。

篇2

加入世貿組織對中國保險業產生了深刻的影響，其中很重要的一個表現就是增加了保險業的組織形態。在《中華人民共和國加入議定書》中，中國政府承諾摘要：將答應外國非壽險公司設立分公司或合資企業，外資占51%。中國加入后2年內，將答應外國非壽險公司設立外資獨資子公司，取消企業形式限制。自加入時起，將答應外國壽險公司設立外資占50%的合資企業，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎上，增加了合資保險公司、獨資保險公司和外國保險公司分公司三種形式。①考察美國、日本、英國、德國、法國對外國保險公司在其國境內從事保險服務的組織形式，并無合資保險公司這種形式，[1那么，合資保險公司作為中國保險業入世的產物，對中國公司（即合資保險公司的中方投資者和中國保險公司）及外國保險公司來講，是一種雙贏的結果嗎？本文擬從合資壽險公司的目前狀況、運營中暴露的新問題及其法律規制的角度試作探索，以期拋磚引玉。

一、合資壽險公司的目前狀況及發展

（一）合資壽險公司的目前狀況

在中國加入世貿組織之前，外國保險公司即順應中國改革開放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開展保險服務。1992年，美國友邦保險公司在上海設立分公司，外資保險正式進入中國市場。1996年11月，第一家中外合資人壽保險公司--中宏人壽在上海安家。其他外國保險公司也紛紛通過設立代表處、設立分公司等多種形式進入中國，為外商投資的企業提供保險服務。

中國加入世貿組織后嚴格執行保險市場開放時間表，加快中國保險市場對外開放的步伐，更加加速了外國保險公司進入中國的進程，尤其在加入世貿組織3年后，中國答應外國壽險公司向中國公民和外國公民提供健康險、團體險和養老金/年金險服務，進一步拓展了外國壽險公司在華的業務范圍。截至目前，已有18個國家（地區）的124家外資保險公司在中國12個城市設立代表處188個，中國境內的外資保險公司已有41家，其中合資壽險公司有18家（見圖表）。②通過圖表，我們可以看出外國壽險公司進入中國設立合資壽險公司的方式無非兩種摘要：一是和國內保險公司成立合資公司。這是外資保險公司剛開始時的一般選擇方式，但在實踐過程中，這種方式組建的合資公司內部管理摩擦很大。于是出現了第二種合資方式，即外資保險公司開始選擇和國內大型企業聯合的方式，設立合資保險公司。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設立的合資壽險公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設立的公司有15家，占83%。另外，這些國內大型企業具有四個很明顯的特征摘要：一是多數都是國務院直屬企業，具有很好的政治背景；二是多數具有國際背景，在海外設有分支機構，和外資有共同的語言背景；三是這些企業都是中國目前最具有資本實力的企業，有良好的資本背景；四是這些企業在中國的主要城市都有網絡，具有良好的網絡背景。[2

（二）合資壽險公司在中國的蓬勃發展

據保監會統計，2004年全國壽險保費收入為3228億元，所有外資保險公司的保費收入總和為84.34億元。③

合資壽險公司能夠在短短的時間內取得如此驕人的成績，同和其合資的國內大型企業也有一定的關系。進入中國市場的眾多外資壽險公司，其中方合作伙伴無一不是實力雄厚的大型企業集團，而這些大型企業集團又無一不是在其行業內具有行業優勢或壟斷地位的優勢企業。那么，對于和這類具有行業優勢或壟斷地位企業合資的外資壽險公司而言，可以在通過合資方式正常進入市場的同時分享其中方合資者的優勢資源，可能借助于中方股東力量形成對于局部市場資源的控制，取得其獨資進入市場根本不可及的利潤。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險公司的運營過程中，確實出現了"搭便車"的現象。

二、合資壽險公司之法律檢討

（一）合資壽險公司運營中出現的新問題

合資壽險公司在實際的經營運作過程中也出現了一些新問題，如2004年3月中美大都會人壽保險公司意圖獨家經營首都機場航意險產品，2005年2月中意人壽保險有限公司為中石油39萬已退休員工制定的高達200億元的團體退休年金計劃（以下簡稱"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現了中外保險競爭方面的矛盾、充分地體現了我國保險市場在合資壽險公司組織結構方面存在嚴重的制度缺陷。

這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國加入議定書》中的下列條款摘要：自加入時起，將答應外國壽險公司設立外資占50%的合資企業，并可自行選擇合資伙伴。這條規定，從表面上看，對于外資壽險公司采取合資形式是對民族保險業的一種保護，對于外資壽險公司在中國市場的發展是一種限制，是為了避免國內壽險資源的大量外流，屬于一種保護辦法。這一規定意在提高門檻，但實際效果可能并非如此--外資壽險公司獲得了和任何一個中國優勢企業結盟的機會，而且外資壽險公司（友邦除外）只有選擇中國合作伙伴才能獲得進入中國市場的惟一通道。

