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篇1

線條、筆墨是中國畫的主要表現語言,董其昌云:“以境之奇怪論,則畫不如山水,以筆墨之精巧論,則山水決不如畫。”③注重筆墨,追求筆墨的精妙在傳統中國文人畫中居于首要地位,在這里筆和墨已具備了獨立的審美意義,具有一定的抽象性。wWW.133229.cOM以“筆”而論,正所謂:“石如飛白木如籀,寫竹還應八法通,若也有人能會此,須知書畫本同來。”書畫同源使得書法的用筆和線條引注于繪畫,通過流動有律的線條來表達生命的節奏,表現物象的“骨”和“神”,從而使畫面物象的構成和用筆更加豐富多彩,使繪畫的線條更富于力度、美感和文化的素養。作為書法的用筆、線條本身是一種非文字的、非辨識的形式知覺,是對線條及其相關形式表現的審美感知。它不是具體的再現某一事物,而是在一切具體事物之上進行高屋建瓴的概括、抽象的結果。造型心理學講,大自然并不存在線條,它反映的是人類對世界的抽象意識,中國畫以線條作為造型最主要的手段并賦予線條一種內在的生命力和個性特征,這就使中國畫的線條更具有一種獨立于象外的審美價值和情趣,它是經過漫長的歷史和文化積淀形成的被人們的審美意識所肯定的獨特的表現形式,是具有一定穩固性的表現形態,是作者審美情感、精神修養、人性品格的抽象表現,這種表現深刻、概括并且具有廣闊的涵蓋力,是一種抽象性的表現形式。

再來看中國畫的表現語言“墨”。王維《畫學秘訣》中說:“夫畫道之中,水墨為上,肇自然之性,成造化之功。”④張彥遠《歷代名畫記》中“草木敷榮,不待丹綠之采,云雪飄揚,不待鉛粉而白……是故運墨而五色具,謂之得意。”⑤中國傳統水墨畫略去光線,獨鐘水墨,利用墨色的濃淡干濕形成的韻味來表現五彩繽紛的大千世界。從“墨”本身來看,作為凈化升華的色彩,它是具備了無限可能的抽象色,是創作主體賦予外物的假定,它根源于藝術家在視覺表象上對色彩的非知覺的處理,以這一種墨色表現宇宙萬象,這種反映不是真實再現的忠實反映,是一種主觀化的反映,是在掙脫現實世界自然萬物光彩奪目的色彩,而得到的對現實世界“質”的主觀反映,這里的“質”就是前邊所引的“自然之性”,很顯然這種“墨”的表現方式是具有一定抽象性的。如追溯其文化的淵源,應該與孔子“繪事后素”在繪畫上以靜素淡泊為高雅以及儒學理性主義的文化態度有聯系,再就是以道家“五色令人目盲”和復歸自然的人生價值觀為基礎,它們共同奠定了傳統水墨畫抽象色的表現風貌。

筆與墨的骨肉融合作為中國畫的主要表現語言,體現了中國畫特有的形式美感,是中國畫藝術中不可或缺的內容,有相當豐富的內涵。“墨之濺筆也以靈,筆之運墨也以神,墨非蒙養不靈,筆非生活不神,能受蒙養之靈而不解生活之神,是有墨無筆也,能受生活之神而不變蒙養之靈,是有筆無墨也”。⑥在這里筆、墨、蒙養和生活被巧妙的融合升華,這種精神與筆墨的結合運用因人的技巧、力量、線條、筆觸等純形式因素的存在,給人以遠非自然形式所能給予的東西,借助于各式抽象的點、線、渲、皴、擦,攝取萬物的骨象來表現作者的審美情感和人文氣質,這種點線交流律動的筆墨表現形式是一種有“意味”的形式,它是中國畫的主要抽象形態。

二、寫意性表現方式所具有的抽象性

寫意性是中國藝術觀的一大特點,從《易經》開始“意”即被看作萬物內部的本質,圣人“立象以盡意”、“得意而忘象”,其次“意”又指人們主觀的心意,明代王履聲稱“畫雖狀形主乎意”。⑦萬物內部的“本質”則是在自然界萬千事物具體形象(包括不同類屬的具體形象)的基礎之上抽離概括升華出的事物的本質規律。人們的主觀“心意”則是人們對自然界萬物本質的主觀反映。無論是萬物內部的“本質”,還是人們主觀的“心意”都不是對自然動植物的模擬再現,而是在自然萬象基礎上進行的分離和概括,其中有一定主觀化情緒化方面的成分。中國畫的這種寫意性的表現方式中蘊含著一定的抽象性因素。以下分述之:

(1)重“神似”的審美的表現方式

“傳神寫照”乃是中國傳統繪畫寫意精神的核心,中國傳統文人畫重在追求“神似”,而對“形似”的要求又不太苛刻(和西方古典繪畫相比),即不過分執著于事物的外在自然屬性如比例、結構、透視。重“神似”的寫意不是簡單地描繪含混不清的圖像和意念,而是作者對民族個性、社會現實、時代精神以及自然規律深刻體察的總和,畫家或借物喻人或寄情予物,情景交融,使人與自然成為一個整體達到“物我兩忘”的境地,這是一種意識與精神的升華。不過分求“形似”通過“寫意”以“參贊造化”,正如齊白石所說“妙在似與不似之間,不似則欺世,太似則媚俗”。注重追求“氣韻生動”的境界,這種通過寫“神”來表現生命風采的寫意方法,不是一種照鏡子的寫實方法,而是一種在客觀自然基礎之上的主觀表現方法,是和心靈對應的抽離,是“師造化”和“師心”的結合,其中含有一定的抽象成分。

(2)擺脫自然時空限制的表現方式

通過擺脫自然時空的限制來追求藝術表現和概括的自由,強調宏觀地把握世界,用歷史的全局的眼光來觀察世界是中國畫空間表現方式的一個特點。“以大觀小”,移步換景的觀察方法,作者的眼睛不是從固定角度集中于一個透視焦點,而是流動著飄瞥上下四方,一目千里,抓住自然的內部節奏,把全部景界組成氣韻生動的藝術畫面,一幅畫中可以畫不同季節、不同時代的幾種事物,或不同地區的不同事物,充分發揮畫家的主觀性和藝術自由性,所謂“天地造物,隨其剪裁,陰陽大化,任其分合”,仿佛是胸中造化吐露于筆端。畫面上空白的特殊處理是突破空間的另一種方式,空白處可以是天、地、水、云煙,也可以什么都不是,“位置相戾,有畫處多屬贅疣,虛實相生,無畫處皆成妙境”,⑧這不僅喚起對各種實體的聯想,而且造成“咫尺有千里勢”之感。再看中國的“三遠”之法,“自山下而仰山巔,謂之高遠;自山前而窺山后,謂之深遠;自近山而望遠山,謂之平遠”,⑨對于同一片景物“仰山巔,窺山后,望遠山”,用流動轉折的視線,俯視往還,處處流連,這種擺脫自然時空的限制,畫家從高處把握全局按照需要自由組織空間的表現方法,不是對自然真實空間的再現,而是對無限世界的相對集中和概括,其精神的著重點在全幅的節奏和生命,它與抽象的筆墨語言的結合形成一種永恒的“有意味”的表現方式,這種表現方式是對外在具體形象與時空的“隔離”和“抽離”,它具有一定的抽象性。

三、程式化表現方式所具有的抽象性

以“程式”為主的高度意匠是中國畫表現方式的又一特點。“程式”顧名思義,即一定的模式,是前人經過漫長的積累、提煉、歸納、概括出來的集大成的范本,是一門藝術的基本構成要素所表現出的有規律有固定模式的表達方式,是藝術家進行創作時組織、加工素材,表達自己的主觀感受要依據的基本方法和語言。從彩陶、三代銅器物上的幾何線型到楚漢帛畫、漆畫上的自由線型,再到傳統繪畫中的各種線描、勾皴法、點法等。至此以線條作為形式框架的中國傳統繪畫的表現語言已經被引申發展為各種具有抽象意味的程式化的表現方式,如后來的游絲、鐵線、釘頭鼠尾等十八描,折帶皴、斧劈皴、小混點、梅花點……等等各種皴法和點法,這是由裝飾紋樣變為表情符號的歷程,是人對美的感受變得愈益豐富,表現更加隨意的歷程。在原始自然的基礎之上經過積淀建立的新的感性使藝術由再現變為表現,由具體形象變為抽象的形式,這不是一朝一夕形成的,這是人們根據長期觀察自然的經驗和對生活的提煉與積淀,結合民族的審美習慣和文化傳統形成的相對穩定的藝術表現形式的過程,是“程式化”的過程,是在“自然的人化”過程中形成的相對固定形式的“人化的自然”,這個過程中蘊含著一個抽象化過程的存在。

