導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律保護論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

關鍵詞:貨源標志/法律保護/不正當競爭

一、貨源標志的界定

世界上的任何產品，雖然其獲取的方式各有不同，有的是直接從自然界中獲得的，如從野外采集的中草藥、從地下開采的石油、從海洋中捕撈的魚蝦等，有的是人們運用生產工具制造出來的，如家用電器、筆墨紙張、交通工具等，但它們總有來源地或者生產地、加工地。產品的來源地或者生產地、加工地從范圍上看，大到可以是一個國家、一個地區；小到可以是一個城市、一個村鎮，抑或一個工廠。我們經常見到的商品或其包裝上表示該商品來源地或者生產地、加工地的落款，如“madeinChina”、“北京制造”等即是一種貨源標志。所謂貨源標志，有的學者稱之為商品產地、貨源標記等[1]，指為表明特定商品是由某個國家、地區或場所生產、制造或加工而使用的文字或符號。國內產品在國內范圍內經營銷售，其產地應當寫明某省、某市或者更具體的來源地，不能簡單地標明為中國。在進出口貿易中，貨源標志實際上是指產品的原產地，通常標明“某國制造”。

貨源標志在我國的出現和使用源遠流長。早在商代時期的青銅器就開始有了“鑄器人”的銘文。漢代的鐵器上已使用貨源標志。東漢永元年前后（公元100年左右）的一把鐵刀鑄有文字：“永元十口口廣口郡工官卅刀工馮武”。除了產地為廣漢郡州外，還有刀工姓名、產品質量標準（3煉）等標志。到了唐代，“物勒工名”的文字出現于《唐書》和《唐律疏議》中，表明貨源標志在當時已逐步普及起來。歷史發展到今天，使用真實有效的貨源標志已成為商品生產經營者的法定義務。

貨源標志與商標的區別是顯而易見的。雖然二者都具有商品或服務的來源區別功能，都可以由文字或符號構成，但二者區別功能的具體內容不相一致。貨源標志是一種地理名稱，主要用來區分不同產地，而商標是用來區分同一種商品或服務的不同生產經營者。同一產地的不同生產經營者可以使用相同的貨源標志，但使用的商標卻不相同。另外，貨源標志一般僅限于商品，而商標使用的范圍既可以是商品，也可以是服務項目；貨源標志受《反不正當競爭法》保護，而商標主要受《商標法》保護。

二、貨源標志的法律保護狀況述評

從經營意義上看，商品生產經營者使用貨源標志旨在將特定商品當作所標明的產地生產的產品進行銷售，這樣任何虛假表示貨源標志的行為包括對商品原產地、商品來源或出處的隱匿或虛假表示，既誤導了消費者，也侵犯了相關同業競爭者的合法權益。一方面，商品生產經營者關于貨源標志的任何不實陳述，都有可能使得消費者將本來不是經營者所標明產地的產品當作該產地的產品來購買，從而構成對消費者的欺詐。眾所周知，由于商品常常與其產地的技術優勢、地區信譽、自然條件等相聯系，使得同一廠商同一牌號的商品，因產地的不同，價格也會不同，商品的質量也有差別，所以貨源標志附著于商品的價值，強化著對消費者的吸引力。依照《消費者權益保護法》第19條規定，“經營者應當向消費者提供有關商品或服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”?？梢?，任何虛假表示貨源標志誤導消費者的行為，都嚴重侵犯了消費者的合法權益。另一方面，虛假表示貨源標志的行為也令同業競爭者受到間接損害。這是因為生產經營者虛假表示貨源標志，會在市場上引發錯誤的消費導向，致使不正當競爭者的商品擠占了本應平等地屬于同行業競爭者的市場。

上述分析可見，貨源標志承載著產品產地的信譽，雖然其信譽表示功能沒有商標、商號、地理標志等那樣明顯，但它還是具有知識產權的若干屬性，因此實踐中貨源標志往往成為一些不法之徒“搭便車”的對象，成為進行不正當競爭的重要工具。

在我國，對商品的貨源標志作虛假表示的問題相當嚴重。一些企業利用部分消費者對進出口商品的偏愛心理，在商品的原產地、來源、出處上大做文章。盡管國家法律法規明確規定內銷產品必須標明廠家、廠址，但仍有一部分企業在自己的商品上虛假表示貨源標志。其表現形形，有的隱匿出處，一律冠以中文或外文字樣的中國制造；有的所有商品標識全用外文，令不識外文的消費者誤以為是進口商品；也有的干脆以外文標上外國制造等。

貨源標志往往與商標一樣成為影響消費者購買意向的一個重要因素，它甚至會發展成特定地區商品生產經營者共同所有的一種質量證書，因此各國乃至國際社會對貨源標志的保護越來越重視。在我國，保護貨源標志的法律依據主要有：《產品質量法》第4條規定“禁止偽造產品的產地、偽造或冒用他人的廠名、廠址”；《消費者權益保護法》第19條規定，經營者有義務向消費者提供商品的真實產地信息；《反不正當競爭法》第5條規定“禁止經營者偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”；《對外貿易法》第27條規定“對外貿易經營者在對外貿易活動中，不得有偽造、變造或買賣進出口原產地證明等行為”等。

對貨源標志的國際保護主要體現在一些國際公約當中，包括1883年的《巴黎公約》，1891年《防止虛假或誤導性貨源標記的馬德里協定》，以及程序性的“制裁虛假或欺騙性貨源標記的馬德里協定1967年7月14日斯德哥爾摩附加條款”。《巴黎公約》第10條第1款規定，直接或間接地使用虛假貨源標志或生產者、制造者、經銷商的標志均在禁止之列。《馬德里協定》第3條規定，不禁止經銷商在非來源自銷售國的商品上標明其姓名或地址，但必須清晰地注明制造、生產的國家或地區的標志，或其他足以避免造成商品真實來源錯誤的標志。另外《巴黎公約》第10條要求成員國在帶有虛假貨源標志的商品進口時予以扣押。《馬德里協定》對制裁措施規定得更為細致，除進口時扣押措施外，還規定如果成員國法律不允許進口時扣押，應當以禁止進口代之，如果成員國法律既不允許進口時扣押，也不允許禁止進口，或在國內扣押，那么在該法律規定被相應修改之前，應按該國在該種情況下給予本國國民的訴權和救濟處理，如果本國法律缺乏保證防止虛假或誤導性來源標志的特定制裁手段，則應適用法律中關于制裁假冒商標、商品名稱的規定。三、加強貨源標志法律保護的思考

貨源標志對當今“名牌戰略”的實施具有重要意義。本來貨源標志作為一種地理區域的名稱可以被廣泛地用于出產于該地區的各類商品，并不能起到區分同一地區不同生產經營者的作用，每個廠商都有權利使用所在地的地理名稱，都有義務告知消費者其商品的來源地，這樣看來貨源標志處于“公有領域”，對特定名牌產品的保護幾乎沒有特別直接的關系。然而，商品生產經營者使用貨源標志所提供的貨源信息往往并非單純地理區域的描述，尤其名牌產品之所以成其為名牌，是因為名牌產品的生產經營者為自己的品牌、商號、貨源標志、特有裝潢等建立起了商譽并獲得了消費公眾的廣泛認可，那么在說明性的貨源標志中就享有了受法律保護的利益，并使特定貨源標志脫離了公有領域，冒用貨源標志的行為就應受到法律的制裁。例如，消費者對河北保定白溝的箱包有某種程度的“好印象”，包括做工精細、美觀精致、質優價廉等，那么任何在箱包類產品上冒用保定白溝產地名稱的行為都會使源于白溝的同類商品的商譽遭受損失。因為使用該貨源標志的箱包類商品達不到消費者期待的與該貨源標志相聯系的公認質量標準，消費者從此就會對此貨源標志喪失信心，這樣該地區的整個箱包產業都會受到損害。由此可見，貨源標志對名牌產品的保護和“名牌戰略”的實施不是無足輕重的，應當將其納入知識產權保護體系。

無論是從制止不正當競爭的角度講，還是從維護廣大消費者合法權益的角度講，制裁冒用貨源標志的行為都是十分必要的。但有一點需要說明，即貨源標志不會享有像商標那樣高的保護水平，也不具有像商標那樣強的專有性。這是因為，貨源標志表現為一種集體性的權利，由特定地域范圍內的廠商集體享有、共同使用。一方面，既然貨源標志體現為一種集體性權利，那么在實踐中侵權行為給特定權利人包括使用該產地名稱的名牌產品的廠商帶來的損害就不易察覺，即使合法的貨源標志使用主體發現了冒用其貨源標志的行為，也常常因為受損害的不是自己一人而無動于衷。另一方面，依照有關法律規定，對貨源標志保護的水平以不使消費者產生“誤認”為限，如果沒有造成誤認，就沒有必要予以保護。

貨源標志保護是個系統工程。從政府的角度來看，為推動全國各地名牌工程建設的進程，保護名牌產品廠商的合法權益，運用反不正當競爭法和產品質量法制止虛假表示貨源標志的行為，一是明令應當標明生產廠家地址的商品必須明確表示，不得隱匿；二是制止虛假的、混淆的貨源標志表示行為，在國內生產的產品，不論其廠家是內資企業還是外資企業，均不準以外國制造表示；三是加強進出口商品的管理。技術先進國家在第三國加工制造的商品進口到我國，應標明加工制造地，以維護我國消費者的利益；對出口商品也同樣禁止做任何不實表示，以維護我國商品在國際市場上的形象。從產品的生產經營者角度看，貨源標志保護，一方面要充分運用我國現有的法律武器，針對實踐中虛假表示貨源標志行為的具體情形，分別援引我國反不正當競爭法、產品質量法、消費者權益保護法、對外貿易法等，向有關行政主管部門舉報或控告，如果侵權行為確實給自己造成了損失，還可依法，以維護自己的合法權益。另一方面，名牌企業應當構建對自己產品知識產權保護的體系，如實行商號與商標一體化、產地名稱與特有標記相結合、貨源標志與產品特有的包裝裝潢相結合等策略，以達到對名牌產品知識產權綜合保護的效果。