（二）合資壽險公司制度缺陷的法律分析

在"大都會人壽機場航意險風波"中，中美大都會人壽保險有限公司意欲獨家壟斷首都機場航意險的行為，是借助于機場這一具有自然壟斷地位的場所來獨家銷售保險的行為。從其他壽險公司的角度，該行為屬于不正當競爭；從消費者權益保護的角度，該行為剝奪了消費者的自由選擇權。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個人為的紀錄，不是真正通過市場行為獲得的，是向關聯企業業務轉化的結果，此舉屬于重大的關聯交易，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險公司，其中方合作伙伴絕大多數為行業內具有優勢或壟斷地位的大型企業集團。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險公司中的中方股東一旦利用行業優勢或壟斷地位，為合資壽險公司謀求控制行業內的保險市場資源（如中方股東的關聯企業和下游企業的保險資源），無論是對民族保險業，還是對獨資保險公司來說，都是不公平的。假如這種模式被大規模效仿，我國保險市場已經建立起來的公平競爭的秩序將遭到嚴重破壞，那些參和合資的外資保險公司將成為實際上的最大受益者，我國民族保險業的根本利益將受到嚴重沖擊。

若從國內大型企業集團的角度來分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優勢分享保險市場資源的國內大型企業，由于現行法律法規的限制，在不能直接成立高比例控股的保險公司或自保公司的情況下，利用合資壽險公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進入中國保險市場的心態和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優勢分享保險市場資源、獲得非市場經營利潤的平臺。換句話說，中國合資壽險公司組織結構的制度缺陷，為壟斷型企業樹立了通過組建合資保險公司來獲取保險壟斷資源和變相組建專業自保公司的榜樣，獲取非市場化的保險經營利潤。④

同時，和這些國內企業合資的外資公司以其品牌、資本實力幫助中方合作伙伴順利實現這種利益，并且在短期內就可以分享其獨資進入市場根本不可及的利潤。加上我國對于外資和合資保險公司實行優惠稅收政策，造成中外合資壽險公司享有國內股份保險公司和外資獨資壽險公司根本不可能同時獲得的壟斷利潤和稅收優惠，形成了事實上的中外合資壽險公司和其他組織形式壽險公司的不公平競爭。

（三）合資壽險公司組織形式的法律適用

進一步分析這種不公平競爭或制度缺陷的成因，是中國現行相關法律法規有關合資壽險公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國保險法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡稱保險法）第70條，保險公司應當采取股份有限公司和國有獨資公司的組織形式；而《中華人民共和國中外合資經營企業法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡稱合資企業法）第4條規定，合營企業的形式為有限責任公司。那么，合資壽險公司的組織形式應該適用哪條規定？

筆者認為應該適用保險法第70條，而不是合資企業法第4條的規定。因為，保險法和合資企業法的規定均不能定奪合資壽險公司采取何種組織形式為妥，若認為保險或合資中任一項為非凡事項均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優于舊法"的原則，⑤從而適用保險法第70條之規定，此其一。其二，合資壽險公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競爭。若合資壽險公司采取股份有限公司形式，即應符合《中華人民共和國公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規定，有五人以上為發起人。這樣，按照中國股份保險公司的一般實踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10％，[3股權結構相對分散，從而很少依靠股東業務，需全力開拓市場業務，必須按照公平競爭原則通過市場獲得業務，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對于局部市場資源的控制，也就從根本上避免了不公平競爭的產生。

三、合資壽險公司法律規制的構想

第一，保監會應盡快出臺規范保險市場團體險的專門細則。

團體險領域的違規經營行為屢見不鮮摘要：一是內外勾結，長險短做，躉交即領，變相抬高最低收益；二是將團險退保金直接以現金形式支付給被保險人；三是未經報備的協議承保較為普遍，少數公司還有虛增保費的新問題。[4有些企業竟然出現了借保險渠道洗錢、先買后退的現象。另外，外資壽險公司的上述壟斷行為除了損害民族保險業、其他組織形式保險公司的利益外，一旦外資壽險公司獲得對于國民經濟舉足輕重的關鍵企業或部門的團體保險合同，甚至可以通過技術分析獲得一個企業或行業里極其重要的信息，對整個行業乃至整個國家的經濟平安都將產生重大的影響。