對中國畫家來說,文人畫所表達的并不單純是客觀世界,其借助筆墨程式所表達的是中國文人的思維方式和價值取向,它除了依靠筆墨語言的變化外,要依托的就是這種語言程式了。譬如:人物畫中衣紋線描中的“蘭葉描”、“鐵線描”、“釘頭鼠尾描”等,它們的區別不僅僅是哪種描法表現了哪種衣服的質感,而在于這些程式化的描法都含有一種“抽象美”性質的“程式”性結構。就像中國戲曲中“程式化”的身段動作,同現實日常生活中的動作有極大的距離,但其中的唱、念、做、打單獨欣賞時就是非常美的藝術。中國畫歷經宋元明清乃至今日,它的程式傳承都未改變,仍為畫家創作的法度,由此看來中國畫同中國戲曲一樣是有著特殊表現方式的藝術。大凡要離開生活的自然形態遠一點,即加工美化較多,形式感較強的藝術,都會有某種程式。中國戲曲和中國畫的造型和表現形式都證實了這一點,它的這種程式化存在的美學性質即在于其中的抽象性因素。

總之,在中國畫的表現方式中有一定的抽象性因素存在。從橫向來說,它是對現實生活中各種具體事物的形態、動態、情趣、意象等的抽離和升華;從縱向來說,它是在漫長的人類藝術實踐中由內容到形式的積淀過程。這種抽象因素對各種表現形式具有廣闊的涵蓋力、溶解性、包容性,其目的在于追求具體物象以外的某種情趣、意象。它與中國畫本身具有的隨意性、個性化等特點以及現代的思維模式如:開放、互通、交流、包容等具有一致性,這就決定了中國畫在當代文化的整體格局中,在保證民族性的前提下同其他藝術交流的可能性,從而證明中國畫在新時期的文化踐履中必將有勃興的契機。

①李澤厚《美學三書》,安徽文藝出版社,1999年版,第489頁。

②王宏建､袁寶林《美術概論》,高等教育出版社,1998年版,第460頁。

篇2

一、經濟發展的現狀分析

1、經濟發展的重要指標

改革開放以來,中國堅持以經濟建設為中心,取得了舉世矚目的成就。當前,中國處于人均GDP由1000美元至3000美元的重要發展階段,國際經驗表明,在這個階段,經濟社會結構的變動非常活躍,生產要素對經濟增長的貢獻出現遞減趨勢,技術創新的重要性將明顯上升。從現在起到2020年如果不能大幅度提升科技創新能力和科學技術貢獻率,實現到2020年國民經濟總量翻兩番的目標是非常困難的。如果僅僅靠進一步挖掘礦藏資源和出賣礦藏資源,采取資源型的發展模式來實現中國經濟翻兩番的目標,把我國的資源和國際上可供給的資源加在一起都不夠。

聯合國統計署出版的《綜合環境經濟核算手冊》中正式提出的綠色GDP概念的計算公式是:綠色GDP=GDP-固定資產折舊-資源環境成本。邏輯上GDP數值應當是正值,但在傳統經濟增長方式和“先污染、后治理”的狀況下,治理環境污染發生的成本可能遠遠超過GDP創造的價值。由北京工商大學世界經濟研究中心編制的《中國300個省市綠色GDP指數報告》呼吁綠色GDP應成為考核經濟發展的重要指標。該報告將北京作為基準城市,不僅是因為北京具有直轄市和一般城市的雙重特征,而且是中國第一個進入服務經濟文明的城市,連續兩年在《中國200個省市管理效率指數報告》中排在第一位,其經濟發展水平超過了英國平均水平,是國內綠色發展的先進標桿。報告認為,統計的273個城市綠色指數平均值只有0.1469,水平比較低,意味著這些城市資源環境效率平均只相當于北京資源環境效率的14.69%,多消耗了85.31%的資源環境,存在著巨大的資源環境浪費隱患。以這種方式實現的經濟增長,消耗較高,成本較高,產品質量難以提高,經濟效益較低,屬于粗放型經濟。

2、我國經濟發展由粗放型向集約型發展過程中碰到的問題

粗放型經濟增長方式是指主要依靠增加生產要素的投入,即增加投資、擴大廠房、增加勞動投入來增加產量,這種經濟增長方式又稱外延型增長方式。其基本特征是依靠增加生產要素量的投入來擴大生產規模,實現經濟增長。粗放型經濟是與集約型經濟相對的。集約型經濟增長方式是指在生產規模不變的基礎上,采用新技術、新工藝,改進機器設備、加大科技含量的方式來增加產量,這種經濟增長方式又稱內涵型增長方式。其基本特征是依靠提高生產要素的質量和利用效率來實現經濟增長的。以這種方式實現經濟增長,消耗較低,成本較低,產品質量能不斷提高,經濟效益較高。在當代,提倡的是集約型經濟。對我國正在探索的經濟體制轉型,我國經濟學家吳敬璉堅持認為應走“新型工業化道路”,構建節約型的產業和消費結構。同時他認為我國今后的經濟體制應走新型工業化道路,大力發展服務業,以效率來拉動經濟發展,減少環境污染的同時才能實現和諧社會。

多年來,我國堅持的是一種高投入、高消耗的方式支持經濟高增長,數量上的低水平擴張。目前,鋼鐵、水泥、有色金屬、輕工紡織等產業都是采用這種增長方式,這種粗放式的方式是以不計成本、效益,以浪費資源、污染環境為代價使經濟獲得增長。以廣東為例,自改革開放以來,廣東省尤其是珠三角地區憑借靈活的政策優勢以及地緣、人緣優勢,經濟取得了突飛猛進的發展,人民的生活水平大幅度的提高。國內生產總值增長85.7倍,年均增長13.4%,創造了世界經濟史上的奇跡。黃華華在2005年初召開的廣東省經貿工作會議上指出,廣東省工業重型化趨勢日益明顯,中海殼牌南海石化、茂名乙烯擴建、廣州本田汽車擴建、豐田30萬臺發動機等一批重大項目正在加快建設中。“廣東是全國最大的原材料消耗地”,2004年1—10月份,廣東省進口乙烯780萬噸;2004年廣東鋼材消耗量為3000萬噸,原料油、成品油消耗3300萬噸。”黃華華還強調,經濟發展的重點就是要轉變經濟增長方式,大力發展循環經濟,廣東經濟增長方式一定要從粗放式向集約式轉變。循環經濟是1996年誕生在德國的一個概念,它的核心就是將以往“資源——產品——廢品”的單向流動,變為“資源——產品——再生資源——產品”的雙向流動。據統計,廣東省的GDP每增長一個億,所需投入的資金逐年增加;GDP每增長一個百分點,所需投入的土地也逐年增加。同時,隨著國家扶持政策的減弱,廣東的經濟發展競爭力有下降的壓力。2009年5月厲以寧率隊調研廣東民營經濟,對廣東經濟轉型提出建議:“轉型勢在必行,晚轉不如早轉,不然就會落后于長三角、渤海新區。”

二、自主創新是經濟發展的必然要求

1、自主創新是社會經濟發展到一定階段的必然要求

當前,我國正經歷經濟轉軌、社會轉型。提高自主創新能力,“增強自主創新能力作為調整產業結構、轉變經濟增長方式的中心環節”。在我國經濟社會快速發展的同時,有一種現象卻越來越引起人們的關注:醫藥生物技術領域,幾乎所有藥物專利均為發達國家擁有;DVD行業,大批企業交不起國際專利費而紛紛倒閉;汽車制造領域,真正的國產車僅占10%。由于缺乏核心技術,缺少自主知識產權,我國在國際產業分工中仍處于低端位置。科學技術是第一生產力,是先進生產力的集中體現和主要標志。自主創新能力不足,將難以為中國經濟發展提供強勁的動力支持。國家一再強調,必須更加堅定地把科技進步和創新作為經濟社會發展的首要推動力量,把提高自主創新能力作為調整經濟結構、轉變增長方式、提高國家競爭力的中心環節,把建設創新型國家作為面向未來的重大戰略。創新,是民族進步的靈魂。對我國來說,提高自主創新能力,既是保持經濟長期平穩較快發展的重要支撐,調整經濟結構、轉變經濟增長方式的重要支撐,又是建設資源節約型、環境友好型社會的重要支撐,提高我國經濟的國際競爭力和抗風險能力的重要支撐。所以,自主創新是我們社會發展的必然要求。