篇2

1、WTO體制下的知識產權法律保護

知識產權法律制度是商品經濟和近代科學技術的產物。自十八世紀以來，資產階級在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了保障知識產品私有的法律新問題。資產階級要求法律確認對知識的私人占有權，使知識產品同物質產品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產生了和傳統財產制度相區別的新的財產方式——知識產權。但在當今世界，一個國家知識產品的生產數量和占有容量，往往成為衡量這個國家經濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術發達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產權制度和知識產品市場的不斷擴展。隨著科學技術的飛速發展，世界各國日益重視知識產權的立法新問題，通過法律的形式授予知識產品所有者以專有權，促使知識產品進入交換和流通，知識產權制度已經成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經濟的到來，各國越來越重視知識產權的功能，更有國家提出“知識產權立國”的發展戰略。在知識經濟時代的背景下，發達國家產業結構的知識化帶動并加快了世界產業結構演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經濟全球化進程。當今的國際經濟貿易中，知識產權保護涉及的領域在拓寬，保護力度增強，知識產權已成為貿易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經濟強國的地位，美國等世界發達國家不僅在國內建立和完善了一整套的知識產權法律保護體系，而且極力推動世界范圍內的知識產權保護。由于大國的強力、發展中國家的妥協和穩定、健康、互益的世界經貿、科技發展的需要，《和貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）成為世貿組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產權和貨物貿易、服務貿易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿易組織伊始，就承諾無保留全面執行TRIPS協議的規定，并明確中國知識產權保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產權法律法規相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產權法律法規立、改、廢的步伐，是國內相關立法能夠迅速和WTO規則接軌，順應經濟全球化的改革浪潮。我國的知識產權法律和執法機制，在不斷融入經濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產權國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產權法律制度較為完善，但保護水平和市場經濟發達國家相比仍存在一定差距。企業和個人的知識產權保護意識較差，以至知識產權糾紛時常發生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產權國際保護、國內保護的基本規范，還要強化自身的知識產權意識和學會運用知識產權戰略去應對市場競爭。然而，究竟應當適用什么樣的標準來衡量知識產權的保護限度？比如說，在知識創新、技術創新成為時展主旋律的今天，是應當以鼓勵民族產業的發展創新為標準，還是以知識產權的全面權利為標準，或者說，是應當以國內產業的利益為考量，還是應當以知識產權的完全獨占利益為考量，這已經成為制約當前知識產權法律保護體系走向的關鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學及在此基礎上發展起來的利益法學的一種主要理論，它是由日本學者加藤一郎和星野英一在批判概念法學各種弊病的基礎上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調用實質判定的方法，判定哪一種利益更應受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規定來得出結論，而是首先通過利益衡量得出結論，然后再從法律條文中尋找根據，以便使結論正當化或合理化。

臺灣學者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種新問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定?！彼^利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現實發展的不協調，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現。法律確定性和公正性的期望，要求據以衡量的規則應當具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創造。利益衡量是在尊重相關法律規定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現了利益的平衡或調節，實現了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現利益衡量的合理性，從而實現主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現了立足于個案但又超越個案事實的基礎之上，發展出為社會所接受的一般準則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進行，應有所節制，在適用時應考慮實用的可能性并應和具體的條文相結合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應進行一定程度的節制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據具體的條文來進行妥當處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當的熟悉同時還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關系的制約。法律體現了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發來對適用過程中的法律進行解釋是很多學者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判定標準。

3、知識產權國際保護和利益衡平機制

利益的衡量是知識產權保護的法律基礎。在知識產權法的整個發展過程中，利益平衡始終是知識產權法發展的主旋律。無論是鼓勵創新，還是促進新技術、新知識的傳播和利用，無論是對權利加以保護還是限制，知識產權法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產權法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產權的利益衡量包括知識產權所有人權利和義務之間的平衡，創造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現利益主體的利益狀態的平衡以及禁止權利的濫用。在考慮知識產權私權保護的同時，還應當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權利賴以存在和有效的根據。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協調，無疑是對法律正義的追求。

從知識產權法律制度得以建立開始，立法者一直在為權衡私權人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現代知識產權法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協定中比較突出。一般而言，發達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發達國家利益的要求迫使發展中國家接受。隨著知識產權在國民經濟發展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿易組織，近年來和知識產權相關的法律法規也不斷出臺，為的就是使中國知識產權保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發展中國家能夠象發達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產權。隨著知識經濟的不斷發展，知識產權的國際保護和利益衡量機制聯系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產權法律保護中適用利益衡量理論

（1）知識產權法和反壟斷法的利益衡量

知識產權，從法律角度看，是一項民事權利；從經濟角度看，是一種重要的無形資產和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產權作為一種合法的壟斷，是鼓勵創新、促進知識生產的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質的知識產權往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產權的人可能會濫用其依法獲得的獨占權，通過不正當行使知識產權的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產權的做法，必然要受到反壟斷法的規制。尤其是在知識經濟時代，知識產權作為一種產業政策甚至于立國之本，在經濟和社會發展中的地位和功能將越來越重要；相應地，知識產權領域內的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產權法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協調二者之間的關系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產權人的行為是否超出權利自身的界限，從而對市場造成不應當有的限制，而應當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權利和利益的關系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產權權利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關系，從而達到使知識產權法和反壟斷法的目標均能實現雙贏的局面。

知識產權本身作為一種合法的壟斷，是近現代社會為推動科技進步、經濟繁榮和社會發展而作出的一項重要的制度設計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產權不等于說可以不對知識產權的行使加以約束。由于知識產權是一種民事權利，而任何權利都有濫用的可能、知識產權的濫用只是民事權利濫用的一種情形，所以民法上的“權利不得濫用原則”當然可以約束知識產權人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產權濫用行為進行抽象的規制，缺乏具體的制度規范。知識產權濫用導致了技術市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關注的，所以，對知識產權濫用的限制成為知識產權法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導向的。具體而言，假如知識產權人行使權利的方式超出法定范圍，依據利益衡量的判定方法，權利人已使原有的利益關系失衡，那么該行為即構成權利濫用，應受到反壟斷法的調整。

總之，從我國的國情出發，結合知識產權法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產權人的利益，又要考慮到相關主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產權法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務。

（2）后Trips時代知識產權國際保護的利益衡量

篇3

網絡技術的發展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網絡侵權的情況下，版權人通過開發和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數字千年版權法》)增加了網上侵犯知識產權行為的責任以來，關于禁止規避技術措施的規定一直是引起爭議的焦點。

一、技術措施及其法律保護

技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規定保護的技術措施。技術措施根據其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。

根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經版權所有者授權以應用某些信息或經過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。

世界知識產權組織互聯網條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第一、禁止他人規避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第二、禁止他人制造、流通規避裝置的權利。版權人有權在法律規定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規避技術措施的任何技術、產品、服務、設備、部件或其中的零件。

二、數字環境下技術措施保護的困境

在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益?，F代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態會產生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產權關系及其法律保護問題向傳統的版權制度提出了嚴峻挑戰。

(一)與權利用盡的沖突

所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰。

以電影業者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯網和數字壓縮技術的發展，電影業界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(ContentScramblingSystem，CSS)和區域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業聯盟授權的廠家生產。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區域碼技術則把全世界DVD播放區域分為六個區，每一區的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區域的DVD不能兼容。比如美國為第1區，臺灣為第3區，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映?？梢?，CSS技術干擾了DVD業者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。

圖書館業者也對反規避條款表示了關注。因為反規避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經用盡了的權利。例如，傳統上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。

可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據傳統的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。

(二)與合理使用的沖突

世界各國在對版權提供保護的同時，大多規定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。

在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數字環境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加?！皼]有人反對權利人在自己的私有財產周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯網上大量低成本、高質量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯網上傳播，版權人的復制權已經越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統中產生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網絡的發展和網絡信息流通。因此，在擴大網絡環境下復制權的范圍的同時，必須對其網絡環境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。

(三)與個人隱私保護的沖突

對隱私權的保護，是現代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數字環境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯網的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統環境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發了有關隱私保護的爭論[8]。

WindowsXP操作系統和.Net產品的核心組件——Passport鑒定系統，可以在網上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯網上的活動進行追蹤和監視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯邦貿易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統和.Net產品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯邦貿易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯邦貿易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯網并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網上支付服務。

(四)與公有領域公有性的沖突

英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。

技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規避法律的規定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。

技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規定為非法行為。例如，該條款允許數據庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個關鍵數碼系統的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個產品解密。因此，只有一種能夠將那些把產品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。

(五)與公共利益的沖突

公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產業商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益?！队嬎銠C軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。

在數字環境下，版權人的作品往往可以通過網絡廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產生影響，其與公共利益之間發生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規規定的必要限度。

上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，最終實現版權保護的利益平衡。

三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制

版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現社會的公共利益，實現全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現信息資源共享。TRIPS協議在前言中承認知識產權為私權，同時承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的與技術目的。在第8條中還規定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術和網絡環境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統一的方式實現對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。

版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數字環境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數字環境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現版權法的功能。因此，有必要根據互聯網的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現上述版權利益關系在數字化環境下的平衡?；诒Ｗo消費者的立場，對網絡服務商等技術措施使用者規定相應的義務，以保障網絡用戶即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規定，但同時指出“法律另有規定的除外”。這實際上就是為協調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。

四、結語

權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數字環境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。

[參考文獻]

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[11][美]保羅·戈爾茨坦著，周林譯．版權及其替代物[J]．電子知識產權，1999(6):p15～17．

①TechnologicalProtectionservices的用法意在區別于TechnologicalProtectionSystems。學者認為，后者技術保護系統，重在強調與數字化環境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內外隔絕手段的開放式信息基礎設施網絡中，這樣的“系統”難以有效地運行。因此，前者“技術保護設施”的用法更合適。每一種“設施”都可以為信息化產品所利用?！霸O施”之間還可以互動。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.

篇4

世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》第22條中的“地理標志”，指用來標示原產于某地區并具備由本地區的自然環境和人為要素所確定的特定質量和特色產品的一種商業標記。這里的“某地區”可能是一個國家，如中國陶瓷、法國白葡萄酒，也可能是特定國家中的一個地區，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區內更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮瓷器。地理標志作為一種商業標記，一般是由地理名稱和產品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當地理標志的知名度達到一定程度時，往往只取地理名稱便可實現整個地理標志的表示功能，如“香檳酒”習慣被人們稱作“香檳”。地理標志有三個方面的特征：首先，地理標志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標志是實際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國家，小可以是省、市、縣、鎮、村。地理標志就是這特定地域內某種產品的生產、制造、加工者共同使用的一種商業標記。另一方面，地理標志是具有較高聲譽的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產地落款或貨源標志）經當地某種商品的生產、制造、加工者的長期使用，其聲譽不斷提高，令消費公眾對這種地理名稱下的特種商品產生了穩定而又特殊的信任感，這時一般的地理名稱就轉化成了地理標志。其次，地理標志與其標示的商品的特定質量和特色密切相關。一般的產地名稱之所以能發展成地理標志，關鍵是商品的特定質量和特色是由產地內的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產地內的環境、氣候、土質、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產地特有的產品加工工藝、生產技術、傳統配方或秘訣等。上述人文地理條件對地理標志形成的作用是一個歷史過程，它可能表現為產地內世代生產者對生產加工工藝、所選原料等生產要素的規律性認識，進而形成穩定的產品質量和特色，也可能表現為消費公眾對產品質最和特色的普遍認同，由此形成產品信譽，也可能二者兼而有之。再次，地理標志既是一種質量證書，又代表了產地信譽，因此有廣泛的社會影響。這種社會影響就地域而言，可分為世界性地理標志、全國性地理標志和地區性地理標志；就影響的社會主體而言，指達到一定數量范圍的消費群體。地理標志的這一特點決定了：地理標志是產地內生產、制造、加工者共有的一項無形財產，是他們參與市場競爭的一種有利手段。

地理標志的屬性和功能與商標基本相同。它們都屬工業產權的范疇，是商品生產經營者參與市場競爭的一種手段，都有商品來源區別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標志用來區分不同的產地，商標則用來區別同類商品或服務項目的不同生產經營者。同一產地的不同生產經營者可以使用相同的地理標志，但使用的商標卻不同。二是地理標志一般只用于商品，而商標使用的范圍即可是商品，亦可是服務項目。三是地理標志的質量信譽表示作用取決于產地的人文地理條件，而商標的信譽表示作用則取決于具體生產經營者的經營管理水平。有一點需要說明，依照有關國際公約和我國法律規定，地理標志可以注冊為“證明商標”。當然，注冊為“證明商標”并非地理標志獲得法律保護的唯一手段。