考察中國現行保險法律法規，規范團體險的規定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國保監會下發的"有關規范人身保險經營行為有關新問題的通知"（保監發2000133號文件），2001年中國保監會下發的"有關整頓和規范人身保險市場秩序的通知"。這些規章僅對投保團體成員總數和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規定，要求對長險短做、躉交即領、現金返還等保險經營方式進行清理整頓，并無具有可操作性的細則，尤其未對外資壽險公司經營團體險做出非凡規定。因此，為了防止外資壽險公司違規行為和危害國家經濟平安行為的發生，國家相關部門應當制定限制某些企業或行業向外資壽險公司投保團體保險的規定。

第二，理順公司股權關系，增加股東，以平衡關系，減少壟斷概率。

中國現行保險法和合資企業法有關合資壽險公司組織形式之條款存在不一致，致使外國保險公司有機可乘，回避保險法的不利規定而選擇合資企業法的有限責任公司形式。在和國內大型企業合資的面紗下，合資壽險公司實質上僅具有中方和外方兩個股東，不符合保險法的規定。另外，這種做法也不符合國民待遇原則，是對中資保險公司和外資獨資保險公司的歧視。

在目前尚無法律對于合資保險公司的組織形式進行非凡規定的情況下，要求合資壽險公司的股東數量必須符合公司法第75條的規定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險公司，解決目前合資壽險公司組織結構存在著的不合規新問題，在相同的組織結構下為中外保險公司創造公平競爭的市場環境。

第三，加強對國內大型企業的管理和法律規制。

合資壽險公司的中方投資者無不是所在行業內具有行業優勢或壟斷地位的優勢企業。一方面，這些優勢企業可能利用其行業壟斷地位，向行業內的其他企業施加某種影響，為該壟斷企業為股東的合資壽險公司拉業務。另一方面，這些優勢企業可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關聯公司的保險業務統一交由該壟斷企業為股東的合資壽險公司。為防止上述情況的發生，反壟斷法、公司法應當對國內大型企業的壟斷行為、控制股東行為及關聯行為預設規范，加以有效規制。

第四，充分發揮保險行業協會的自律職能和市場保護職能。

世貿組織規則約束的是成員國政府的行為，對行業協會沒有拘束力，所以在加入世貿組織后，行業協會應承擔起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規避世貿組織規則的楔入點和突破口，以最大限度地維護市場秩序、保衛經濟平安和國家利益。因此，中國保險行業協會可以制定本行業的發展規劃及本行業的市場準入、技術準入條件和從業標準，消除合資壽險公司的"超國民待遇"，維護民族保險企業的利益，保護經濟平安和國家利益。

四、結語

中國政府根據加入世貿組織的承諾，規定外資壽險公司進入中國保險市場必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50％，但是對于合資壽險公司的中方股東數量沒有做出任何明確的規定，從而形成了目前事實上存在著的合資壽險公司組織結構中股東數量僅為中資和外資兩個股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權結構中，隨著團體險向外資的開放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團體險保單的情況是可以預見到的。這將嚴重損害民族保險業的利益，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的，必將打亂中國壽險市場的整體格局。我國監管當局應當果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國企和外資合資的壽險公司在團體險市場上野蠻的開拓。

注釋摘要：

①《中華人民共和國外資保險公司管理條例》（2001年制定）第2條。

②數據來源摘要：中國保險監督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。

③數據來源摘要：中國保險監督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。

④中國目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費的某些大型企業集團的資金運用，一定程度上造成了資金的浪費。中遠集團為了節省保險成本、改善企業現金流量，通過中遠國際控股有限公司在香港設立了中遠(香港)保險顧問有限公司，目的是使中遠(香港)保險顧問有限公司成為中遠系統獨家自保公司。資料來源摘要：http摘要://.hk，訪問時間摘要：2005年4月2日。

⑤《中華人民共和國立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，非凡規定和一般規定不一致的，適用一般規定；新的規定和舊的規定不一致的，適用新的規定。"

參考文獻摘要：

[1魏華林，王文祥．保險業的世貿規則及國際慣例[M．北京摘要：中國言實出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．

篇3

一、意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預見性及排除規則

法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。

篇4

引論

《公司法》已經10歲了！現在正面臨著修改，在諸多問題之中一個重大的問題是公司資本制度的重構問題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對公司資本所做出的相關規定的總和。”[1]公司資本制度是現代公司制度的基礎，因為公司資本不但是公司法人資格存在的物質條件，是股東對公司承擔有限責任的界限和股東行使股權的根據，而且公司資本也是構成公司對外信譽的重要基礎,是公司舉債及債權人實現其債權的重要保證。在當前我國《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個熱門話題，一方面在于我國《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學者們所關注，另一方面在于它對我國建立現代企業制度、完善市場經濟體制等都具有重大的意義。本文擬對我國現行《公司法》中資本制度存在的一些問題做個探討并提出建議，以期對目前我國《公司法》修改中的資本制度的重構能夠有所裨益。