2、自主創新是可持續經濟發展的必然要求

自上世紀60年代以來,以微電子術、生物工程、航天技術、新能源、新材料為代表的新技術革命迅猛發展,至今方興未艾。新科技的發展,對世界各國的經濟和社會發展進程產生越來越深刻的影響,使人類社會產生翻天覆地的變化。科學技術從來沒有像今天這樣,以如此巨大的力量、以空前未有的速度改變著人類生產與生活的面貌。科技革命以及以科技革命為核心的綜合國力競爭,已經成為當今時代的重要特征和發展趨勢。

本世紀頭20年的機遇期對我國的發展來說至關重要。對我國來說,是一個必須緊緊抓住并且可以大有作為的重要戰略機遇期。這一時期大國之間加強協作,使我們有可能爭取到相對較長時期的和平發展環境;現代科技發展突飛猛進,為我們抓住新一輪科技革命浪潮乘勢而上提供了條件;經濟全球化加速發展,特別是我國加入世貿組織后,使我們能夠更全面地參與國際競爭與合作,廣泛利用國外的資本、技術和市場,學習先進的管理經驗世界多極化趨勢在曲折中發展。當今世界,科技進步已成為一個國家綜合國力的最主要內容和標志,它不僅關系到人們生產的增長和生活的改善,而且關系到國家和民族的生存和發展。因此,自主創新的科技革命為各國發展經濟、調整產業結構提供了前所未有的機遇,也是一個國家經濟可持續發展的必然要求。3、自主創新是向服務型、創新型經濟的必然要求

經濟全球化是當今世界大轉折中最突出的特征。自20世紀90年代初以來,經濟全球化迅猛發展,已經成為世界經濟發展不可逆轉的客觀進程,它對世界各國的經濟和社會生活產生了深刻的影響,也深刻地影響著國際關系和世界格局的變遷。進入新世紀,經濟全球化繼續發展,為我們加快發展提供了重要的戰略機遇。中國企業可以根據中國市場的特點做創新。比如在視聽領域,如果沒有在前面的興起創新,中國提出的TD-SCDMA其實也就很難生存。現在的問題是中國企業需要更加努力的自主創新,只有創新才有出路,企業才更有生命力,并且這種創新更要符合服務型、創新型經濟的轉變要求,現在企業有個行話,創新不一定有出路,但不創新一定沒有出路。每個企業都要有自己的特殊的創新領域,獨特的企業產品,打造出自己的一片天地,讓企業立足于不敗之地,抗衡目前世界經濟的風波。

三、實施自主創新促進社會經濟發展的舉措

1、科技創新

科技創新,具有明顯不同于以往的科技進步的特征,最主要的有以下三點。一是新科技發明發現的速度大大超過以前。希臘德庫西亞迪斯教授認為,20世紀從50年代到80年代期間,30年內開發出來的知識、技術、信息的總量與前1970年的總量相等。英國科學家詹姆斯認為,人類的科學技術,19世紀,每50年增一倍;20世紀中葉,每10年增一倍;20世紀70年代,每5年增一倍;20世紀80年代,每3年增一倍;預計到2020年,每73天信息量增一倍。二是科學技術新成果轉換為生產力、應用于社會生活的速度大大加快。據統計,19世紀一項新科技成果轉化為生產力的時間大約為10年,20世紀前半期為5年,20世紀50—60年代為1—3年,80年代為數月,90年代為數天,21世紀可以達到數小時。三是綜合應用,集成發展。現代科學研究不斷綜合著數學、基礎自然科學、技術科學、思維科學的眾多分支的新成果,廣泛應用于生產和生活。在技術創新上,企業應當加大技術研發的投入,注重自主技術與關聯技術。

2、品牌創新

品牌創新是指打造知名品牌,世界名牌,生產高附加值的新產品,生產具有核心技術價值的商品,注重企業品牌宣傳和培養,提升品牌的影響力,不能再像改革開放初期低成本低價值的貼牌經營。創新能力是制約一個企業發展的非常關鍵因素,所以我們需要創新,打造知名品牌和核心技術。成功的產品不只是來自于技術,還至少有一半來自對市場的理解,有了產品開發能力就可以把對本土市場的理解轉化為產品的特定性能來獲取競爭優勢。品牌創新也是由中國制造向中國創造的轉變,全面提升在國際分工中的地位,也必須加快培育自己的跨國公司和國際知名品牌。這就要求我們必須適應形勢變化,不斷完善相應的戰略和政策,不斷提高企業國際化經營水平,在參與激烈的國際競爭過程中提高跨國經營企業的實力、能力培育具備核心競爭力的國際知名品牌。

3、服務創新

管理服務理念的創新,以IT市場為例,從以產品為中心過渡到以用戶為中心,一切必須以用戶的需求為導向,服務理念創新還包括摒棄一些不合理的理念,創新用戶服務模式。在戰略創新方面,需要IT企業根據市場環境以及用戶需求的變化及時調整企業的發展戰略。比如前幾年IBM提出的隨需應變的戰略以及HP共同成長企業戰略。

4、管理創新

在管理體制方面,我們要變革企業人才制度,加大人力資源投入。在產品創新方面,我們可以根據市場的需求,進行產品升級換代,加快產品更新頻率。同時,關注細分目標市場,開發符合用戶需求的產品。通過應用的創新,可以實現從產品提供商向解決方案提供商轉型,提供一些基于互聯網開發的新應用。

5、文化創新

企業文化理念的創新,是企業核心文化先進文化理念的轉變,一個企業成功與否的核心競爭力價值文化的體現,面向未來,特別是面向實現小康社會目標對創新的需求,必須實現一些發展思路上的重大轉變,從路徑上、體制上、方式上的部署都要轉變。發展路徑要從跟蹤模仿轉變為自主創新;創新體制,要進行深入改革,建立完善的企業創新體系;創新方式,要由單項技術創新轉變為集成創新。

6、結構創新

走新型工業化道路必須大力推進產業結構優化升級。我國產業結構優化和升級的目標是形成以高新技術產業為先導、基礎產業和制造業為支撐、服務業全面發展的產業格局。優先發展信息產業,積極發展高新技術產業。加快信息產業發展是我國產業結構優化升級和實現工業化、現代化的關鍵環節。堅持用高新技術和先進適用技術改造提升傳統產業,大力振興裝備制造業。加快發展服務業特別是現代服務業。服務業是現代經濟的一個顯著特征,大力發展服務業是加快工業化、現代化的必然要求。

綜上所述,自主創新可以提升企業的核心競爭力,贏得市場地位,擴大市場的份額;從整個經濟產業發展來看,通過企業自主創新可以帶動產業鏈上更多企業的創新,提升我國經濟競爭實力,促進我國經濟由粗放型向集約型發展順利轉型。

【參考文獻】

篇3

數學家華羅庚說的好：“數缺形時少直觀，形少數時難入微；數形結合百般好，隔離分家萬事休。”可見數形結合是數學中的重要思想方法之一。

數量關系和空間圖形是數學研究的兩個主要方面，它們之間有密切的關系，在一定條件下，它們之間可以相互轉化，相互滲透。

在初中數學學習中，函數是一個難點，尤其是二次函數的問題中，由于其綜合性較強，更使部分同學覺得難以理解和掌握。其實，只要掌握了正確的方法，解決問題便會事半功倍。而解決二次函數問題時，數形結合便是一種重要方法。在這里，我們需要理解函數問題中x、y的雙重含義：

代值計算時：x---自變量的值；y---函數值；（數）

在函數圖像中：x---圖像上點的橫坐標；

y---圖像上點的縱坐標。（形）

現就常見問題舉例如下：

一．根據二次函數圖像判斷系數a、b、c的符號及相關代數式的值:

例1．二次函數的圖象如圖1所示，則

，，，，a-b+c.這五個式子中，

O

x

y

-1

1

值為正數的有（）

A．4個B．3個C．2個D．1個

解析：

拋物線開口向上

a＞0①

拋物線的對稱軸x=-b/2a位于y軸右側，

-b/2a＞0又a＞0b＜0②

拋物線與y軸交點（0，c）位于y軸正半軸，

c＞0③

abc＜0⑴

由圖像可知，拋物線與x軸有兩個不同的交點，

方程=0有兩個不相等的實數根

＞0⑵

當x=1時，函數值y=a+b+c.

點（1，a+b+c）是拋物線上一點.

由圖像可知,點（1，a+b+c）位于第四象限

a+b+c.＜0⑶

當x=-1時，函數值y=a-b+c.

點（-1，a-b+c）是拋物線上一點.

由圖像可知,點（-1，a-b+c）位于第二象限

a-b+c.＞0（4）

由圖像可知，拋物線的對稱軸x=-b/2a位于數1的左側，

-b/2a＜1，

a＞0

-b＜2a,0＜,即＞0（5）

綜上所述，本題中符合要求的代數式共有三個，故選B.