二、地理標志權

通過上文對地理標志涵義的分析，不難得出地理標志權的概念。所謂地理標志權是指產地內特定商品的生產者對其產地名稱享有的專有性權利。其中“特定商品”是由具備產地的人文地理條件確定的特定質量和特色的商品，該商品符合真實、穩定的傳統條件，在一定地域范圍內享有較穩定的信譽?！吧a者”指從事特定商品的生產、制造、加工的單位或個人。關于地理標志權的涵義，可以從以下幾個方面把握：

第一，地理標志權是一種專有權。如果地理標志被產地內的商會、機關或者團體依法申請注冊為證明商標，則由該商會或團體享有該地理標志的專有權；如果地理標志未被注冊為證明商標，則地理標志權表現為地方性共有權。地理標志權作為一種專有性的權利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產地名稱權既不能轉讓，也不能許可產地外的單位或個人使用。其理由在于，地理標志的轉讓或者許可他人使用，都會導致產品出處的混淆和消費者的誤認，并喪失地理標志的本質特性。

第二，地理標志權是一種集體性的專有權。地理標志不能為某個人所壟斷，即使被有關組織申請注冊為商標，也要由注冊人依法授權給合格主體共同使用；如果地理標志未被注冊為商標，它就表現為一種共有權。這是因為，地理標志作為一種無形財產，是基于產地的特有自然條件和產地內世代勞動者集體智慧而形成的，它當然應當屬干產地內勞動者集體所有。地理標志權的集體權利屬性決定，產地內的商品生產經營者只要其產品符合相應的傳統條件，具有特定的質量和特色，均可使用該地理標志。與之相適應，產地內的商品生產經營者一旦不能按規定的條件從事生產經營，就要喪失使用該地理標志的權利。地理標志所限定的地域范圍以外的單位或者個人，無論其生產經營產品的質量、特色是否與該地理標志的特定要求一致，或者是否使用與產地內生產經營者相同的原料和技術，都無權使用該地理標志。

第三，地理標志權沒有限定的保護期，它取決于產地特有的人文地理條件。地理標志權具體表現為使用權和禁止權兩個方面。作為使用權，它不受時效的限制，可地內的商品生產經營者世代享有，即使某一地理標志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權，地理標志權的權利主體可以排除產地內外一切不合格主體對其地理標志的非法使用。尤其地理標志的濫用或冒用，會淡化地理標志的識別性，降低其商譽含量，使地理標志權利主體的合法權益受到損害。

第四，《保護工業產權巴黎公約》將地理標志明確列入了工業產權的范疇。地理標志的特有功能使得它成為使用主體的一項寶貴的無形資產，成為特定商品生產經營者的一種重要的競爭手段。也正因為如此，地理標志成為假冒的對象，地理標志侵權現象時有發生。

三、加強地理標志權法律保護在名牌戰略中的意義

自20世紀90年代以來，全國各地相繼實施名牌戰略，啟動名牌工程。一提到名牌，絕大多數人會想到商標，尤其是想到馳名商標，與之相適應，對名牌產品的保護，更多的商品生產經營者會想到運用商標法來維護其合法權益。殊不知，名牌產品之名不只是商標的出眾，其中還有商號、地理標志等所承載著的信譽。名牌產品的法律保護是一個系統工程，地理標志保護便是其中一個重要的組成部分。

地理標志在名牌戰略或名牌工程中的地位主要體現在三個方面的關系上。一方面是地理標志與消費者的關系。消費者以自己的需要和愛好選購自己的商品，這種挑選是對商品最公正的評價，是對商品生產經營者合理的報償，其結果使商品生產優勝劣汰。消費者對商品的選擇，在市場經濟日趨成熟的今天，體現在“認牌購物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會時尚。而“認牌購物”不能簡單地理解為選擇商標，其中還有地理標志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標是什么，但對其地理標志格外垂青?？梢?，地理標志的依法使用是對消費者負責，保障消費者的利益正是名牌戰略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標志與商品生產經營者的關系。商品生產經營者只有從維護消費者利益出發，提供的商品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質量高而又富有特色，才能創出信譽，使自己的產品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的貨源標志演化而來，正是產地內特有的自然條件和世代勞動者的智慧使然，地理標志中凝結著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產經營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產品的地理標志已成為當地開發農村地區潛力的有效手段，創出了一系列名牌產品，中國消費者所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經濟實力。在進出口貿易中，我國許多名牌產品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義上代表了我國的商品形象?？傊?，名牌中的地理標志與國家利益、生產經營者利益和消費者利益息息相關，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產品的原產地名稱保護，本章以下兒節將對地理標志侵權認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對名牌產品原產地名稱保護實踐有所借鑒或參考。在此，只對名牌產品地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好名牌產品的地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯系：

首先，把地理標志的意義同目前市場經濟實踐和經濟體制改革聯系起來。地理標志是商品經濟的產物，它將隨商品經濟的發展而發展。隨著市場經濟的發展，地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出；為健全我國社會主義市場經濟體制。維護正常的市場競爭秩序，國家將進一步健全市場管理法，原產地名品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質量高而又富有特色，才能創出信譽，使I‘1己的產品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的產地標忐演化而來，正是產地內特有的自然條件和世代勞動K的智慧使然，地理標志中凝結著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產經營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產

品的地理標志已成為當地開發農村地區潛力的有效手段，創出了一系列名牌產品，中國消費K所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經濟實力。在進出口貿易中，我國許多名牌產品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義L代表了我國的商品形象。總之，名牌中的地理標志與國家利益、生產經營者利益和消費者利益息息相關，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產品的地理標志保護，本題將對地理標志侵權認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯系：

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關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展

一、隱私權的含義及歷史沿革

（一）隱私權的含義

隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。

隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。

目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。

（二）隱私權的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。

二、我國隱私權保護的現狀

（一）隱私權保護的方式

隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權保護的不足與現狀

我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。

三、隱私權保護制度的完善與思考

針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護

現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。

（二）規范隱私權保護的內容與范圍

許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。

根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。

（三）規范隱私權與知情權的關系

知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。

參考文獻:

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[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，中國民商法律網,2003年4月

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[7]中國民商法律網.《判解研究》

篇6

在我國古代文獻中,“文”與“化”二字最初是分開使用的?！墩撜Z•雍也》說:“質勝則野,文勝質則史,文質彬彬,然后君子。”在這里,“文”有修養、文雅之意,而與質和野相對而言。至于“化”則有化生、變化之意。《易•咸》說:“天地感而萬物化生”,《禮記•樂記》說:“和,則百物皆化?！编嵭?“化,猶生也。”到西漢,“文”與“化”始作為一個詞出現。如《說苑•指武》:“凡武之興,為不服也,文化不改,而后加誅?！蹦淆R王融《三月三日曲水詩序》說:“設神理以景俗,敷文化以柔遠?！痹谶@里,文化意指封建社會的禮樂制度,文化與武功相對而言。以上文化的涵義,和今天我們對文化的理解是有區別的,它既不同于“學文化”的文化,也不同于物質文化和精神文化的所謂文化。

至于民族學和文化人類學所說的文化,英國人類學家泰勒(E1B1Tylor)在1871年下過一個影響深遠的定義:“文化,就其民族志中的廣義而論,是個復合的整體,它包含知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗和個人作為社會成員所必需的其他能力及習慣。”②。這是第一次給文化一個整體概念而為眾多的民族學、文化人類學家所接受。然而這一概念似乎有些籠統。今天,在這一學科領域內將文化分為物質的、社會的和精神的所謂三分法則頗為流行。

上述三類文化在一個民族文化的整體中并非互相孤立,而是在其功能的聯系中,體現出文化整體。例如作為物質文化的生產工具的改進,是生產力提高的必要條件之一。生產力的提高則導致生產關系的調適和經濟制度的改變,這屬于制度文化的范疇?；诖朔N經濟基礎———生產關系的總和———上層建筑,則又會反映經濟基礎的性質。例如封建社會的文學一般都帶有封建社會的烙印,表現出封建社會的價值觀念。

這種三類文化既有區別又有聯系的關系,構成一種文化體系,并表現為不同層次的文化結構,即表層、中層和深層結構。拿宗教文化現象來說,我們可以傣族為例。云南西南邊疆地區的傣族(約占傣族總人口半數以上)普遍信仰南傳上座部佛教,即通常所說的小乘佛教。在傣族社會中幾乎是每村一寺。在竹林掩映中,輝煌的寺廟和佛塔以及菩薩、佛像和貢品等等,以物質文化的形式表現出來,看得見,摸得著,可稱為表層文化。小乘佛教的各種儀軌、戒法、僧階等制度,以及節日、禁忌等分別規范著僧俗人眾的日常生活,則是以制度文化的形式表現出來,雖不可觸知,但都見之于人們的行為活動,是為中層文化。至于佛教的宇宙觀、人生觀、天堂地獄、輪回果報等觀念,則是佛教文化的更深層次,屬于意識形態的領域。作為意識形態的深層文化雖是內隱的,但卻在宗教文化中具有核心作用。例如在所謂文化革命運動中,民族地區大量的寺廟遭到破壞,人們原本受到憲法保護的正常的宗教活動受到禁止,然而許多人的都深埋心底,并不因“破四舊”(舊思想、舊文化、舊風俗、舊習慣)而被破掉。因而結束后,許多民族地區出現宗教狂熱,傣族村寨中被破壞的寺廟紛紛修復或新建,一如往習,意識形態問題,強迫命令是不能奏效的。

從這個例子就引出了我們的主題：法律能否保護文化？

文化是一個復雜的復合體，上面提到文化分為物質的、社會的和精神的所謂三分法。對它的保護筆者認為也要相應的從文化的不同層面來具體分析。對屬于意識形態的領域的精神文化是在許多特定的條件下的特定產物，對于它的變遷更多是受到人類社會的變遷的影響。人為的外在干預是沒法對其產生根本的做用的。就如同,意識形態問題,強迫命令其改變是不能奏效的。反之要用法律的手段加以保護也是難以奏效的。但是對于表層、中層的文化保護筆者認為法律是可以有所作為的。我下面以日本為例來說明這一觀點。

日本在保護民族傳統文化方面有很多經驗值得我們借鑒。在當代,日本是一個經濟高度發達的國家,尤其是科技的發達,使日本人民的生活得到了巨大的改觀,生活中處處體現著當代科技的結晶。但是日本社會有著強烈的兩極對比:一方面是先進的科技,而另一方面是社會各個方面的傳統文化的強烈色彩。

以日本的節祭為例來。日本的節祭五花八門,它廣泛地包括了四季中的各種節日。但是傳統的節祭有一定的特定內涵,那就是農業祭祀有關的活動,并且漸漸演變成為一個地區神社最大的祭日。而在當代社會中節祭已不完全被看作是一種宗教活動,一些現代的大型節日也被稱為節祭。在日語中“祭”就是節日的意思,當代它所代表的是一種傳統的節日,而不是一種現代意義上的節日,今天一些群眾性文體活動,甚至一些大型商場的促銷活動也自稱“祭”,當然只是傳統的借用。