一、《公司法》公司資本制度的缺陷

(1)嚴格的法定資本制

法定資本制為法國所首創，后來為其他大陸法系國家所普遍采用。“法定資本制也稱確定資本制，是指在設立公司時，發起人必須按照章程中所確定的資本數額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實質是公司依章程資本全部發行并足額實繳而成立。我國《公司法》第23、78條規定，注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額(或實收股本總額)。第25、26條規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明”。上述各條規定都證明這樣一個事實，即：我國《公司法》實行的是嚴格的法定資本制，“我國公司資本制度為目前世界上最為嚴格的一種公司資本制度,不僅要求設立公司時須在章程中明確規定公司資本數額”，[3]而且要求該資本數額全部發行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權董事會發行部分股份，也不準許認股人分期繳納股款。

(2)較高的最低注冊資本額

在大陸法系國家，用立法規定設立公司所必須達到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設立目的的實現，從而維護整個社會交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國標準公司法》早在1969年就取消了有關公司最低資本額的規定，同時也取消了一些相類似的規定”。[4]我國《公司法》師從其他大陸法系國家，在第23條和第78條對公司的最低資本額作了規定，但是這個“最低資本額”的門檻實在高，這已為學者們所共識，也許它適合于10年前的中國，但是現在如此高的最低資本額已經制約了我國公司制企業的發展，已是客觀事實。“在注冊資本問題上，我國的注冊資本在規定上是偏高了一點，有限公司的注冊資本搞了那么多種類，應予以簡化”。[5]根據現行《公司法》，人們普遍感覺公司難辦，因為辦一個公司最低注冊資本也要10萬元。“我國是一個西部很多人溫飽問題還未解決的很窮的發展中國家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創辦，不利于實現啟動比間投資，促進經濟增長，實現產業結構調整，也不利于實現下崗職工的再就業，也許美國的公司法的規定值得我們深思，至少也能給我一點啟示。

(3)增資條件太嚴而減資條件又太簡

目前我國《公司法》依然固守傳統大陸法系公司資本制度的內容，沒有體現當今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現在我國公司法對增減資本的態度上：增資條件過嚴而減資條件又太簡。

增資本質上增強了

公司的經濟實力，無論是對公司還是對債權人都是極為有利的，故各國立法對此規定的條件相當寬松，限制較少。我國《公司法》不允授權發行資本，增加資本途徑主要體現在第137條發行新股的規定里。依照該條規定，公司至少在成立3年后才能通過發行新股的方式來增加資本。時間限制如此之長且毫無變通的余地，不但會嚴重制約公司對資本增加的需求，還制約了公司競爭能力的提高。除時間條件外，第二款規定了公司業績條件，這樣要求主要是出于保護股東利益的需要，無疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續盈利，并可向股東支付股利后，才可以發行新股的方式增資，就未免過于苛刻。此外，若雖然連續3年盈利，卻不能連續3年向股東支付股利是否可發行新股，規定的卻不明確，也有待明確。我國臺灣地區《公司法》第270條的規定，只要不出現連續兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發新股。可見，我國《公司法》對公司增資的要求確實太高。除此以外還須滿足利潤預測的條件，即預期利潤率可達同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時期內會任何變化并非一般公司所能預測得到的，硬要公司作這樣的預測，實屬強人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規定公司在最近三年內，若財務會計有虛假記載，也不得增資發新股，其合理性也是令人懷疑的。

公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會在事實上減弱公司對債權人利益的保護力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進行。減資的實質性條件，我國《公司法》沒作具體規定，相對于增資的條件，《公司法》對減資條件的規定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國《公司法》對此幾乎無任何規定。“應該說，我國《公司法》對由公司減資而帶來的股東利益保護問題并沒有給以應有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權以適應其實際需要，但極有可能因立法的過度寬容而導致這種權力在實踐中被少數公司濫用，從而造成債權人或股東利益的受損。

此外，增資的程序也過于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會、注冊登記，不僅增加了集資成本，董事、經理亦難以利用商業機會而及時做出有利于公司的決策。”[8]為此，我國應簡化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我國《公司法》規定，有限責任公司成立時，發現非現金出資的實際價額顯著低于章程所定價額時交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。一個問題是，這一規定是否適用于股東以現金出資的情形？因為盡管從現行規定推理，公司成立之時，現金出資應當已經交納完畢，并不存在出資低于章程規定的問題，但是實踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報注冊資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個問題是，對于非現金出資的，對于在公司成立后作為出資的實物，知識產權等如果因為市場的變化發生了貶值，而導致實際價額顯著低于章程所定價額時，由誰承擔責任？如果適用這一條的規定，是否合理？“就此而言，公司法此條規定不妥當”。[9]