方法歸納：在拋物線中：

①、a的符號決定拋物線的開口方向；

②、a、b聯合決定拋物線對稱軸的位置:

當a、b異號時，-b/2a＞0，對稱軸位于y軸的右側，

當a、b同號時，-b/2a＜0，對稱軸位于y軸的左側，

當b=0時，-b/2a=0，對稱軸就是y軸；

為方便記憶，這一結論可簡稱為“左同右異”.

③、c的符號決定拋物線與y軸交點位置；

④、的符號決定拋物線與x軸交點個數；

⑤、與a-b+c.分別是x=1、-1時的函數值，觀察x=1、-1時圖像上點的位置即可得與a-b+c.的符號.

⑥、代數式、()符號判斷，可先觀察對稱軸x=-b/2a與1、-1的大小關系，再對不等式進行變形就可得出。（去分母時要注意a的符號，看不等式是否改變方向）

二、二次函數圖像的對稱性：

一般的，二次函數（a≠0）圖像關于直線x=-b/2a對稱

（1）若圖像上位于對稱軸兩側的兩點的縱坐標相等，則這兩點關于拋物線的對稱軸x=-b/2a對稱，并且，這兩點到對稱軸的距離相等；

（2）若圖像上兩點關于對稱軸對稱，則其縱坐標相等。

例2（2008蘇州）初三數學課本上，用“描點法”畫二次函數的圖象時，列了如下表格：

…012…

……

根據表格上的信息回答問題：該二次函數在時，．

答案：-4

解析：本題考查二次函數的對稱性.根據二次函數的對稱性可知，其對稱軸為直線x=1,所以時的函數值與x=-1時相等，為-4.

三、二次函數與一元二次方程、一元二次不等式的關系

例3（07貴陽）二次函數的圖象如下圖所示，根據圖象解答下列問題：

（1）寫出方程的兩個根．（2分）

（2）寫出不等式的解集．（2分）

（3）寫出隨的增大而減小的自變量的取值范圍．（2分）

圖2

（4）若方程有兩個不相等的實數根，求的取值范圍．（4分）

解析：（1）由圖像可知，拋物線與x軸交與點（1，0）、（3，0），即當x=1或x=3時，y=0.所以方程的兩根為x=1、x=3；

（2）即是y＞0，也就是函數圖像上的點應位于x軸的上方。由函數圖像知，此時相應的x取值范圍是1＜x＜3,因此，不等式的解集是1＜x＜3；

（3）由圖像知，拋物線開口向下，其對稱軸為直線x=2，所以，當x＞2時，y隨x的增大而減小；

（4）由已知，y=。在圖像上，y=k是與y軸交與點（0，k）且平行于x軸的直線。

所以，當拋物線與直線有兩個交點時，方程有兩個不相等的實數根。因此，k＜2.

方法歸納：

（1）二次函數與一元二次方程：對二次函數，當y=0時，函數轉化為一元二次方程。對函數圖像而言，即點在x軸上。因此上，一元二次方程是否有解就轉化為拋物線與x軸是否有交點，方程的解就是拋物線與x軸交點的橫坐標；

（2）若函數值y＞0，即得一元二次不等式，此時，確定不等式的解集就轉化為確定當拋物線上的點位于x軸上方時橫坐標x的相應取值范圍。

在解決二次函數問題時，只要掌握了正確的方法，就能正確、快速地進行解答。例如：2006年陜西省中考試題的第8題如圖，拋物線的函數表達式是（）。

A．B．

C．D．

本題若采用設解析式，再將圖像上三點坐標代入的方法求解，運算量很大；若根據圖像的位置來確定各項系數的符號，則可以很快得出結論：

由于拋物線開口向下，所以a＜0,故選項A、C錯誤；

篇4

科學是一種文化，是在一定的文化背景中產生的，不同的文化背景會對科學產生不同的影響，造成它們的差異。中國和西方的主流文化分別是儒家文化和基督教文化，它們促成了中國古代科學與西方近代科學這樣兩種不同范式的科學的形成，從某種程度上決定了兩種科學的根本特征。本文試圖探析宗教文化對中西兩種不同科學范式特點和形成發展的影響。

儒家文化在某些方面具有一些宗教特征，起到了宗教的作用，因此這里把它歸為宗教的一種。儒家文化的宗教性主要體現在以下三個方面：第一，具有偶像崇拜特征；第二，具有典籍繼承性；第三，倫理尊奉。儒教與基督教雖然都是宗教，具有宗教的一些共同特征，但是二者也存在一定差異。

儒教與基督教的比較

儒教與基督教相同的方面主要表現在儒教的“天”與基督教的“上帝”在以下三個方面存在相似性：第一，在世界的本源是什么的問題上，它們都被認為是世界的本源；第二，它們都認為世界的存在，甚至包括人的命運，都是天或上帝事先安排好了的、不能夠改變的；第三，它們都認為世界是被天或上帝“設計”的，因而世界必然是由天或上帝決定的。儒教的天與基督教的上帝在性質、作用以及與人的關系方面都非常相似：他們都創造萬物，具有意志，而且具有行使獎賞懲罰的權力；對人類來說，他們雖然都具有崇高性，但也都具有普通性的特點，中國人對天，西方人對上是持有一種既敬畏又愛戴的態度。

但中國人心目中的天與西方人心目中的上帝在許多方面具有明顯的不同：在西方人看來，人是可以理解和接受上帝意志的，而在中國人的觀念中，上天的意志是神秘莫測的，人類只能被動地接受上天的旨意；中國人認為“鬼”與“神”幾乎沒有什么差異，人們對于天主要表現出的是一種敬畏的態度；西方人認為上帝既可敬可畏，但與此同時他們對上帝表現出的更多的是愛戴。在對待天和上帝的態度上，中國人和西方人也有著根本不同：西方人一生都在追求上帝，而且他們研究上帝，希望通過研究上帝達到對上帝的理解和親近；中國人并不追求天，也很少研究天，天永遠在人生之外。西方人認為上帝創造了萬物，因而人類應該在現世努力工作以完成上帝安排的使命；而中國人更看重的是天對宇宙萬物的“作用”，認為人世間一切都是由天決定的，因此人的努力在于要體現天的意志。由此我們可以看到，儒教的天與基督教的上帝的根本區別：天是高高在上的，上帝在人心中。西方人所做的一切都是為了上帝，都是在完成上帝的使命，為了給上帝增加榮耀；而中國人一切都要依靠或尋求天的保佑，把天看成是實現自己目標的決定因素。

人們對自己命運的關心、擔心和渴望可以變成對某種超自然力量的祈求和依托，這種祈求和依托在儒教中表現為天命觀，在西方基督教中表現為宿命論。從天與上帝的角度看，天命和宿命都體現了人們心目中神的意志的決定性；具有儒教思想的人常在努力工作的同時又把自己的命運寄托在“老天保佑”上，把事情的成敗得失都歸于“老天爺”的安排。在日常生活中，基督教徒在努力工作的同時又常常祈禱上帝的保佑，而對于上帝安排的結果從不抱怨。在這個方面，儒教與基督教新教沒有什么不同，但是，儒教天命觀與基督教特別是新教宿命論之間存在一個非常明顯的差異：儒教天命觀把一切都寄托于天，其實質是靠天、等天、畏天的，世界的主宰是天而不是人類自己，決定自己命運的也只能是上天，這就明顯具有迷信的特點；而基督教宿命論雖然把一切視為上帝的安排，但它的實質是通過人來實現上帝的安排，完成上帝的使命。

儒教與基督教之間宗教觀念上的不同，從根本上來說是天人合一與天人相分兩種世界觀差異的表現。“天人合一”、“萬物一體”說是儒家宇宙論、認識論的基礎，它規范著儒家對世界終極本體的認識。①“天人合一”論中透露出來的中國文化對宇宙本體和本源的認識與基督教天人二分的上帝觀形成了鮮明的對照。儒教傳統從人的角度看待自然、研究自然，把人與自然放在一個相互依存的地位，不把人與客觀環境作質的區分，而主張兩者的一體性，認為自然規律與人類社會的道德體系是基本一致的，這不利于樹立改造自然的精神，不利于對自然進行實證分析，同時又可能導致對自然的神秘信仰。在本體論方面，基督教探究的是世界的終極存在、原因、最高本質、絕對真理，也就是最高的最普遍的知識，追求知識是它的基本導向和目標。而儒教的本體論所追求的“天人合一”則是一種與宇宙萬物完全融為一體的人生最高境界，追求自身內在道德的完善。

基督教對近代科學的影響

按照基督教教義，世界萬事萬物都是由上帝創造的，人類認識上帝的存在的途徑有兩條。一是通過上帝的啟示，即“圣經”來認識上帝；二是通過上帝的創造物，即“自然”來認識上帝。這種觀念貫穿于基督教神學的始終。