與世界上很多國家的節日一樣,日本的節祭雖然起源于傳統的宗教,但發展至今天宗教的色彩已經淡化,已演變為一種有代表性的大眾文化傳統。人們在節祭日所保留的祭祀儀式是最有宗教色彩的內容,其余的僅是一種節日文化。今天參與的人們,尤其是年輕一代對于節祭的起源及宗教內涵了解不多,甚至并不了解,所做的僅是節日參與。很多人參與節祭是認為參加節祭活動首先是因為它是一種大眾節日,如果是本地區的節祭,那么也是本地區一年中最大的節日,自然地樂于參與,這已成為一種習慣;其次如果通過節日的參與能夠得福,那也是一種心理滿足。對于大多數年輕人來說,對于節祭的參與的理解更為簡單:這是一年中代代相傳的節日。節日的熱烈、內容的五彩繽紛、朋友家人相聚的喜氣揚揚等等都是人們的一種心理需要,這一點對于不同年齡的人們都是一樣的。對于日本人來說,這一傳統的節日包含著復雜的心理內容,它有人們對于社會、社區的認同,對傳統的認同、個人情感的寄托與渲泄及其所涉及的精神狀態等等都有密切的關系。

為了準備節祭之日的到來,當地的人們在幾個月前就要進行準備,包括排練舞蹈、制作彩車等等節日用品,這已成為當地人的一種義務,當地的小學生們一放學就會參與到舞樂的排練中,有的地區為了制作彩車甚至商店都會關門。也因為這種參與及社區精神的體現,促使人們期待著節日的到來。這也是節祭在當代日本社會中所發展出的一種新的文化內涵,在節祭活動中,宗教色彩淡化了,取而代之的是人們對于社會交流的注重,通過節祭使人們獲得社會的交流,顯示人們對于本地區的關注與責任感,證明地方的團結,這一點在今天日益都市化的日本社會中更為明顯:在傳統的農村社區中,每年的節祭的參與是每個當地村民的傳統義務,每個當地人都有義務參與當地的節祭活動。而在當代的城市中,一個地區的人們往往來自不同的地方,人們并沒有傳統社區中社會網絡中的繼承關系,雜居的人們也就沒有這種傳統的義務了,參與成為了居住在這個地區的人們自愿的行為及對本地的責任感的體現。但是在當代的日本城市社會中,人們仍然樂于加入自己所居住的地區的節祭活動中去,以體現自己對于這一地區的關心。因此節祭對于當代日本社會關系的構成有重要的意義。這一特殊的盛會成為人們忘卻家族及工作的憂煩,相互交流、休息并且體現一個地區團結發展的機會,日本傳統節祭的這一新的功能體現得越來越明顯。

隨著時代的變遷,今天日本傳統的節祭還融入了明顯的商業色彩,很多地區的節祭活動除了傳統的意義外,還被當地政府及組織作為發展旅游業及促進地方經濟發展的契機,精心組織、宣傳,以吸引更多的旅游者。京都、東京及東北很多地區主要的節祭活動每年都可吸引數以百萬的外地游客,小一些的節祭往往也能吸引數萬甚至數10萬人參與,帶動了地方經濟的發展,節祭這一傳統的宗教節日已發生了極大的變化,已轉化為一種大規模的非宗教性文化活動,這種活動是一種傳統文化的沿襲,仍帶有濃烈的地方色彩,但是商業利益的介入與傳統的價值也在發展著沖突,節祭的變遷仍然沒有最終定型。

對于節祭的價值可以歸納為以下幾點:

第一,節祭是日本文化傳統的一種集合體,在這其中集中了日本文化的大量內容,不僅僅是宗教傳統,還有各種傳統的民間藝術,如音樂、舞蹈、彩繪,以及各種相關的民俗、社會意識等等。

第二,節祭是日本傳統文化傳承的一個重要環鏈,在每年的節祭活動中,各種傳統的內容都得以再現,在節祭中再現出價值,例如傳統的舞蹈及音樂每年都要排演,傳統的藝術品制作每年都要重現、相關的風俗習慣也會再現,這其中最重要的是青少年的參與與學習。由于祭祀這一參與性較廣泛的活動的存在,相關的傳統就可以一代代沿襲下去,反之如果沒有這樣一種載體,使傳統文化得以不斷地再現,那么很多文化要素就會消失。

第三,節祭已成為日本文化的一種象征,節祭在日本社會中具有廣泛性,再現了日本人的文化認同(歸屬意識)。在日本歷史上,節祭就不是一種單純的節日活動,而是一種宗教活動。它與很多社會組織都產生了聯系,甚至與政權活動都有密切的關系。因此,它可以稱作是小到家庭大到國家的社會組織所舉行的儀式(在這其中一些有特定目的活動,也被稱為節祭,如一些被稱為“新宗教”的組織活動等,這一點需要注意區分)作為日本的一種當代仍然存在于社會生活中的傳統,它對于人們的認同意識的維系是一種巨大的力量。對于這一點在一些特定的環境中就能反映出來,例如在美國各地的日本社區的人們每年也要舉行節祭活動,也要抬神龕,這既是日本人的傳統,也是日本文化存在的一種表現。

第四,今天的節祭,尤其是一些大的節祭活動已經成為當地重要的旅游資源,這是節祭的一個重大變化。節祭從傳統的宗教活動成為一種大眾性的傳統節日,每年吸引著大批外地人參與,對當地的經濟發展有促進作用。今天的節祭活動已有十分明顯的政府行為,這在一些規模較大的節祭中尤其明顯,如京都的節祭活動,基本已成為了當地政府發展旅游業的一種載體。在節祭開始之前就已進行了廣泛的宣傳,以吸引更多的游客。當然活動中當地居民的參與及傳統的再現也是十分成功的,每年吸引的游客多達數百萬人。在很多地方人們都極力將節祭活動作為推動地方經濟發展的一種活力。

法律是一個國家國民精神的反映,對于民族傳統文化的重視反映在日本的有關法律中,同時法律的實施以及相關的工作也對民族文化的保護起到了積極作用。日本有關法律是日本傳統文化保護的一條重要途徑。與民族傳統文化保護有直接關系的法律是《文化財產保護法》。在這部法律中,將日本的文化遺產分為“有形文化財產”、“無形文化財產”、“民俗文化財產”、“記念物”、“傳統的建造物群”等類,其中:“有形文化財產”指在歷史上形成的有較高價值的存留于地上或地下經考古發掘出的建筑物、繪畫、雕刻、工藝品、書法遺跡、典籍等等。“無形文化財產”指在歷史上有影響的音樂、戲劇、工藝技術等?！懊袼孜幕敭a”指反映社會生活發展的衣食住行、生計、信仰、一年中各種祭祀活動相關的風俗習慣、民間手工藝及技術,以及在這其中使用的衣服、器具、房屋等用品。“記念物”指國內的古代墓地、都城遺址、舊宅及歷史上有較高學術價值的庭園、橋梁、海濱等及古地質古生物出土地址等,這幾種文化都屬于我們說的淺層、中層的文化。對民族文化遺產進行科學細致的歸類是日本保護民族文化的一個重要特點,而其中尤其重要的是對于一些國家并不看重的屬于無形文化及民俗文化的保護。今天一些亞洲國家中在現代變遷可能消失最快的就是無形文化與民俗文化的內容,一般看來它好象并沒有明確的文物特征,但實質上這些文化內容是一個民族文化中最寶貴的財富之一。在詳細劃分了文化財產的種類的同時,還有重要文化財及一般文化財的劃分。各地區也依據《文化財保護法》制訂本地區的保護條例。法律規定了文化財產的指定、保護、責任、各級政府財政上的必須投入等等。這樣對于文化財產的保護就有了明確的法律依據,這其中尤為重要的是無形文化財產及民俗文化財產也被列入法律的保護范圍,這使民間的很多文化財產也能得到保護。

從民眾對傳統文化遺產的重視到法律的保護,是日本民族傳統文化得到保護的重要因素。這一點對亞洲國家的民族文化遺產保護是很有啟示的。

1、民族文化的保護首先要喚起各民族人民對自己民族文化的珍重與保護的自覺意識,有了這種自覺自愿,才能有效地使民族文化得到保護與發展。政府所做的工作目的不在于包辦一切,更不能取代民族文化發展的民眾角色,而在于積極倡導各民族人民珍重與保護、發展自己的民族文化。因此通過宣傳、倡導、制定制度等方式使人們認識到民族文化的重要性,并積極主動地參與到民族保護與發展中來,是政府工作的職責,而最根本的是各民族對這項工作的參與,沒有民眾的參與,是不會有長期效果的。目前在民族保護與發展中一個很大的問題是民族對于自己的文化的價值還沒有充分的認識,對傳統文化的保護也還沒有主動的參與,甚至認為自己的民族文化落后而要放棄民族文化。因此必須加強倡導工作,喚起各民族人民對于民族文化的珍重與保護意識。

2、民族文化保護必須立法,做到有法可依。日本在保護民族文化的工作中,法律起到了十分積極的作用,這已是實踐驗證了的。我們進行民族文化大省建設也迫切地需要法律的保障,一方面是對民族文化的保護,一方面是促進民族文化的發展。通過立法切實地使民族文化得到保護,這一點在目前民族文化消失較快的社會變遷過程中顯得十分迫切,甚至可以說今天對于民族文化的保護在很多情況下必須是強制性的。有了法律,對于保護民族文化與如何保護就有了依據。民族文化資源的開發利用是民族文化保護一條有效途徑,但也是一種雙刃劍,如把握不好也同樣會破壞民族文化,如何開發利用,也同樣需要制度的保障。因此云南省應借民族文化大省建設的東風,盡快制定民族文化保護與發展的地方法規。

篇7

【正文】

一、引言

2007年3月美國爆發了次貸危機，回顧次貸危機的形成過程，人們注意到金融機構針對公眾的過度信用創造使得金融系統積聚了大量信用風險，后者又成為危機爆發的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發放遠遠超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風險套利誘惑又導致貸款經紀人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機構濫發信用卡的問題同樣嚴重，美國公眾的信用總額從1990年時的2386億美元飆升至2008年9月底時的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機的威脅。

這些市場濫用行為暴露出美國現行金融管制立法的一個嚴重缺陷，金融管制立法忽視了對消費者的應有保護，結果縱容了金融機構的市場濫用行為，最終卻引發了金融危機。2009年3月，美國財政部了《金融管制改革白皮書》，針對現行金融管制體制的弊病提出了系統性的改革方案。該方案除了強調對金融加強監管的傳統思路以外，特別指出管制立法應重視對于消費者的保護，相關的改革措施包括成立消費者金融保護署、向消費者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內容。該建議得到了奧巴馬政府的強烈支持，有關金融消費者保護的立法活動開始陸續展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務委員會正式通過了成立消費者金融保護署的法案，成為美國自危機后進行金融立法改革跨出的決定性第一步。

如果說，各國從此次金融危機吸取的最大教訓應是真正貫徹落實對金融消費者權益的保護制度，似乎也并不為過。當代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領域的消費者訴求，并通過加強金融機構的法定義務和責任，賦予消費者法定權利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關注。借鑒這些金融市場上的管制立法經驗和教訓，探究加強消費者保護的金融管制立法理念，對于我國正在進行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當其時。