（2）在公司成立后的增資時，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導致出資低于章程規定的數額時，董事會是否應當承擔連帶責任？《公司法》沒有規定。

（3）在公司不能清償債務，同時存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權人能否直接向該股東請求清償？請求清償的范圍有多大？《公司法》沒有規定。

（4）《公司法》對資本驗證機構相關的一些問題特別是對驗資機構的制約機制規定不夠全面；出資的形態僅列舉了貨幣、實物、非專利知識產權、土地等5種，這樣的規定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時予以完善。

此外，公司注冊資本種類繁多，也有待簡化，譬如僅有限責任公司就有四種，此外還有一種特種行業另行規定。

二、《公司法》公司資本制度的重構

（1）用折衷資本制取代法定資本制

篇5

一、意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預見性及排除規則

法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。

篇6

關鍵詞：一般自首 準自首 成立要件

關于我國自首制度的司法適用問題，1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了較為具體的規定，解決了理論界和司法界長期以來爭論不休的若干重大問題。但是，從近年的司法實踐看，又出現了不少新問題，加上對解釋內容的理解和適用方面也不斷產生一些認識分歧，需要認真探討和總結，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭議的問題談一下自己的一孔之見。

一、一般自首的認定

一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。

(一)關于“自動投案”

根據《解釋》的規定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實踐中經常遇到的問題主要有以下幾個方面：

1．報案能否視為投案

一般來說，報案和投案并不難區分，但也有例外。

例如：張某和被害人因故發生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問張有啥事，他說打架了，來報案哩。這時值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉醫院治傷，張某于是就到醫院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。

對此，有的同志認為，報案和投案是兩碼事。報案是指向司法機關報告案件的發生，它并不包含投案所要求的承認自己實施了犯罪行為，自愿接受國家司法機關的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認定為自動投案。筆者認為，報案和投案確實不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問題具體分析，某些特殊環境下報案行為還是可以視為自動投案的。一般說來，能對報案和投案作正確理解的僅止于有相當文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區別的。因此對于投案自首的認定，要看其本質是否符合法定要件，而不要機械地理解運用，對某些法律用語過于苛求。雖然張某說的是報案，但張某是按照值班民警的話去醫院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時間的，但卻沒有跑。這表明其是基于本人意志而主動地歸案，自愿置于公安機關的控制之下，接受國家司法機關的審查和裁判，其行為完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。

2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案。

在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫院治傷，張某在醫院得知被害人已死亡，對自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產生恐懼，不愿再接受司法機關的制裁，思想發生了轉變，于是從醫院逃走。筆者認為在這種情況下，不能再認定犯罪嫌疑人的投案，因為在投案這個過程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實向曾公安機關投案，但由于接警人處警不當，沒有問清詳細情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫院思想發生轉化，拒絕接受司法機關的審查和裁判，進而逃走，他后來逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。

3、“”期間交待犯罪事實，是不是自動投案

所謂“”，一般是指黨的紀檢部門接到群眾舉報或發現問題時，責令身為黨員的被查處人在規定的地點和規定的時間內，如實向組織交代自己的違法亂紀問題。由于紀檢部門不是司法機關，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實的行為是否構成自首，在實務界就產生了思想上的分歧。

筆者認為，“”措施雖不是刑事訴訟法規定的五種強制措施之一，但該措施卻具備了這種強制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過程中，將其視為準司法機關，其對涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準強制措施。但是，在認定投案自首時必須嚴格掌握，應區分不同情形：一是舉報人舉報被查處人的犯罪事實清楚，有一定證據的，被查處人在紀檢人員出示有關證據后，才不得不交待自己的犯罪事實；二是紀檢部門雖事前掌握有事實和證據，但尚未告知被查處人時，被“’’的被查處人主動如實交待了自己的犯罪事實；三是雖有舉報，舉報內容，后來經查不實，但被“”的被查處人卻主動交待了不為人知的犯罪事實；四是被“’’的被查處人還主動交待了紀檢部門和司法機關事前并未掌握的其他犯罪事實。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當然不能視為自動投案，不構成自首。第二種情形中紀檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實，但是紀檢部門畢竟不是專門的司法機關，對此種情形認定為投案自首，有利于促使被查處人改過自新，可視為自動投案。第三種情形完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。第四種情形參照現有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實與紀檢部門事前掌握的不屬同種罪，應當認定為投案自首。