通過自然是證明上帝存在和上帝偉大的重要途徑，而且“自然真理”與“天啟真理”是一致的，因此，在中世紀很多學者看來，對自然的潛心研究是作為基督教信徒的一種“神圣”責任。在托馬斯時代，理性在自然科學范圍內已取得了相對的獨立性，即使上帝的存在也需要理性來證明，這就大大提高了理性的地位。而理性精神為近代科學思維方式的形成和發展提供了必要條件。

在整個中世紀，基督教哲學家的一項主要任務就是力圖通過自然界或自然秩序去證明上帝的存在，認為自然界的和諧秩序有利地證明存在著一位無所不能的有理性的上帝。人們可以通過上帝按照完美理性創造出的宇宙來認識上帝，這就使世人認識到研究自然是理解和接近上帝的必要途徑，這在一定程度上鼓勵了人們去研究自然，為發現自然規律創造了條件。對近代科學的產生和發展具有重大影響的現代實驗科學正是在這種宗教思想背景和宗教精神動力的驅使下誕生的，所以正是這種反復論證上帝的存在、上帝的偉大以及榮耀上帝的動機在某種程度上促使了近代科學的產生。

儒教對中國古代科學的影響

中國古代科學的產生與中國傳統文化密不可分，它是在中國傳統文化中萌芽并逐步發展起來的，因而必然受到作為中國傳統文化主流的儒教的影響。但儒教曾一度被誤解為科學的對立面，造成這種誤解的最重要的原因是對儒教缺乏全面的了解，因此，要理解儒教的科學內涵，就需要重新對儒教作出全方位的深入分析和綜合研究。儒家文化精神包含了要求研究自然、研究科學以及融合科學的內涵。

中國古代大多數科學家與儒教有著密切關系，有一些科學家甚至是重要的儒家學者，他們的科學研究不可避免地會受到儒教思想的影響。中國古代科學家的科研動機、知識基礎以及研究方法在很大程度上受到儒教文化的影響，因而古代科學所具有的實用性、經驗性和繼承性的特征事實上也與儒教有著密切的關系。受儒教文化的影響，中國古代科學家進行科學研究的重要動機就在于滿足國計民生的需要，他們進行研究時非常重視科學是否有實用價值。因此，中國古代科學追求實用和務實的特征非常明顯。中國古代科學的另一個非常明顯的特征是非常注重經驗性描述。他們主要是用理、陰陽五行等抽象概念來解釋自然界萬事萬物的存在和發展變化，對自然現象加以抽象的解釋，使得科學研究僅僅停留在經驗的層面，不能真正地深入探究事物內部深層次的本質和規律。

中國古代科學家的科學研究較多地受到儒家經學方法的影響，他們對祖宗的經典“不敢越雷池一步”。這使得許多人的研究都是對前人的重復，是對前人工作的修修補補、查缺補漏，還有很多人只是對前人工作做一些注釋。因此，中國古代科學繼承性明顯，創新性卻非常有限，這也阻礙了中國古代科學的進一步發展。因此，在中國古代科學中，科學家從事科學研究的動機、知識基礎、研究方法都受到儒家思想的影響，儒教文化對中國科學的特征影響深遠。

中國古代科學在以儒教文化為主流的中國傳統文化背景下孕育、發展、直至高峰，說明儒教文化中包含了科學的因素，甚至包含了與近代科學精神相一致的因素。但儒教單純注重經驗、實用、繼承的特征以及它的“天人合一”思想等阻礙了人們對科學的探究，致使儒教文化中的科學精神并沒有在近代進一步發揚光大，促進古代科學向近代科學轉化。而基督教“天人分離”的上帝觀促使人們通過研究自然界和宇宙的和諧性來認識上帝、證明上帝的存在與偉大，把研究一切世俗的職業勞動都看作是榮耀上帝的職責或手段的觀念為近代科學的產生作了建制方面的準備。

【作者為河南師范大學青少年研究中心副教授；本文系河南省2012年軟科學項目研究成果，項目編號： 122400430051】

篇5

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法,不僅難以提高刑法學的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為,“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。

從現代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點,從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。

方法和方法論的區別主要有以下幾點:

第一,方法是以具體問題為前提的,沒有具體問題,研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯系的,“對世界的基本觀點怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說,方法論一般不與具體問題相聯系,除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二,方法因為與具體問題相聯系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題,方法是獨立和外在的,它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望,換句話說,不符合人們解決具體問題愿望的方法,人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統一的”,因此,方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內在的構成成份的屬性。

第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學的理論體系中,方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的,因此,在現代法學教育中,方法論問題是法理學研究的重要對象。另外,由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學方法的教學內容,通常也成為法理學的重要教學內容。

方法和方法論的確存在著相互聯系的情況,這主要表現在:

第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現出來。

第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過,人們在這個意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。

區分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務,而且在于指出,在人類的知識體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對具體的方法和特定的方法論來說,在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分,但是,人們不可以說,研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性,任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗,看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助,以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下,那么,由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識,這不僅不符合科學的精神,而且對法學研究和法學教育也十分有害。

根據這種認識,筆者認為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題,除非對“世界觀”的概念進行特別的界定,一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域,那么,就容易導致將具體法學研究大而化之,從而降低具體法學的專業性,不僅不利于學術和專業的進步,而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過,筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發展為例,古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實性構成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯系,應當通過這個價值來形成和劃清界限,并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發,說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式,在大多數的體系性建議中得以實現的。目的理論是建立在哲學的現象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理,并且試圖創設研究人的學術基礎。根據這個理論,一個享有優先權的人類學的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應當被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應當根據行為的存在特征,建立一個對立法者來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。

從另一方面看,世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯系的。例如,在刑法學中研究的刑罰目的問題,犯罪是主觀的還是客觀的問題,以及因果關系問題,就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯系。然而,這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究,在學術上容易產生上述非專業化的不利結果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學工作者在面對法律問題時,選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對刑法方法的選擇發生重大影響的特點主要有以下兩個:

第一,法律淵源的形態。在民法法系中,刑法的法律淵源形態主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態現在已經一般是成文法和判例。

第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查,均以法院為主,不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主,法院以消極仲裁者姿態出現,聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點對刑法的影響全面表現在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中,人們可以看出,德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發展法律的方法(第5章),法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法,主要不是對世界觀進行研究,即使在法學的一般特征部分,德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現方式(第1節),作為規范科學的法學(第2節),作為“理解性”科學的法學(第3節),以價值為導向的思維方式(第4節),法學對法律實踐的意義(第5節),法學知識的產生(第6節),作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節)。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到,德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯系的特點,即以法律條文為導向,以法學概念和體系建設為手段。也就是說,在德國法學的方法理論中,是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。

在普通法法系中,從英美法學通行的理論和教學著作中,人們也可以看到,英美法學在方法別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中,英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下,法律研究和法學教育重點抓的環節是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍),進行分析性推理(法律三段論方法的使用),發展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析),分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點),最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC,即提出問題(Issue)——說明規則(Rule)——將規則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion),也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強調法律條文的整體性,也不強調理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點,自然有其自身獨特的歷史和傳統。然而,隨著歐洲聯盟的建立,尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發現,至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國法律制度中,完善的法律規定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對具體的尤其是新的法律問題,法學和刑法學仍然要在現有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個體系,但是,在實踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論,是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行,以及由此產生的對方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中,應當具有世界性的眼光,注意并分析有關方法發揮作用的條件,以便在我國的刑法學研究中恰當地借鑒和發展相關的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提,當然會對方法的選擇發生重大影響。

在當代社會中,在刑法研究中所使用的方法,主要運用在以下三個領域:

第一,在立法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規范,以便調整尚未得到法律規范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無法的狀態下獲得刑法規范(包括在刑法規范不足的情況下進行補充規范的工作)。在立法過程中使用的方法,“除了吸收刑法學的研究成果之外,還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果,尤其是犯罪學的研究成果”,在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]

第二,在司法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規范。具體而言,在這個領域中使用的刑法方法,雖然可能因為使用者的法律地位而有區別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務的不同,所使用的刑法方法可能會有差異,但是,這個領域中使用的方法,依據的都是已經存在的法律規定,針對的都是具體案件。

第三,在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中,由于法律宣傳、專業學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們在這個領域中使用的各種方法,都是以學習、了解和研究現有法律為目的的。

法學研究本身在現代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現有的法律,而且需要通過研究來分析、維護、批評、發展現有的法律。因此,人們在法學研究中已經發展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中,我國的刑法教學通常采用系統講授的方法,并且開始逐漸探索案例教學的方法。