二、保護消費者權益是金融管制立法的應有之義

通常認為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負外部性使得管制成為金融市場運行良好的基本保障。經歷了20世紀30年代的經濟危機后，主要發達國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當代，無論是美國的“雙重多頭”監管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監管模式、還是以英國為代表的單一監管模式等等，其金融管制的立法目標除了強調維護貨幣體系與金融穩定、促進金融機構謹慎經營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護包括存款人、投資者在內的各類金融消費者權益納入到立法宗旨當中。

（一）金融市場的特殊性促使金融消費者尋求法律保障

在金融市場上，我們已經習慣于從金融業不同領域的角度對個人使用相應的身份標志。個人去銀行辦理存款時被稱之為“存款人”、與保險公司簽訂保險合同時被稱之為“保險相對人”，在證券交易所買賣股票等有價證券時又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業務交叉與創新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。

但是，金融市場上的商品和消費者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務構成了金融商品的實質內容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價值的外形和質地等要素，因此消費者的交易判斷完全依賴于金融機構一方所提供的相關信息。其次，金融商品在風險形式、費用構成、利潤結構、提前退出的懲罰機制、稅費負擔等各方面都有較高的專業性壁壘，這對消費者的專業水平提出了很高要求。即便金融機構一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業術語，消費者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風險性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因為以小博大的杠桿性，在交易時只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風險。金融商品總是伴隨著信用風險、市場風險、操作風險等各類風險，金融消費者如果缺乏必要的風險意識或有關風險的信息，則極易遭受損失?？梢?，較之普通商品或服務而言，金融商品的信息對于消費者進行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費者保護規則亦應主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。

另一方面，金融消費者與一般消費者相比，交易弱勢特點更為突出。金融商品的無形性、專業性、高風險性等特點，使得金融消費者在交易中處在嚴重的信息不對稱狀態。金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經濟承受能力等各方面與金融機構之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規避不適當的風險。在這種情況下，金融機構對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關的信息就左右著消費者的交易判斷。實踐中，金融機構又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費者的權益，從而引發道德風險。

總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費者很難實現與金融機構之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應有的傾斜保護，以矯正金融消費者與金融機構之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。

（二）放松金融管制不能放松對金融消費者的保護

隨著金融產業的發展和創新，嚴格管制的立法體系對金融市場發展的阻礙作用日益突顯。自20世紀80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發達國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規則，取消金融分業經營限制等。但是，金融創新和綜合經營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調節，放任金融機構的創新活動和自由競爭，金融機構在利潤與市場占有率的驅使下極易以犧牲消費者利益為代價換取自身的競爭優勢地位。金融機構的濫發信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩定的市場基礎，甚至可能引發金融危機。此次美國爆發的次貸危機，正是放松管制出現過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。

美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發展金融產業恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規范，鼓勵金融機構的自由競爭和業務創新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現爆發性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現，但是現在先出現的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產生冷淡，必然影響日本的經濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經濟整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>

三、金融消費者保護的若干立法思路

考察我國現有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監管機制和內部治理結構改革以維護金融秩序和促進經濟發展，而作為金融產業最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但是真正規定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。

另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業務交叉使得金融商品和服務種類呈現爆發性的增長態勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產品、信托產品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區爆發了“迷你債券”風波等公眾投資人大規模受害事件，內地也頻頻發生銀行個人理財產品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經驗。

（一）確立個人在金融活動中的消費者地位

綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產業運行和發展的出發點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態度明確。

2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規范，包括金融機構銷售勸誘等行為規范、民事賠償責任規則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規則得到不斷加強和整合。具體表現為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規則的統一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規則的統一、《分期付款銷售法》《貸金業法》等消費者信用立法的聯動修訂和統一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規則的全面統一。

（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。

首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。

正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現行的金融管制立法往往從金融行政監管的需求、而非消費者的交易需求出發來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規則為例加以論述。金融機構的信息披露規則忽視了消費者的交易需求。金融監管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規章制度和執行其行政監管職能。而監管者與金融機構無論是在專業知識水平、實踐經驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監管需求，那么相應的規則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行自身的競爭優勢地位。金融機構的濫發信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩定的市場基礎，甚至可能引發金融危機。此次美國爆發的次貸危機，正是放松管制出現過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。

美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發展金融產業恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規范，鼓勵金融機構的自由競爭和業務創新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現爆發性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現，但是現在先出現的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產生冷淡，必然影響日本的經濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經濟整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>

三、金融消費者保護的若干立法思路

考察我國現有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監管機制和內部治理結構改革以維護金融秩序和促進經濟發展，而作為金融產業最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但是真正規定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。

另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業務交叉使得金融商品和服務種類呈現爆發性的增長態勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產品、信托產品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區爆發了“迷你債券”風波等公眾投資人大規模受害事件，內地也頻頻發生銀行個人理財產品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經驗。

（一）確立個人在金融活動中的消費者地位

綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產業運行和發展的出發點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態度明確。

2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規范，包括金融機構銷售勸誘等行為規范、民事賠償責任規則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規則得到不斷加強和整合。具體表現為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規則的統一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規則的統一、《分期付款銷售法》《貸金業法》等消費者信用立法的聯動修訂和統一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規則的全面統一。

（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。

首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。

正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現行的金融管制立法往往從金融行政監管的需求、而非消費者的交易需求出發來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規則為例加以論述。金融機構的信息披露規則忽視了消費者的交易需求。金融監管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規章制度和執行其行政監管職能。而監管者與金融機構無論是在專業知識水平、實踐經驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監管需求，那么相應的規則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行為本身就是由合同條款所規定，消費者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質量、性能等情況加以識別要難得多?！彼?，法律對金融領域經營者向消費者履行的說明義務應當提出更高的要求。金融機構除了要保證信息自身質量之外，還必須關注消費者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實、準確、完整和具有及時性以外，金融機構向消費者進行說明時還應當滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機構對消費者的民事損害賠償責任的內容?！盁o救濟、無權利”，對金融消費者的傾斜保護應當包含金融機構民事責任的規則。如果沒有關于民事責任的規定，金融機構即便存在違法行為、侵害了消費者權益也不需要向投資者承擔任何法定的民事責任，因此無法有效防止金融機構的欺騙易行為。而且，傾斜保護原則還要求金融機構承擔更多的程序性義務。金融消費者與金融機構在信息上的嚴重不對稱使得前者在主張金融機構的民事責任時往往面臨舉證困難和敗訴風險，法律對金融消費者的傾斜保護也變得徒有虛名。因此，簡化金融機構民事責任的構成要件、減輕消費者舉證責任應當是金融消費者民事保護制度的特別要求。

應當承認的是，美國金融管制立法中有關金融機構信息披露義務的相關規定并不少見。以住房抵押貸款法律規范為例，相關的立法包括《貸款真實法案》、《平等信貸機會法》、《房屋所有權保護法》、《公平住宅法》、《社區再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費者的傾斜保護原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結果大大削弱了其保護力度：雖然《貸款真實法案》等法律對貸款機構規定了信息披露義務，但是并沒有考慮到借款人其實缺乏足夠的專業知識去理解那些復雜的貸款條件，未從消費者的理解水平出發規定所披露信息的相關內容；雖然《平等信貸機會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機構的交易歧視行為機構eiusingAct，但是對于貸款機構是否存在違規行為的證明責任卻要由無法了解內部放貸標準的借款人來承擔；雖然《房屋所有權保護法》等法律嚴格限制貸款利率水平以保護借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機構是否存在違反規定收受高額費率的情形。特別是，這些立法存在大量保護漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實際成本、未明確禁止貸款人收取不當超額費用、未規定貸款人在應當根據借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規定法律責任、未禁止預付罰金、未禁止大額尾付貸款業務等不公平貸款等等。

相較而言，近年來日本在金融立法中已經明確規定了金融機構對金融消費者的說明義務及相應的民事賠償責任規則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規定，金融商品銷售者應當向顧客就下列重要事項履行說明義務：其一，由于利息、通貨的價格、金融商品市場的行情等指標的變動而可能導致本金損失危險時，應當說明該項危險、相關指標以及有關金融商品因為指標變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關金融機構的業務變動或金融環境的變化而可能產生本金損失危險時，應當就該項風險進行解釋，并說明有關當事人的情況。特別是，該法第5條的規定，金融商品銷售業者，如果違反第3條的規定而未向顧客就重要事項進行說明、或者違反第4條的規定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據此給顧客造成的損失應當承擔賠償責任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務”的概念，但是通過規定締約前的書面交付義務（第37條之3第1項第5-6號）和締約時的書面交付義務（第37條之4）的規定，進一步加強了對經營投資類金融商品的金融機構的信息披露義務要求。這樣一來，如果金融機構沒有履行法定的說明義務而致使消費者遭受損失之時，后者就可以直接援引這些法律規定，通過訴訟等糾紛解決機制來維護自己的權利，尋求損害賠償。

其次，金融管制立法應當貫徹對消費者的全面保護原則。在金融分業界限日益被打破、金融創新活動頻繁的當代，放松金融管制的措施將會會產生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費者來說，不可能要求他們對這些調整金融機構業務行為的差異性規范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機構的行為是否存在違規或欺詐，更不可能假設他們能夠依據這些紛繁復雜的規章制度來主張自己的權利。因此，即使金融管制立法開始關注金融消費者權益保護的問題，但是如果這種保護存在漏洞，也會令整個金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機無異于一個生動的注腳。

這就要求金融管制法對于消費者的保護能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務有所規范，還有必要對將來可能出現的新型金融商品和服務給予原則性和概括性的規定，防止金融消費者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補牢為時不晚，根據美國財政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費者保護署，將統一行使金融消費者保護規則的制定權和解釋權，旨在有效彌補法律漏洞與空白。在日本，對金融消費者的保護規則已經體現出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費者保護規則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務法”的先驅部分，已將有關消費者的保護規則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現行的日本《分期付款銷售法》《貸金業法》等幾部消費者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時也在醞釀著統一化的進程。

再次，金融管制立法應當貫徹對消費者的適度保護原則。

金融管制立法對消費者的保護應當是有限度的，即遵循適度保護原則。應當意識到，對消費者的傾斜保護并非金融管制立法的根本目的所在。消費者與經營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費需求、抑制生產規模，造成經濟衰退，最終損害的是經營者的生存與發展。可以認為，保護消費者權益恰恰是為了實現交易雙方當事人之間的實質平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費者的傾斜保護，“一是為了確保合同當事人的‘地位對等性’，從而恢復消費者的自我決定能力，使得消費者一方當事人能夠基于合理判斷而締結合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。對金融消費者的適度保護原則主要應考慮兩個方面的因素：一是交易本身的性質，因為交易性質的不同決定了交易風險和復雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費者的保護程度；二是考慮消費者的交易能力，包括消費者的信息收集和處理能力、學習精力、經驗水平、經濟實力、風險承受能力等要素。