4．對“投案對象”的理解

根據《解釋》的規定，自動投案的對象可以是公、檢、法、司等機關，也可以是所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。但是，筆者還認為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機關的制裁，也不必苛求其必須要向有關負責人員投案，在司法實踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機關報案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負責人，其也應當視為投案。

5．“發覺”和“形跡可疑’的含義

《解釋》規定，罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。司法實踐中對于其中的“發覺”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認為，這要結合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個極端：或認為“發覺”就是實際掌握，已經獲取了該人實施犯罪的充分證據，在此之前均屬尚未被“發覺”；或憑直覺認定，感覺某人犯有罪，即視為已被“發覺”。筆者認為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發覺”：一是司法機關尚不知發生了該起犯罪；二是知道發生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發生的，這時的盤問人對被盤問人是否犯罪一無所知，只是從被盤問人的言行舉止、周圍環境等情況依據積累的工作經驗或職業敏感性，判斷被盤問人有違法犯罪的可能，上前查問情況，這種盤問帶有隨意性、盲目性特點。至于被盤問人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒任何證據。如果有證據表明被盤問人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動投案。①

6．關于親友送犯罪嫌疑人歸案

《解釋》規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。”據此，按照犯罪嫌疑人有無投案意圖，可以區分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來不愿意投案，但經過親友的勸說、教育，產生了投案的意愿，主動投案或者在親友的陪同下投案。具體表現如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領著公安人員過采將其帶走；親友先將公安人員領到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己單獨前去對犯罪進行教育，待其同意投案后，將其交給前來的公安人員等。第二種情況是公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機關。對于這種情況，實踐中有相當一部分同志持相反觀點，認為犯罪嫌疑人既無投案意圖，也無投案行為，不符合自動投案的特征，不能視為自動投案。筆者認為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規定可以看出，并沒有規定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動投案之外是沒有法律依據的。同時，從這一規定的前后兩種情形的關系上看，也可以表明這一點。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒有必要予以規定。而《解釋》將這兩種情形并列規定，就表明后者是對不具有投案意圖的情形的規定。而且，將這種情形視為自動投案，會大大有利于教育親友配合司法機關及時使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續危害社會的因素，增強社會安定感，還會提高司法機關的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對社會有百利而無一害。若不把這種情況視為自動投案，則會產生相反的社會效果。當然，將這種情況視為自動投案，并不意味著必然會以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動如實地交待了自己的罪行，構成投案自首；如果其不如實交待犯罪事實，則不能認定為自首。

7．公安機關根據親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。

犯罪嫌疑人在逃期間，公安機關經過對犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實踐中有不同的認識，筆者認為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說的大義滅親，通過親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機關破案的手段之一，此種情形不能認定其為投案，但是屬于量刑時予以從輕處罰的一個酌定情節，

8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后即投入司法機關的是否屬于自動投案

對于犯罪嫌疑人當眾犯罪以后投人司法機關的是否屬于自動投案的問題，筆者認為應當區分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當眾實施犯罪后，在場的群眾處于驚恐之中，沒有對犯罪嫌疑人采取措施時，自動投向有關機關的，犯罪嫌疑人的投案具有自動性，屬于自動投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責、敦促之下，自行投向有關機關的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動性，屬于自動投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關機關的。在這種情況下，是被迫投向司法機關，因而類似于當場扭送，不應視為自動投案。第四，犯罪嫌疑人在當眾做案后，并未逃跑，而是留在現場等待公安機關到來，此種情形應當屬于間接投案，留在現場等待處理已經表明了其主觀上沒有逃避司法機關制裁的意圖，實際上等同于投向司法機關，當然應認定為投案。

(二)關于“如實供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結果。但出于作案時間、地點、環境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準確地供述，故法律規定，只要能供述主要犯罪事實即可；所謂主要犯罪事實，是指影響犯罪性質和量刑的犯罪事實。

1、“如實供述”的理解

關于“如實供述”，是指實事求是的、客觀地將自己的犯罪事實予以陳述。在如實供述的基礎上，犯罪嫌疑人對案件事實和法律性質及刑事責任大小所進行的自我辯解不影響自首的成立。例如認定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實供述了自己的犯罪事實后；辯解被害人長期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒有犯罪的故意，不構成犯罪。這是被告人基于對法律的不了解和錯誤認識而進行的自我辯解，應當允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來的判決結果有利于自己，而故意歪曲事實，在關鍵情節上蒙騙司法機關，為自己開脫的，則不能認定為如實供述。②