對于這些刑法方法本身來說,它們之間不存在著孰優孰劣的問題。這些方法是否應用得當,是由刑法研究的目的決定的,并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現代法學研究和法學教育中,并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中,法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現代錯綜復雜的社會發展狀態中,人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法,其實是希望使用有關學科的理論成就,來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發展法神學[3]的方法,但是,在刑法學乃至在法學中,這些方法都屬于工具,都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來,現代刑法學工作者由于專業知識的原因,如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學,甚至神學本身進行研究,其專業水準肯定是非常可疑的;如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業性貢獻,那么,嚴格地說,這種貢獻也不屬于刑法學成果,而屬于相關的非刑法學領域。

在方法理論中,應當根據目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區別,一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就,而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調,多學科之間交流的目的,是為了促進專業學科的發展和提高有關專業的學術水平,尤其是對我國目前還處于向前發展狀態下的刑法學學科來說,這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為,現在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限,是不符合科學發展規律的,也不符合我國法治建設的根本利益和學科發展的基本要求。

三、刑法信條學中的方法問題

刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學,[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現代德語的標準意思,而且是因為教義的說法與宗教的意思太近,在我們主張無神論的社會背景下,在刑法學中不使用教義的說法,有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應當譯為“信條”,而不應譯為現代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學領域中,人們一般認為,信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區別。一般認為,相對于法學信條來說,法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說,信條已經成為一般接受的基礎,是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說,信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學界,一般認為,刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據德國現代有影響的說法,“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。刑法信條學特別表現在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區別。刑法信條學的主要任務,是便于法學教育和發展刑法理論體系。根據康德的說法,一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統一”,是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。但是,刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起,并且一個一個地對它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識,有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法,不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成,而且要探索新的概念和創建新的體系。根據刑法信條學的主要任務,人們可以看出,刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法,以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現代德國刑法信條學中,人們已經基本同意,一個犯罪應當具有行為(Handlung),行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld),另外,有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個基礎上逐步形成和發展出犯罪體系的學說。例如,在德國刑法信條學中,在20世紀初期占統治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰之后有重大影響的是目的理論,后來,經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論,在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而,即使在德國刑法學者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優點又有缺點的方法。

體系性方法的優點是:

第一,有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區分刑事責任的所有條件,可以避免遺漏應該檢驗的條件,使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二,有利于平等地區別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件,對刑事責任發揮不同的作用。根據統一的評價標準,可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三,有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四,有利于法律和法學的繼續發展。在一種思想的引導下,對知識進行專門的體系化整理,對這個領域中的法律發展具有十分重要的促進作用。

體系性方法的缺點是:

第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據排除故意和排除罪責兩種理論,會產生不同的法律后果。根據排除故意的理論,如果錯誤地認識自己的行為是允許的,那么就不會由于故意,但是,會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對,根據排除罪責的理論,錯誤認識自己的行為是允許的,在錯誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下,就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中,一個不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。

第二,有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時也減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區別為例,如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時,那么,實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據著主導地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據在客觀方面貢獻的大小來區分實行人和參與人的方案。

第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時,根據目的性體系,故意屬于行為構成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說,甲不受刑事懲罰。

但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的,因為假如乙像甲所相信的那樣,已經知道槍是上膛的,那么,毫無疑問,甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對事情的發生本來要承擔的客觀責任就應當更大,卻因為體系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因,在于理論體系經常可以引導出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預先規定的。

第四,容易導致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點,只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念,一方面會導致問題無法得到解決,例如預備和未遂的界線,或者實行人和參與人的界線,在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決,另一方面,體系性經常容易喪失與現實的聯系。

為了克服體系性方法的缺陷,人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發,從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來的,后來,西塞羅和維科為了辯論術的目的,又發展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論,直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現在三個方面:

第一,這種方法可以作為“第一次處理行動”,來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。

第二,這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。

第三,這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面,不是依賴體系性的語境關系,而是根據公道來加以測試時,這個結論是否令人滿意,就最容易為人們所認識了。

問題性的研究方法具有以下缺點:

第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優點,例如簡化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識,從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。

第二,由于法學與法律的聯系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據常識來解決時,問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三,德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據的尋找法律的工作,并且,德國憲法規定的法律明確性的要求,從一開始就使得與體系性相聯系的研究方法獲得了優先權。

應當注意的是,體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系,但是,這兩種方法進行綜合會是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。

目前,在德國刑法信條學的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下,德國刑法學者研究的是如何建立一個體系,其中討論的與方法有關的主要問題是:

第一,體系建立的根據,應當是從先法存在的現象中概括產生的,還是在完全不理會一種現象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下,由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場,后者是所謂的“規范主義”的立場。不過,經過長期的討論,在當代德國刑法信條學中,人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如,在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場。

第二,犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征,認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是,刑法信條學的全部概念,應當從刑法的任務出發在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規范化,并且應當是以一般預防為指向的。客觀歸責理論認為,行為對于犯罪體系來說,不具有決定性的(原文是konstitutive,更準確地說,是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說,傳統信條學以違反規范的行為為導向的觀點,被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下,對一種由他造成的結果負責呢?根據客觀歸責理論的體系,“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發展的人格不法理論認為,規范性命令,也就是說禁止或者要求,是體系的出發點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中,那種應當超越因果關系和結果,在客觀行為構成中進行考慮的觀點,都是從行為的概念中得出結論的。

第三,當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實行人的范圍,反思因果關系的必要性問題,討論所謂的允許構成的認識錯誤問題,以及法人是否能夠承擔刑罰的問題,原因自由行為的問題,在參與人的輔關系殊人格特征的作用,在參與人中對不法中的處理,以及法益概念的非物質化問題。

筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬,但是,這個說明還是能夠清楚地表明,刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法,同時考慮問題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學,但是,刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系,這一點還是清楚的。

注釋:

[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長安出版社2003年版,第232頁。

篇6

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法，不僅難以提高刑法學的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為，“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。

從現代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點，從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。

方法和方法論的區別主要有以下幾點:

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯系的，“對世界的基本觀點怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二，方法因為與具體問題相聯系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統一的”，因此，方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內在的構成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現代法學教育中，方法論問題是法理學研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學方法的教學內容，通常也成為法理學的重要教學內容。

方法和方法論的確存在著相互聯系的情況，這主要表現在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。

區分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性，任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下，那么，由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學的精神，而且對法學研究和法學教育也十分有害。

根據這種認識，筆者認為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進行特別的界定，一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域，那么，就容易導致將具體法學研究大而化之，從而降低具體法學的專業性，不僅不利于學術和專業的進步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發展為例，古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實性構成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯系，應當通過這個價值來形成和劃清界限，并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發，說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式，在大多數的體系性建議中得以實現的。目的性行為理論是建立在哲學的現象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理，并且試圖創設研究人的學術基礎。根據這個理論，一個享有優先權的人類學的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應當被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應當根據行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯系的。例如，在刑法學中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學術上容易產生上述非專業化的不利結果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發生重大影響的特點主要有以下兩個:

第一，法律淵源的形態。在民法法系中，刑法的法律淵源形態主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態現在已經一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查，均以法院為主，不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主，法院以消極仲裁者姿態出現，聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點對刑法的影響全面表現在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中，人們可以看出，德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發展法律的方法(第5章)，法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法，主要不是對世界觀進行研究，即使在法學的一般特征部分，德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現方式(第1節)，作為規范科學的法學(第2節)，作為“理解性”科學的法學(第3節)，以價值為導向的思維方式(第4節)，法學對法律實踐的意義(第5節)，法學知識的產生(第6節)，作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節)。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯系的特點，即以法律條文為導向，以法學概念和體系建設為手段。也就是說，在德國法學的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。

在普通法法系中，從英美法學通行的理論和教學著作中，人們也可以看到，英美法學在方法別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中，英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下，法律研究和法學教育重點抓的環節是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析)，分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點)，最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規則(Rule)——將規則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強調法律條文的整體性，也不強調理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點，自然有其自身獨特的歷史和傳統。然而，隨著歐洲聯盟的建立，尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發現，至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學和刑法學仍然要在現有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行，以及由此產生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中，應當具有世界性的眼光，注意并分析有關方法發揮作用的條件，以便在我國的刑法學研究中恰當地借鑒和發展相關的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當然會對方法的選擇發生重大影響。

在當代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運用在以下三個領域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規范，以便調整尚未得到法律規范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態下獲得刑法規范(包括在刑法規范不足的情況下進行補充規范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學的研究成果之外，還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果，尤其是犯罪學的研究成果”，在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規范。具體而言，在這個領域中使用的刑法方法，雖然可能因為使用者的法律地位而有區別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領域中使用的方法，依據的都是已經存在的法律規定，針對的都是具體案件。