就第一個因素而言，法律對金融消費者的保護應當僅限于矯正消費者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費者與金融機構在實質公平的前提下發生交易關系；而不應當延伸到消費者因從事該金融商品交易而可能面對的結果。如果消費者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報而不愿意承擔損失風險，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費者在參與投資活動時，應當確立必要的風險意識，在了解自身承擔風險的能力限度基礎上積極主動地學習金融市場的“游戲規則”，從而成長為一個有獨立判斷能力的成熟消費者。對于如何把握好對金融消費者的保護尺度，2000年英國《金融服務與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規定金融管制者在確定對消費者的保護程度時，必須（1）考慮包括投資在內的各類金融交易在風險水平上的可能差異，（2）考慮消費者在經驗、專業水平上的可能差異，（3）考慮消費者對外部建議和準確信息的需求，（4）考慮消費者就自己的交易決定負責的一般原則。:

就第二個因素而言，保護金融消費者權益也包含有加強消費者自己責任承擔能力、培養成熟消費者的要意。特別是對于高收益高風險的金融投資市場而言，成熟的消費者群體是該市場穩健發展的根本所在。如果消費者已經具備了與金融機構相當的交易能力，而法律仍然給予其傾斜保護，此時這種保護不僅對于此類消費者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費。金融活動注重效率、關注成本與收益的合理關系，而對那些在經濟實力、專業水平、交易經驗等各方面皆勢均力敵的個人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護顯然是一項加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應當區分消費者與機構類金融顧客，從而給予前者傾斜保護，而且還有必要對個人消費群體作進一步區分，將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強金融機構對消費者的說明義務及民事責任的同時，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經驗的“特定顧客”，排除在傾斜保護對象之外，金融商品銷售者就重要事項進行特別說明等強制性義務對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據《商法》第535條的規定，締結匿名組合契約的個人，或者在知識、經驗以及財產狀況等與內閣府令規定的特定投資者認定要件相當的其他個人（凈資產在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護性規則。而且，該法為普通消費者轉向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價證券，（2）在金融機構開設專門的有價證券交易賬戶超過1年以上”的個人還可以申請轉化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復雜和高風險的投資活動當中去。

篇8

【關鍵詞】外觀設計/專利/版權/商標/不正當競爭/商品包裝

【正文】

在知識產權法律的保護對象中，外觀設計是一個特殊的保護對象。就外觀設計屬于專利法所稱的發明創造來說，可以受到專利法的保護。就外觀設計是一種美學觀念的表述來說，可以受到版權法的保護。而當外觀設計在市場上獲得了可識別性時，又可以作為商標受到商標法的保護，或者作為商品裝潢受到反不正當競爭法的保護。正是基于這樣的原因，《保護工業產權巴黎公約》和世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》雖然都規定各國或成員應當保護工業品外觀設計，但又沒有具體要求采用何種方式予以保護。同樣，世界各國對于外觀設計的保護也不盡一致。有的國家將之納入專利的保護，有的國家將之納入版權法的保護，有的國家既給予專利法的保護又給予版權法的保護。還有的國家則根據外觀設計保護所具有的特殊性，制訂了專門的工業版權保護法。（注：例如，英國于1968年頒布的《外觀設計版權法》，德國于1986年頒布的《工業品外觀設計版法》。本文將結合中美兩國的有關法律規定，探討外觀設計的專利保護、版權法保護、商標法保護和反不正當競爭法保護及其所存在的問題。

一、外觀設計與專利法

當工業品的外觀設計屬于一項新的發明創造時，毫無疑問應當受到專利法的保護。許多國家，包括中國和美國，都賦予了外觀設計以專利權的保護?！吨袊鴮＠ā返?條規定："本法所稱的發明創造是指發明、實用新型的外觀設計。"美國專利法第16章也專門規定了對于外觀設計專利的保護，與發明專利和植物專利相并立。

根據中國專利法實施細則第2條，外觀設計是指"對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適于工業上應用的新設計。"根據這個定義，外觀設計有以下兩個特征。

第一，外觀設計是就產品的外表所做出的設計。所謂產品，就是人工制造出來的一切物品。美國有一個案例曾依據字典的定義說："產品是指人的雙手利用原材料制成的任何物品，不論該物品是直接用手制成的，還是使用機器制成的。"[1]由此看來，產品實際上涵蓋了除自然物之外的一切物品。

外觀設計是就產品的外表所做出的設計，還隱含了外觀設計的工業實用性，即使用了某一外觀設計或具有某一外觀設計的產品是可以批量復制生產的。如果不能批量復制生產，不具有工業實用性，則不能申請專利。

第二，外觀設計是指形狀、圖案、色彩或其結合的設計。其中，形狀是指三維產品的造型，如電視機、小汽車的外形。圖案一般是指兩維的平面設計，如床單、地毯的圖案等。色彩可以是構成圖案的成分，也可以是構成形狀的部分。這樣，外觀設計可以是立體的造型，可以是平面的圖案，可以輔以適當的色彩，還可以是三者的有機結合。

外觀設計是指形狀、圖案、色彩或其結合的設計，又隱含著外觀設計必須富有美感。事實上，運用形狀、圖案、色彩對產品的外表進行裝飾或設計，必然會為產品帶來一定的美感。當然，對于外觀設計中美感的要求不能定得太高。在美國1930年的一個案例中，申請人就一件混凝土攪拌器的外觀設計提出專利申請，專利局以缺乏裝飾性美感為由，駁回了申請。法院則了專利局的決定，指出"對于外觀設計專利中美感和裝飾性的要求，不能定義為在美術品或藝術品中所見的美和裝飾性。"法院認為，外觀設計專利法的目的是鼓勵人們盡可能消除許多機器或機械裝置上不雅觀和令人厭惡的特征。

在說到外觀設計專利法保護時，要注意將外觀設計的裝飾性與產品的功能性區別開來。外觀設計是就產品的外表所做出的設計，而不是就產品的結構、組合、材料構成等做出的設計。運用形狀、圖案和色彩，就產品的外表作出裝飾性的和富有美感的設計，屬于外觀設計專利的范圍。而就產品的結構、組合或材料構成等做出設計，是就產品的功能性做出設計，屬于發明專利的范圍。有時候，外觀設計的裝飾性會與產品的功能性密切結合，難以截然分開。根據美國的司法實踐，如果一件外觀設計主要是功能性而非裝飾性的，則申請人不能就外觀設計獲得專利。

外觀設計專利的申請，必須符合法定的形式要件和實質性要件，才能獲得專利。

形式要件主要是指合格的申請人及時提交了必要的申請文件，并交納了有關的費用。與發明專利的申請相比，外觀設計專利的申請文件比較簡單。申請人不必撰寫詳細的說明書和權利要求書，只要提交請求書和足以說明該外觀設計的圖形即可。專利法所規定的披露技術信息的要求可由圖形滿足。與此相應，外觀設計的權利要求也只有一項，即由圖形所顯示的外觀設計。

實質性要件是指申請專利的外觀設計必須符合新穎性、創造性的實用性等要求，又稱外觀設計的可獲專利性。中國專利法第23條規定："授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同或者不相近似。"其中的不相同是指新穎性，不相似是指獨創性或創造性（注：在美國的專利審查實踐中，判定新穎性所采取的是"單一來源"原則，即將申請案與一項現有技術相比，如果相同則喪失新穎性，不同則不喪失新穎性。只有在判定非顯而易見性時，才綜合兩項以上的現有技術與申請案進行比較。由此看來，中國專利法中外觀設計的"不相同"可理解為新穎性；由于"不相近似"不是進行一對一的是否相同的比較，可以理解為獨創性或創造性。）。此外，據前面所引述的專利法實施細則對外觀設計的定義，實質性要件還應當包括富有美感和工業實用性。這樣，外觀設計專利的實質性要件就有四個，即新穎性、創造性、富有美感和工業實用性。

根據美國專利法的有關規定，外觀設計獲得專利的要求也有四個，即產品、裝飾性、新穎性和非顯而易見性[2]。其中的"產品"包含了工業實用性，"裝飾性"包含了美感，而"非顯而易見性"則是創造性的另一種表述方式。由此看來，中美兩國對外觀設計可獲專利性的要求是一致的。

根據中國專利法的規定，對外觀設計的專利申請只是進行形式審查，而不進行實質審查。只要申請人合格，及時提交了合格的申請文件并交納了申請費用，一般都可以獲得專利。由于不進行新穎性、創造性、富有美感和工業實用性的實質性審查，就出現了外觀設計專利數量多但質量不高的狀況。

雖然外觀設計專利申請在進行了形式審查后即可以獲得授權，但并不表明專利局不進行實質性審查。我國專利法規定了撤銷審查制度，即在專利局公告授予專利權的6個月之內，如果有人認為有關的外觀設計專利不符合專利的實質性要件，可以提出撤銷專利的請求。專利局在接到這類請求后，應進行實質審查。此外，我國專利法還規定了專利無效的制度，即在專利局公告授予專利權的6個月之后，任何人認為有關的外觀設計不符合專利的實質要件，都可以請求專利復審委員會宣告該專利無效。專利復審委員會在收到這類申請后，也要進行實質性審查。這樣，在侵權訴訟中，被告總是要提出宣告專利權無效的請求。如果被告提出了可獲專利性問題，審理法院則要停止審理，將案件發往專利局進行實質性審查。這又造成了有關案件審理的中止和久拖不決。因為法院在繼續審理之前必須等待專利局對有關外觀設計進行實質性審查的決定，而專利局的實質性審查又要耗費一定的時日。

美國對于外觀設計的專利申請案既進行形式審查，又進行實質性審查。因而，外觀設計專利的質量較高，數量相對減少。與此相應，外觀設計專利的申請案也不多。這與中國申請量大，授權數量也大形成鮮明的對比。

二、外觀設計與版權法

版權法保護思想觀念的表述。其中的思想觀念包括美學思想觀念，其中的表述也包括形狀、圖案、色彩及其結合的表述方式。因而，當一件富有美感，以圖案、形狀和色彩組成的外觀設計構成作品時，就可以受到版權法的保護。顯然，外觀設計既有專利權的特征，又有版權的特征。這樣，在外觀設計的保護上，版權法就與專利法有所重疊。也正是因為這個原因，英國和德國等國家才制訂了專門的外觀設計注冊法或工業版權法，對外觀設計采取了既具有專利法特征又具有版權法特征的保護方式。

從觀念上說，專利法保護富有美感的具有工業實用性的外觀設計，版權法保護以形狀、圖案、色彩為表述形式的作品，二者似乎可以區分開來。然而，具體到實用藝術品時，就很難區分究竟是受專利法保護的外觀設計還是受版權法保護的作品了。

實用藝術品涉及了兩個概念。一是實用品，一是實用品的藝術方面。其中，版權法保護實用品的藝術方面，而不保護實用品或實用品的內在功能和實用。關于實用品，美國版權法第101條的定義說："實用品是指具有內在實用的物品，而且其內在的實用并非僅僅描述物品的外表或傳達信息。如果某一物品是某實用品的一部分，通常應被視為實用品。"實用品的藝術方面，則是就實用物品作出的有關形狀、圖案、色彩和藝術設計，可以是圖形、雕刻和雕塑等。由此看來，產品的外觀設計和實用品的藝術方面并無本質的區別。