2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，能否認定自首

筆者認為，首先如實供述成立自首在法律上是有時間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認定為自首，不符合設立自首制度的立法精神，而且會在事實上出現一審判決前百般抵賴，開脫罪責，二審期間再如實供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正常現象，增強被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實現。

3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認定自首

筆者認為，被告人原來的如實供述，已經是作為直接證據用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據以定案的證據體系遭到破壞，從而達到逃避法院的審查和裁判的目的，若對其仍認定自首，有違立法宗旨，因此對此種情形不能認定成立自首，應予以改判或發回重審。

二、準自首的認定

準自首，又稱余罪自首，也有的學者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形。《解釋》的這一規定，解決了理論界長期以來對被采取強制措施后是否存在自首問題的爭論，彌補了1979年刑法的不足，對于偵破積案，挖掘余罪，消除社會不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過程中，仍然存在一些疑難問題有待澄清和解決。

(一) 被行政拘留、被勞動教養的人，在拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的。

筆者認為，行政拘留和勞動教養只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強制措施，被勞動教養也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動教養的人不能成立準自首的主體，但他們在被行政拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③

(二)“同種罪行”的理解和認定

何謂同種罪行?筆者認為，是指行為人實施的數個犯罪衍為性質相同、罪名相同。關于罪名相同的判斷標準，理論界的觀點和主張頗為不一，總之，筆者認為“同一基本構成說” ④比較科學和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構成為標準，行為人的數行為均符合同一基本構成的，為觸看巳同一罪名；數行為有符合基本構成，也有符合與基本構成相對應的“對應構成”(即從不同角度與基本的犯罪構成相對應的各種犯罪構成，如修正的犯罪構成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構成等)，也視為符合同一基本構成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數行為與具體犯罪的基本構成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數行為或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的修正構成相符的，如單獨犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預備犯等；第三，數行為中或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的加重或減輕構成相符的，如刑法第234條第1款關于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結果加重犯；第四，數行為分別與復雜的犯罪構成中的選擇構成相符，如制造、販賣、運輸罪中的制造行為和販賣行為、運輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。

注釋：

①張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版。

②周振想編著：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版。

③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民出版社1997年版。

④周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。

參考文獻資料

①張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2002年版。

②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

篇7

一、促進學生學習方式的轉變

為切實轉變學生的學習方式教育部在《全日制普通高級中學課程計劃（試驗修訂稿）》中增設了包括研究性學習在內的綜合實踐活動。為有效地推進研究性學習的開展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學習”實施指南（試行）》更是明確了研究學習的必修課和它對于改變學生的學習方式、促進教師教學方式的變化、培養學生的創新精神和實踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優秀民族文化納入課程資源，勢必會改變學生由被動學習向主動學習、個體學習向合作學習、記憶學習向探究學習方法的轉變。因為地方課程資源主要來源于地方的人文地理、政治文化、社會生活等待，長期生活于該環境中的高中生會對其有天然的親和力、課程的內容生活化教學更具形象化、課程的內容開放性會使學生有更強的參與性，教學的效果會更具針對性和實效性。

二、促進教師專業水平的提高

在社會發展風云變幻的21世紀，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個全新的課程環境、全新的課程研究范式。為適應并在新課改中發揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學改革實踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優化自身素質、創新教學方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實踐中來。因為在新課改環境下，舊有課程觀念已經被打破。《廣西普通高中課程改革實施方案》則把“教師水平提高”和“促進教師成長”作為新課程的主要目標之一。《方案》要求“進入新課程的普通高中教師堅持‘先培訓、后考核，不合格、不上崗’的原則加強培訓，使其明確高中新課程的背景與目標結構和內容，把握新課程標準，掌握新教材教法，加強學習、研究和交流，改進教學方式方法，提高教學效率和質量，不斷提高自身的專業水平”和“建立健全校本教研制度，促進普通高中教師的專業化成長。轉變教育思想，更新教學觀念，提高教師的整體素質，建立一支符合新課程要求的優秀師資隊伍。轉變教師的教學方式和學生的學習方式，使教師理解新課程，接受新課程，創造性地實施新課程，形成平等和諧的新型師生關系。”這意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開發者，把本地區優秀民族文化教育資源納入到地方課程建設中，為課程開發和改進獻策獻力的同時，也民族文化積極傳承與創新起到積極作用。而在此過程中，教師的各方面水平也會隨之得以相應的提高。