第三，在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中，由于法律宣傳、專業學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領域中使用的各種方法，都是以學習、了解和研究現有法律為目的的。

法學研究本身在現代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現有的法律，而且需要通過研究來分析、維護、批評、發展現有的法律。因此，人們在法學研究中已經發展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中，我國的刑法教學通常采用系統講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學的方法。

對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優孰劣的問題。這些方法是否應用得當，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現代法學研究和法學教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中，法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現代錯綜復雜的社會發展狀態中，人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法，其實是希望使用有關學科的理論成就，來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發展法神學[3]的方法，但是，在刑法學乃至在法學中，這些方法都屬于工具，都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來，現代刑法學工作者由于專業知識的原因，如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學，甚至神學本身進行研究，其專業水準肯定是非常可疑的;如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業性貢獻，那么，嚴格地說，這種貢獻也不屬于刑法學成果，而屬于相關的非刑法學領域。

在方法理論中，應當根據目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區別，一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就，而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調，多學科之間交流的目的，是為了促進專業學科的發展和提高有關專業的學術水平，尤其是對我國目前還處于向前發展狀態下的刑法學學科來說，這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為，現在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限，是不符合科學發展規律的，也不符合我國法治建設的根本利益和學科發展的基本要求。

三、刑法信條學中的方法問題

刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學，[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現代德語的標準意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學中不使用教義的說法，有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應當譯為“信條”，而不應譯為現代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學領域中，人們一般認為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區別。一般認為，相對于法學信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經成為一般接受的基礎，是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說，信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學界，一般認為，刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據德國現代有影響的說法，“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。刑法信條學特別表現在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區別。刑法信條學的主要任務，是便于法學教育和發展刑法理論體系。根據康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統一”，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成，而且要探索新的概念和創建新的體系。根據刑法信條學的主要任務，人們可以看出，刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現代德國刑法信條學中，人們已經基本同意，一個犯罪應當具有行為(Handlung)，行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎上逐步形成和發展出犯罪體系的學說。例如，在德國刑法信條學中，在20世紀初期占統治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論，在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國刑法學者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優點又有缺點的方法。

體系性方法的優點是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區分刑事責任的所有條件，可以避免遺漏應該檢驗的條件，使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二，有利于平等地區別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責任發揮不同的作用。根據統一的評價標準，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學的繼續發展。在一種思想的引導下，對知識進行專門的體系化整理，對這個領域中的法律發展具有十分重要的促進作用。

體系性方法的缺點是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據排除故意和排除罪責兩種理論，會產生不同的法律后果。根據排除故意的理論，如果錯誤地認識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據排除罪責的理論，錯誤認識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下，就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區別為例，如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時，那么，實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據著主導地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據在客觀方面貢獻的大小來區分實行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時，根據目的性體系，故意屬于行為構成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的，因為假如乙像甲所相信的那樣，已經知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發生本來要承擔的客觀責任就應當更大，卻因為體系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因，在于理論體系經常可以引導出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預先規定的。

第四，容易導致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點，只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念，一方面會導致問題無法得到解決，例如預備和未遂的界線，或者實行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經常容易喪失與現實的聯系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術的目的，又發展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現在三個方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關系，而是根據公道來加以測試時，這個結論是否令人滿意，就最容易為人們所認識了。

問題性的研究方法具有以下缺點:

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優點，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識，從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學與法律的聯系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據的尋找法律的工作，并且，德國憲法規定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯系的研究方法獲得了優先權。

應當注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系，但是，這兩種方法進行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國刑法信條學的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關的主要問題是:

第一，體系建立的根據，應當是從先法存在的現象中概括產生的，還是在完全不理會一種現象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下，由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規范主義”的立場。不過，經過長期的討論，在當代德國刑法信條學中，人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。

第二，犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學的全部概念，應當從刑法的任務出發在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規范化，并且應當是以一般預防為指向的。客觀歸責理論認為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準確地說，是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統信條學以違反規范的行為為導向的觀點，被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下，對一種由他造成的結果負責呢?根據客觀歸責理論的體系，“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發展的人格不法理論認為，規范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中，那種應當超越因果關系和結果，在客觀行為構成中進行考慮的觀點，都是從行為的概念中得出結論的。

第三，當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實行人的范圍，反思因果關系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構成的認識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質化問題。

筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學，但是，刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系，這一點還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。

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    在我國法律的實踐過程中發現,行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協調的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯系到一起,他們是和諧統一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事訴訟法之間的關系

    (一)刑法和刑事訴訟法在本質上是因為犯罪而聯系在一起的

    犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發生惡變,從而產生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產生了。

    格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為。”因為犯罪的聯系,刑法和刑事訴訟法的關系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。

    反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權利和義務進行規定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯系到一起,形成一個統一的整體。

    (二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的

    從刑法和刑事訴訟法的關系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關系,不僅表現在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關注的是法律規范與制度安排的內容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。”正義的體現,是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事訴訟法關系遇到的困境

    刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關系還石出現了很多的問題,主要表現在:

    (一)對二者的關系認識理解上存在誤差

    在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發展史上,都是延續著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現,而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續到現在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。

    (二)對于刑事立法來說,沒有考慮協調統一的特點

    對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協調統一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協調。

    (三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響

    形勢政策值得是一些能夠代表國家權利的公共機構為了實現社會正義和維護社會的穩定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。國家在形勢政策的指導下創立設置了刑罰,刑事訴訟的中心任務就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現。

    在刑事立法、司法和執法的過程中,每一個環節都體現著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

    三、刑法和刑事訴訟法實現良好關系發展的方法

    (一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯系起來

    觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調,犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。

    所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區別,卻忽略二者之間的聯系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區別和聯系,以及二者是和諧統一的有機整體這一觀念豎立起來。

    (二)在立法的時候注意立法的整體性

    在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關系,能夠保證二者的互相呼應和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應該做到時間的統一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規范完美結合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協調統一和互動。除了注意立法時候的協調統一,在二者法律的內容規定上和技術方面也應該做到協調,心思刑法和刑事訴訟法的條文內容中,要注意協調,多推敲文字記述的處理,對二部法律內容上出現的矛盾和不協調的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發展。

    (三)在刑事立法之前,應該做好前期準備

    在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應該和當前社會發展、經濟形式等各方面相結合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創建一個良好的關系打下堅實的基礎。

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一、不真正不作為犯的等置問題

（一）解決等置問題之出發點

從規范論的角度看，不真正不作為犯是以“不作為的方式”實現了符合刑法規定的“作為”犯罪構成要件的一種犯罪形態豍，既然在同一個犯罪構成內與對應的作為犯進行同一的刑法評價，那么就可以推定此時的不作為犯罪形態與作為犯罪形態在刑法評價意義上是等價值的，但是考察其存在論的觀點，不真正不作為犯與作為犯在構成結構上卻截然不同，兩者存在結構上的空隙就需要尋找使其價值相等的媒介，方能解決在同一個犯罪構成進行刑事評價的可能，否則處罰不真正不作為犯就有違罪刑法定原則，這就是不真正不作為犯的“等置”問題。實際上，如何解決等置問題在解決不真正不作為犯的問題上處于核心的地位，解決了等置問題，不真正不作為犯的問題也就迎刃而解。

誠然，解決等置問題是為了尋求不真正不作為犯與作為犯在同一個符合的犯罪構成內尋求一種價值上的等價值性，關于等價值性的解決，有學者主張采取從主觀方面解決等置問題，如日本學者莊子邦雄寫到：“對于不作為而言，行為人只要不想發揮使基于公共意思的要求得以滿足的力量，并采取抑制這一意志的消極態度就可以了，這種意志的強度，尤其在不真正不作為犯的情況下，顯得極為重要。”豎莊子教授這一觀點實際上仍然如日本刑法判例一樣是從主觀方面來尋求一種等價值性，但是作者認為，存在結構上的空隙是不真正不作為犯客觀方面的問題，而非主觀方面的問題；盡管價值的等值性可以包括主觀方面，但是由主觀方面來填補存在結構上的空隙，并無全然的說服力，所以必須還得從客觀方面來尋求兩者存在結構上的不同，否則無疑回到問題的起點，根本未予解決等置問題，而應當從制約行為人主觀方面的客觀結構上的不同當成問題的關鍵來解決等置問題。

此外，也有學者主張從作為義務中來解決等價值性的問題，采取保證人說的學者也往往從作為義務上來證明等價值性的問題，如福田平教授指出“為了能說明該不作為與作為的實行行為在構成要件方面價值相等，必須要求該不作為人是負有防止構成要件結果發生這一法律上的義務的人。”作者認為，作為義務的存在并不能創造出不作為本身的原因力，因此作為義務或保證義務這一要素并不能填補不真正不作為犯和作為犯存在結構上的空隙，并未能夠解決不真正不作為犯的等置問題；