在對于實用藝術品的保護上，美國的版權法律和司法實踐一直試圖在受版權法保護的實用品的藝術方面與受專利法保護的外觀設計之間劃出一條界限。就受保護的對象來說，美國版權法第102條列有圖形、雕刻和雕塑作品。又據美國版權法第101條，圖形、雕刻作品包括兩維和三維的實用藝術品。關于實用藝術品的保護，第101條解釋說："這類作品應當包括工藝美術品，但這只涉及工藝美術品的外形而不涉及其機械的或實用的方面；實用品（本條有定義）的外觀設計，當其所具有的圖形、雕刻或雕塑的特征能夠從物品的實用性方面分離出來，能夠獨立于物品的實用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設計應當被視為圖形、雕刻或雕塑品。"這就是著名的"分離特性和獨立存在"原則。

"分離特性和獨立存在"原則是根據1954年"梅澤訴斯坦因"一案提出的。在該案中，原告創作了一個人體舞蹈造型的小雕像，并將雕像的復制品作為臺燈底座來使用和銷售。被告則在沒有獲得原告授權的情況下復制雕像，也作為臺燈底座出售。原告訴被告侵犯其版權，最高法院判決原告的版權有效。被告在上訴中提出："當版權申請者的主要目的是將該雕像用為臺燈底座，并大量出售從而實現了其主要目的時，雕像還能受到版權法的保護嗎？"最高法院則裁定說，當創作者意圖將可獲版權的藝術品用為實用品，而且在事實上也付諸工業實施時，該作品并不喪失其可獲版權性。在推理論證的過程中，最高法院只把注意力放在了雕像的可獲版權的藝術方面，而沒有理會雕像作為臺燈底座的實用性方面。這樣，雕像就因為其藝術性而獲得了版權法的保護[3]。該案判決后，美國版權局修改注冊規則，提出了"分離特性和獨立存在"的原則。將這一原則運用于梅澤一案就會發現，人體舞蹈造型的臺燈底座具有從使用物品（臺燈）分離出來的特征，而且也可以作為藝術品而獨立存在。

在梅澤一案中，最高法院還區分了版權法和專利法在外觀設計保護上的不同。它說，二者"保護美感的分界線不在于美和實用性，而在于版權保護藝術，外觀設計專利保護有關原創性和裝飾性的外觀設計的發明創造。"在美國1976年版權法的修訂過程中，眾議院對法案的說明報告也指出："盡管工業品的外觀設計會有美感的滿足和價值，但委員會的意圖是不對它提供依據本法案的版權保護。"眾議院的報告還說，規定"分離特性和獨立存在"原則，是想"在可獲版權的實用藝術品與不可獲版權的工業品外觀設計之間劃出一條盡可能清楚的線。"然而，盡管有此愿望，就實用品，尤其是付諸工業實施的實用品來說，要想在可獲版權的藝術性和可獲專利的外觀之間劃出一條清楚的界線，并非易事。

現行的中國著作權法不保護實用藝術品。然而，1992年9月25日由國務院的《實施國際著作權條約的規定》卻對外國人的實用藝術品提供了25年的保護。這樣，如何界定實用品的受版權法保護的藝術方面和受專利法保護的外觀設計，就仍然是一個擺在我們面前的課題。

三、外觀設計與商標法

一般說來，外觀設計由專利法予以保護，商標由商標法予以保護，二者似乎不應有重疊之處。但在事實上，外觀設計與商標又有一些共同之外。外觀設計是由形狀、圖案、色彩或其結合構成的，商標是由文字、圖案、形狀或其結合構成的。至少，二者在構成上都有形狀和圖案等要素。既然商標的主要作用是區別不同的生產經營者的商品，指示商品的來源，既然外觀設計和商標在構成上又有相同之處，那么，當產品的外觀設計也具有識別性和指示性時，就應當受到商標法的保護。

美國的司法實踐中將商品標記劃分為四類。從可識別性和可受保護性來說，這四類標記由強到弱依次是：任意性或奇異性標記；指示性標記一般是由文字或文字與圖形的結合而指示商品的來源和特征等；描述性標記，包括姓氏、地理標記等，只有在市場上具有了識別性，也即獲得了"第二含義"時才能受到保護；通用標記，不具有識別性，因而不受保護。

在外觀設計的商標權保護上，美國首先是確定有關的外觀設計是否具有內在識別性的國家。如果某一外觀設計具有內在識別性，則相當于上述的"任意性或奇異性標記"，其使用者可以直接申請商標注冊或要求商標權的保護。然而，具有內在識別性的外觀設計并不多見。如果某一外觀設計不具有內在識別性，則相當于上述的"描述性標記"，其使用者在尋求商標注冊或商標權保護時，必須證明該外觀設計已經在市場上獲得了第二含義，可以向消費者指示商品的來源。由于絕大多數外觀設計不具有內在識別性，在外觀設計的商標權保護上，證明有關的外觀設計已經在市場上獲得了第二含義，就是非常重要的?？梢哉f，第二含義是外觀設計能否獲得商標權保護的決定性因素。

中國商標法規定，商標由文字、圖形或其結合構成。與許多西方發達國家相比，在商標的構成上缺少了"形狀"的要素。這樣，中國商標法只保護平面的商標，排除了對于立體商標的保護。與此相應，在外觀設計的商標權保護上，如果所涉及的是具有識別性或第二含義的平面外觀設計，其所有人就可以尋求商標注冊并獲得商標法的保護。如果所涉及的是立體的外觀設計，即使該外觀設計具有很強的識別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請商標注冊和獲得商標法的保護。例如，當美國的可口可樂公司以其獨特的包裝瓶在中國申請商標注冊時，即遭到了駁回，因為中國商標法不保護立體商標。這與美國商標法既保護具有識別性或第二含義的平面外觀設計，又保護具有識別性或第二含義的立體外觀設計形成鮮明對比。顯然，中國商標法的這種保護狀況不利于對相關權利人的保護，與發達國家的商標保護實踐也存在著一定的差距，應當予以改變。

受商標法保護的外觀設計還必須是非功能性的。在這一點上，商標權與外觀設計專利權和版權一樣，都排除了對于產品或實用品內在功能和實用性特征的保護。如果一件產品的外觀設計是功能性的，即使它具有識別性或獲得了第二含義，也不能獲得商標權的保護。在美國1961年的"戴斯特"一案中，申請人就一種長菱形的洗煤臺面申請商標注冊，被專利商標局駁回。申請人不服，又向法院。法院則裁定說，盡管長菱形的洗煤臺面在商業中被認為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能獲得商標注冊的。

我國也有這樣的事例。90年代初期，全國冰箱企業均采用冷凍室上置、冷藏下置，并將溫度控制設置于箱外的冰箱。將冷藏室上置、冷凍室下置，是考慮到冷藏室的使用頻率大大高于冷凍室，下置的冷藏室會使用戶經常彎腰取物；將溫度控制設置于箱外，既方便了觀察和調節溫度，又增加了冰箱外觀的美感[4]。顯然，前者是功能性和實用性的設計，后者是功能性和裝飾性設計的合一，二者都不能獲得外觀設計專利。而且，即使是這兩種設計在市場上獲得了第二含義或可識別性，消費者能夠將帶有這兩種設計的冰箱與海爾集團聯系起來，也不能獲得商標權保護。

在外觀設計的商標權保護上，商標法排除產品的功能性和實用性的特征，是有其依據的。產品的功能和實用性特征應當受到發明專利權的保護。根據世界各國的專利法，一件產品要想獲得發明專利權，必須符合嚴格的實質性要件，如新穎性、創造性和工業實用性等。而獲得商標權保護的外觀設計，只要滿足第二含義或識別性的要求即可。二者的保護標準截然不同，不能相互置換。而且專利權和商標權的保護期限也不同。一般說來，發明專利權的保護為申請之日起的20年。就商標權來說，只要有關的商標一直被使用，一直具有可識別性，甚至可以獲得永久性保護。版權與發明專利權也有類似的情況。版權只保護實用品外觀設計的藝術性方面，不保護實用品的功能性和實用性特征。藝術性的標準與"三性"的標準也不能相互置換。同時版權的保護期限一般為作者的有生之年加50年，遠遠長于發明專利權20年。因此，如果對產品的功能性和實用性特征提供商標權或版權的保護，必然會以商標權或版權的標準取明專利權的標準，必然以商標權或版權的保護取明專利權的保護期，從而對一些不應受到保護的技術因素予以保護，甚至造成對某些技術因素的長期壟斷，阻礙技術的發明與進步。

四、外觀設計與反不正當競爭法

在我國，具有識別性的立體外觀設計雖然得不到商標法的保護，但可以得到反不正當競爭的保護。根據1993年《反不正當競爭法》的第5條，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品的行為，屬于法律禁止的不正當競爭行為。其中的"商品裝潢"即含有商品（產品）外觀設計的內容，包括平面的和立體的外觀設計。對此可以做出進一步的解釋。

1995年7月6日，國家工商行政管理局了《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》。其中第3條說："本規定所稱裝橫，是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。"在商品上附加圖案、色彩及其排列組合，應當包括平面的和立體的產品（商品）外觀設計。這樣，不論是平面的還是立體的外觀設計，只要具有可識別性，就可以獲得反不正當競爭的保護。

美國也以反不正當競爭法保護具有識別性的外觀設計。美國聯邦商標法的第43條第1款是一個非常廣泛的制止不正當競爭的條款，包括禁止商品或服務的虛假來源和虛假表示，也包括禁止虛假廣告宣傳。從字面上看，第43條第1款所列出的保護對象雖然有"在商業中使用的文字、術語、姓氏、符號、設計，或以上之組合"，但沒有明確列出產品的外觀設計。然而，從1976年第八巡回法院的"卡車"一案開始，聯邦商標法第43條第1款就被解釋為也保護商品外觀（TradeDress）。在一開始，商品外觀還只是指產品的包裝，但隨后不久即被解釋為也包括產品的外形和裝飾。

受反不正當競爭法保護的外觀設計，必須是具有識別性和第二含義的外觀設計，即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當競爭法的第5條，法律所保護的是知名商品特有的裝潢（包括外觀設計），禁止的是他人使用與知名商品的外觀設計相同或近似的外觀設計，這說明，受保護的外觀設計是具有識別性的外觀設計。否則，他人就不會去模仿。在國家工商行政管理局的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》中，第3條也說："本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具顯著的區別性特征。"這也表明，受保護的外觀設計必須具有顯著的區別性特征。

按照美國的有關司法判例，受聯邦商標法第43條第1款保護的商品外觀（包括外觀設計）也必須或具有內在的識別性，或在市場上獲得了第二含義。關于商品外觀的內在識別性，在1987年的"布朗斯維克"一案中，第十巡回法院說："雖然有些巡回法院要求產品具有第二含義，……但其他巡回法院已經裁定，如果商品外觀本身具有內在的識別性，就沒有必要說明第二含義。"關于第二含義，在1991年的"皮革公司"一案中，第二巡回法院說："為了在主張商品外觀的訴訟中取勝，原告必須表明，該產品的外表已經獲得了''''第二含義''''，即消費者大眾能立即將該產品與其制造商聯系起來，而且購買者可能將仿造品與原產品混淆。"具有第二含義的外觀設計，即使沒有申請商標注冊，也可以作為一件未注冊商標，受到反不正當競爭法的保護。在"斯伯茨可"一案中，第二巡回法院說："一件產品的''''商品外觀''''，只要它是非功能性的，并且已經在市場上獲得了第二含義，使產品與其生產者聯系起來，就可以作為一件未注冊商標，受到聯邦商標法第43條第1款的保護。"