三、促進學生的全面發展

“人的全面發展，始終應成為教育特別是思想政治教育關注的核心。無論古代還是現代，無論是中國還是外國，教育要培養怎樣的人和怎樣培養人，都是教育理論和實踐特別是德育課教育教學的理論和實踐的根本問題”，而新課程改革，在是經濟全球化背景下國家全面推進素質教育條件下實施的，它不僅是社會經濟科學發展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發展的內在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設，有理由、有必要更有責任把具有時代特征、地方風格、民族特色的，生動的、鮮活的、富于教育意義的優秀民族文化作為課程開發的重要資源，以最大限度促進人的全面發展，實現育人的根本目的。

四、傳承和發揚廣西民族文化

每一個民族都有自己的信仰、哲學、道德、民族心理、行為準則、生活習俗等為內容的一整套獨特的傳統文化，而“文化是民族自身認同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化。”文化的傳承與發展，是民族得以發展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對教育起著促進作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識、生活生產技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強人們的民族意識和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認同感，激發他們熱愛家、愛國的情感和投身家鄉社會經濟建設事業的熱情。而教育特別是學校教育承載著傳承科學文化知識的重任，學校理應在民族文化傳承與創新上發揮基礎性作用，廣西豐富的優秀的民族文化應成為開發地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。

五、增強文化軟實力，提升廣西核心競爭力

自治區第十次黨代會指出：“實現富民強桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺和文化自信，深化文化體制改革，推動社會主義文化大發展大繁榮，努力建設具有時代特征、壯鄉風格、和諧兼容的民族文化強區，成為在全國有較大影響力的區域文化中心、中國與東盟文化交流樞紐、中國文化走向東盟的主力省區，使文化軟實力成為發展硬支撐。”而高度的文化自覺和文化自信從何而來？文化的軟實力從何而來？要有對本地區文化的自覺和自信，必須來源對本地區文化特別是獨具特色的優秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來源于古往今來的人們對本地區民族文化的代代相承和深入發掘、發展與創新。為此，根據國家課程建設的相關要求，加大力度在地方課程建設特別是在思想政治地方課程建設過中對民族文化進行深度挖掘，使廣大高中學生增加對地區民族文化的了解、增強對本民族文化的自信心和自豪感、增進廣西各民族的大融合大團結，不斷提高文化軟實力，增強廣西核心競爭力，實現廣西“五區”建設戰略目標。

參考文獻：

[1]許序修，施仲謀.中華傳統文化教育與語文課程改革――兼談香港《中華文化承傳》教育[J].中學語文教學參考：教師版，2007，（1）：19.

篇8

意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。 

一、意思自治的產生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。 

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。 

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎 

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。 

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤ 

 經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。 

 應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥ 

 理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。 

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。 

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

篇9

意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。

一、意思自治的產生

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀，這個學說事實上已為世界所公認。

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。

二、意思自治的理論基礎

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。

生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤

經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。

應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥

理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。

三、結語

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。

注釋：

①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。

②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。

③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。

④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

篇10

物權法定原則又稱為物權法定主義，作為物權法構造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權，但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上，物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定，但明文規定幾種物權而不承認其他物權，事實上承認物權法定。

一、物權法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權，因占有其物或登記其權利而成為物權，乃物權創設自由主義的典型。現今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定，法國民法典是否規定物權法定有爭議，但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制，在法律無規定情況下，物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。

二、二元體系中的物權法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權，被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典，是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利，典型的絕對權是所有權和他物權，典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識，并由此將包含個別權利于其中的法律關系，視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權關系。而在此權利體系中，物權與債權是最重要，物權是靜態的權利，具有絕對性、排他性、追及效力和優先性，作為一種絕對性的權利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權是動態權利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為，“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權，特別是所有權制度，在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權法定作為物權制度設計上之安排，依據諾斯的理論：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵，有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權概念，就沒有物權法定主義，沒有物權法定主義，大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。

（一）物權法定內涵

史尚寬先生認為，物權法定是物權種類及內容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式，由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面：一是物權必須由法律設定，二是物權的內容只能由法律規定，三是物權的效力必須由法律規定，四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定，禁止任何人自由約定。

（二）物權法定意義

學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求，此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權法定的兩大支柱：“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討，對物權法定和法定物權概念進行清理，運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛，由于“私”的領域并不優先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統領領域相當廣泛，面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候，諸如讓與擔保、優先權等，堅守物權法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產權利究竟屬于物權抑或債權，并非取決于權利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權法定與此相背離。

（二）物權法定與所有權絕對

意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中，所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”，其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域，使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求，此種生產——消費的無限循環過程中，物的出現和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作，不能當做區分本質對待。由此，以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。

（三）物權法定和物權概念爭議

權利可否定位為物權，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力，而不能只看其“本質”部分，諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力，只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設，只要守住有權處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度，即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題，物權法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權概念代替物權概念合理的話，物權法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權法定與法典開放性