又者，與上一觀點不同，主張將等價值性（或曰相當性）與作為義務分開作為獨立的要件來探討，這一點是值得贊許的，但是論者一般從社會倫理無價值上尋求判斷等價值性的標準，因此進入一種判斷標準并不明確的窠臼，甚至會混淆道德、倫理與法律之間的區別，不為所采。

縱觀所知，必須獨立于作為義務之外尋求等價值性的判斷，而且需要從客觀存在上來尋求媒介，不應在法意識和法律直觀上尋求，也不應在當罰性上對不作為進行綜合評價來填補存在結構上的空缺，對此日高義博教授提出了“構成要件等價值性”的論題，亦即必須在構成要件相符性階段進行等價值性的判斷，并且這是一種客觀性的判斷，作者深表贊同，這是我們判斷不真正不作為犯中等置問題的出發點，由此，以什么為標準來判斷構成要件的等價值性就成了重要的問題。

（二）等置問題之判斷標準

判斷構成要件等價值性的標準是客觀的，等價值性的判斷標準（或曰相當性判斷標準）首先應該考慮實施犯罪時的特別行為事實和犯罪構成要件的特別行為要素，即：（1）犯罪構成要件的特別行為要素；（2）實施犯罪時的特別行為事實；由于作為犯的犯罪構成要件別行為要素的原因，由不作為實現該犯罪是根本不可能的，正因為存在這種情形，所以犯罪構成要件中的特別行為因素就成為了判斷構成要件等價值性的標準；而諸如非法侵入住宅罪等犯罪，除卻間接正犯存在不真正不作為犯的情形是可能的外，其他形態來實施該罪，因為要求行為人身體力行，所以不可能成立不真正不作為犯，具體能否成立，則需要具體考慮實施犯罪時的行為人的特別行為事實，因此特別行為事實也就成為等價值性的一個判斷標準。事實上，這兩個標準是從違法行為類型產生的，旨在對犯罪構成要件進行限制性解釋，并沒有觸及等置問題的核心，因此必須在這兩個標準之上附加新的內容。從自然主義的角度來看，不作為人是沒有原因力的，即該不作為本身并沒有設定原因；而作為則有原因力，行為人是原因的主體，因此，填補不真正不作為犯存在結構上的空隙，使其與作為犯在同一個犯罪構成內價值相等，就必須考慮和加入行為人設定原因的情形，因此，第三個標準即：（3）行為人自己設定了向侵害法益方向發展的因果關系。于是，等價值性的判斷標準就是將不作為成立以前的狀況當成問題，不存在不作為人原因設定的情況下，是不可以處罰不真正不作為犯的，否則就是處置了一種不具有等價值性的不作為犯，有違罪刑法定原則；至于該判斷標準與作為義務、行為可能性的關系，實際上，后兩者成為了不真正不作為犯的判斷標準之客觀構成要素，但與該等置問題并非并列。總而言之，這三個標準中，前兩個標準抽出作為犯犯罪構成要件中不可能由不作為來實現的犯罪，以此限定等價值性判斷的對象，這是判斷構成要件等價值性的第一步；第三個標準則決定由不作為實施的犯罪與由作為實施的犯罪在同一個犯罪構成要件下是否具有足以被等置的價值。

二、不真正不作為犯的立法化建言

（一）不真正不作為犯的立法化立場

對于不真正不作為犯的處罰，現行刑法沒有任何明確的規定，學說上分為兩種觀點，一種是贊成不真正不作為犯的立法化，又可分為總則規定說與分則規定說；另一種觀點即是如鮑爾曼學者等主張的放棄不真正不作為犯立法的構想，“毫無遺漏且嚴密地規定不真正不作為犯的成立要件是不可能的”，考察德日刑法與世界諸國對不真正不作為犯的立法化趨勢，對不真正不作為犯進行刑法規定是大勢所趨，作者也主張對不真正不作為犯的處罰應該在刑法當中予以規定和明確，需要解決的主要問題就是在總則還是分則，抑或是兩者中都規定對其進行處罰，亦即是不真正不作為犯的立法方法問題。

單純采用總則的規定方法，對于增進不真正不作為犯的構成要件無益，并且對于等置問題的判斷標準由于要考慮行為事實與特別行為要素，因此法的作為義務的產生事由也因犯罪類型不同而不同，所以一般地、抽象地規定處罰不真正不作為犯并不妥當；但是在分則中，預測所有的不真正不作為犯的犯罪行為形態來立法是不可能的，因此單純的采取分則的規定方法亦不可取；至于兼采總則與分則規定的方法對不真正不作為犯進行立法上的設計，屬于折中的方法，似乎并無不妥，但是作者認為，在總則中，明確規定法官補充構成要件時的指針及等價值性判斷的標準的方法是可取的，事實上等置問題作為不真正不作為犯的核心問題應該屬于總論的課題，并應在總論中做出規定；至于分則的問題，既然不可窮盡所有的犯罪形態而規定不真正不作為犯，那么就不應堅持對其進行分則規定的嘗試，有學者建議采用示范規定的方式在分則當中對個別常見的、多發的、具有現實意義的幾種犯罪明確規定不真正不作為犯可以成立，如見危不救罪、知情不舉罪、拒證罪等豏,但是如不作為故意殺人等形態在刑法當中就無法找出明確的犯罪構成，反而適得其反，違反了罪刑法定原則，況且不救助罪等立法就有容易導致道德與法律的混淆與法律的倫理化傾向，并且會造成刑法分則的繁冗不堪，因此作者不主張在刑法分則中對不真正不作為犯進行立法，可以在對司法實踐判例中逐步發展與形成對各種犯罪類型的指導案例，引導法官對不真正不作為犯的司法判斷。總之，在總則當中對其立法是可取的，在立法上可以吸收與借鑒德日刑法對不真正不作為犯的總則性規定。

（二）不真正不作為犯的立法化方法

不真正不作為犯的立法不僅要涉及其成立要件--法定作為義務的存在與行為可能性，而且還要涉及等置條款與解決等置問題的標準；作者認為可以在我國刑法總則關于犯罪的概念后一條加入對不作為犯罪的規定（由于對真正不作為犯都有刑法分則的明確規定，因此這里實際上是給不真正不作為犯進行立法），即：

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刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規范。⑷罪刑法定主義把規范國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調個案之間的差異，否則對于后來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構造上理解和界定。司法活動中的基本關系表現為由控辯審三方構成的三角形關系，而不是像行政關系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關系。因此，對形式理性與實質理性的關系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規范的形式理性。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：

其一，司法刑法學應關注司法過程，而不應只關注司法結論。傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關注定案。

其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權利之學而非權力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權保障，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學應致力于交談客觀性而非科學客觀性，應致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規范科學，而不是實證科學。刑法規范是形式與內容（實質）的有機統一，其內容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發性規范與權力性規范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規范是中國的刑法規范。

在理論內容上，司法刑法學應以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結構編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統的“罪——刑”結構開始演變為“罪——責——刑”結構，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（注釋）刑法學體系（總論）應按照“責—罪—刑”結構建立，而有的學者認為刑法學體系應按照“罪——責”結構建立。

二、關于立法刑法學與基礎刑法學

在歷史上，邊沁為了在英國實現法典化并進行全面的法律改革，提出首先應建立一門“說明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯系起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯系起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。

科學的立法學始于邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學的體系中并沒有立法理論。[9]

當前有一種強大的學術聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現行法律或在沒有對現行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術科學，那么，基礎刑法學則是刑法學的基礎科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎的學問領域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關于核心刑法學與邊緣刑法學

由基礎刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規范刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經濟學等組成的實證刑法學（非規范刑法學）則是刑法學的邊緣學科。

近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經濟學、刑法數學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；后者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]

有的學者指出，學術上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規范科學、經驗科學、社會科學、自然科學、醫學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術上可以統稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。

由于刑法學的基本使命是為現實刑事立法與司法提供服務，故刑法學的核心內容是作為文化科學的基礎刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處于刑法學的邊緣地帶。在刑法學范圍內，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現在兩方面：

第一，提升刑法學的學術品位，促進刑法理論的學術分工，提高刑法理論的學術效率。

刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由于復雜的原因，“理論聯系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向實際問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學術上渴求的理論分化遲早要導致理論的社會分工的細化，毋寧說，學術上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術業有專攻”，才能高效率整合社會學術資源和個人學術精力，才能盡量避免學術資源和學術精力的重復投入和低效產出，也才能促發刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學里從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學、刑法解釋學、規范刑法學或刑法教義學）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產”出來的學位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學的理論與方法

根據英國哲學家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]

科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎和方法論基礎一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。[25]