在對于有識別性和第二含義的外觀設計的保護上，商標法與反不正當競爭法是不一樣的。一般來說，依據商標法，有關外觀設計的權利通過注冊就可以確立。如果權利人發現他人侵權，就可以依據已確立的權利，在提起侵權訴訟之前采取一系列的措施，如發出侵權警告、與侵權人達成和解等。而依據反不正當競爭法，有關外觀設計的權利只能在侵權訴訟中才能確立。在中國，還包括侵權的行政查處。這樣，無論是在行政查處中，還是在法院審理中，首先要解決的問題就是權利是否存在。在此之前，權利人的權利是不明確的，他不能以權利已經存在為前提，向侵權人發出警告或采取其他措施。

五、外觀設計與商品包裝

在涉及外觀設計的法律保護時，還有必要澄清外觀設計與商品包裝的區別。在我國，一些人往往將商品包裝與外觀設計混同起來，甚至認為商品包裝也屬于外觀設計的范疇，這是完全錯誤的。

先看外觀設計。根據中國專利法實施細則第2條，外觀設計是"對產品的形狀、圖案、色彩或其結合所做出的"新設計。由此看來，外觀設計是就產品的外表所做出的設計，本身就是產品的一個構成部分。美國專利法的有關規定也說明，外觀設計是就產品的外表所做出的設計。

而商品包裝則是指包裝商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的運輸和銷售。顯然，商品包裝只是包裝商品的工具，不是商品的構成部分，也沒有固定于商品之上。商品包裝不是商品（或產品）的外觀設計。

關于商品包裝和外觀設計的不同，可以舉一些事例予以說明。1960年4月，美國專利商標局批準，將可口可樂飲料瓶的外形作為商標予以注冊。在我國，許多人誤以為這是以工業品外觀設計注冊為商標。然而，美國的有關論著卻明白無誤地指出，這是以商品的包裝注冊為商標。其實，仔細一想就會明白，這里的商品是飲料而不是瓶子，瓶子僅僅是商品的包裝，而不可能是就飲料（產品）作出的外觀設計。我國也有類似的事例。比如，裝有六神丸的葫蘆型小瓷瓶和裝有茅臺酒的瓷瓶，都是有識別性的包裝瓶。但它們也僅僅是商品的包裝，而不是六神丸或茅臺酒的外觀設計。

既然瓶子一類的東西是商品的包裝，而不是產品（商品）的外觀設計，那么，為什么《建立工業品外觀設計國際分類的洛迦諾協定》中又有瓶子一類的東西呢？確實，在《洛迦諾協定》對工業品外觀設計所作的31類劃分中，其第9類是包裝和容器。其中又包括9個小類，如瓶子類、儲存罐類、盒子類和袋子類等。然而，這種分類是指，當包裝瓶罐和包裝盒等作為一種實用品生產時，又可以因其新穎和富有創造性的外形、圖案、色彩而構成獨特的外觀。這里的包裝和容器本身就是一類實用產品?！堵邋戎Z協定》第1條第3款說，國際分類應包括"一個按字線順序配列的，體現了工業外觀設計的商品的目錄。"這表明，協定所確立的31類物品，都是商品或實用品，是有關的外觀設計的載體。"洛迦諾國際分類表"第9類的標題是"用于運輸或銷售商品的包裝和容器"，也說明其中所列舉的包裝和容器都是實用品，即它們是用來運輸或銷售商品的。

說明商品包裝與外觀設計的不同，不僅有利于闡明我國專利法的保護對象，也有利于闡明我國反不正當競爭法保護的對象。在專利的申請、授權和糾紛處理中，首先應當明確所面對的是產品的外觀設計還是商品的包裝。如果所面對的是產品的外觀設計，則應當適用專利法及其有關法規；如果所面對的是商品的包裝，并且是有識別性的商品包裝，則應當適用反不正當競爭法及其有關法規。這樣，在涉及包裝物和瓶罐一類的外觀設計專利申請時，有關的審查就不能僅僅局限于申請案中的外觀設計，還必須注意它們本身是產品還是其他商品的包裝。如果有關的包裝物和瓶罐是一種獨特的產品，就可以在考慮其他要件的前提下，授予外觀設計專利。如果有關的包裝物和瓶罐只是其他商品的包裝，本身不是一種商品，則不應當授予外觀設計專利，而應由反不正當競爭法予以保護。這樣，既可以明確外觀設計專利所保護的對象，也可以明確反不正當競爭法保護的對象，從而改變目前外觀設計專利申請的授權中包裝類過多的狀況。

【參考文獻】

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[2]DonaldChisumandMichaelJaclbs.UnderstandingIntel-lectualPropertyLaw,MarthewBender,1992.

篇9

隨著社會的演變，人們對于自己的隱私越來越關心，越來越多的人們為了保護自己的隱私而對簿公堂。但是人們發現翻遍厚厚的法規，卻找不到保護隱私的專門法律條文，只是利用了名譽權等的法律規定予以調整。但是在世界其他國家的憲法和法律中，都確認了隱私權是一項獨立的民事權利。因此探討如何完善保護我國公民隱私權的法律制度問題是非常有必要的。

一、隱私權的概念

提及隱私權我們必須首先明確隱私的構成要件。在我國，“隱私”一詞意為“不愿告人或不愿公開的個人的事”，在立法上，隱私一詞最早出現于1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的第66條的規定中。一般認為隱私的構成要件一是“私”，一是“隱”。“私”指的是與社會利益、公共利益、群體利益無關的，僅涉及個人的私生活、電話號碼、財產狀況、個人數據資料、生活習慣等等，“隱”是指個人不愿將這種私事向他人公開，讓他人知曉。其中“隱”是隱私的本質特征所在。

關于隱私權,對其概念學界尚無統一定義，一般認為，隱私權這一概念起源于美國兩位著名法學家薩謬爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯在《哈佛法律評論》1980年第4期上發表了名為《隱私權》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隱私權這一概念在我國各學者中有著自己不同的觀點。筆者認為隱私權是指自然人享有的依法維護個人生活領域內的事和個人信息等，不受他人非法侵犯和干擾的一種獨立的人格權。從中我們可以看出以下幾個方面：1、隱私權是主體僅限于自然人，法人、死者都不能成為隱私權的主體，另外公眾人物是否是隱私權的主體呢？筆者認為公眾人物也是自然人，同樣也是隱私權的主體，只不過公眾人物與社會利益、公共利益等有著一定的關系，只要是與社會利益、公共利益等無關的公眾人物的個人的隱私，法律對于這部分的隱私應當是予以保護的。2、隱私權的客體應該包括個人信息、私人事務和私人領域等，比如婚戀情況、夫妻生活、身體的隱私部位等。但是隨著社會文明的進步和人際關系的復雜化、生活的多樣化，能夠成為隱私權客體的信息、事務、空間越來越廣。3、隱私權的內容筆者認應當包括：隱私維護權、隱私隱瞞權、隱私利用權和隱分權。

二、隱私權的法律保護現狀

（一）國際立法保護

對于隱私權的保護已呈現出國際統一化趨勢。聯合國大會1948年通過的《世界人權宣言》的12條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其榮譽和名譽不得被攻擊……”；1960年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利公約》第17條就刑事審判種的隱私權問題也作了規定，即“刑事審判應該公開進行，但為了保護個人隱私，可以不公開審判?！绷硗?，一些區域性公約也包含有保護隱私權的內容，如《歐洲人權公約》第8條、《美洲人權公約》第11條等等。

（二）外國的保護現狀

世界各國對于隱私權的立法保護不外乎以下三種情況：一是直接保護，二是間接保護，三是概括保護。筆者也同意這種觀點。

1、直接保護。即將隱私權作為一項獨立的人格權通過立法加以保護。從隱私權產生時起，美國就采取對隱私權進行直接保護的方法。1965年美國最高法院正是承認個人享有憲法賦予的隱私權，之后，美國于1974年制定了《隱私權法》、《家庭教育和隱私權法》、《財務隱私權法》，成為最早保護隱私權的國家。1954年以后，德國將隱私權解釋為民法典823條第1款所稱的“其他權力之一”，隱私權也就成了獨立的一項民事權利，當公民個人的隱私權受到侵犯時，受害人得直接以此為訴因訴諸法院，請求保護域救濟，這也是直接保護方法的一個重要的例子。而在其后的一系列判例中，德國的最高法院堅持了這種的觀點。

2、間接保護。即法律不承認隱私權是一項獨立的人格權，當公民個人的隱

私權受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私權作為獨立的訴因訴諸法院以請求保護，而只能這種制定附屬于其他訴因如名譽損害等理由請求法院保護。最典型的國家就是英國英國不承認隱私權是一項獨立的人格權，他對公民隱私權的保護是通過損害名譽、誹謗等理由提訟的。這種間接的保護方法對于受害人一方的保護力度和范圍顯然不及直接保護的方法。當受害人一方僅只有隱私被侵犯而沒有其他權力被侵犯時，則難以找到可以依賴或者“寄生”的對象，而無以附著于其他的訴訟請求賠償。而當其找到的“寄生”的對象是一種較小的損害時，也難以得到足夠的重視，不能“維持其生命及營養”③，不利于受害人得到充分的法律保護。

3、概括保護。即籠統規定保護公民人格權或者人格尊嚴，不列舉具體的內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私權，并在有關法律法規中對隱私權的保護作出另行規定。日本民法對隱私權的保護采取的就是這樣一種方法。

三、我國法律對隱私權保護的現狀及缺陷

（一）隱私權立法保護現狀

我國現行立法沒有直接提到隱私權，但從立法精神和司法解釋上看是加以保護的。（1）憲法保護。憲法作為國家根本大法，其中也直接或間接涉及到公民隱私權。如憲法第38條“中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”：第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護……”。（2）刑法保護。我國刑法雖未直接使用隱私權的概念，但其中幾個條文可以理解為已涵蓋對公民隱私權的保護。如刑法第245條。（3）訴訟法保護。民事訴訟法第66條、120條，刑事訴訟法第152條都規定對涉及個人隱私的案件不公開審理。（4）民法保護。我國民法通則第101條規定，公民和法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護。最高人民法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條規定“以書面、口頭形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為?！睋丝梢哉J定，最高司法機關承認公民享有隱私權，只是在保護上適用名譽權的保護方法。1993年最高人民法院《關于審理名譽權若干問題的解答》中重申了這一原則。2001年2月26日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定：違公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這一司法解釋對于隱私權的保護具有十分重要的意義，但是在措詞中仍然沒有直接提到“隱私權”，而稱之為“隱私”，因而回避了隱私權是一個獨立人格權的問題。（5）其他法律法規保護。如《未成年人保護法》第30條、《預防未成年人犯罪法》第45條第三款、《律師法》第33條、《律師職業道德和執業紀律規范》第9條、《商業銀行法》第29條等等。

（二）我國對隱私權保護的立法缺陷

綜上所述，可以看出我過法律對公民隱私權的保護存在著以下缺陷：

1.在法律規定上過于原則

長期以來，沒有將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護，特別是國家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護。現有法律對隱私權的保護是一種間接的保護。最高法律頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》）和《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對隱私保護方面的規定都過于原則而且不一致?！兑庖姡ㄔ囆校返?40條規定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為?！痹撘幎ū砻髑址杆穗[私造成一定影響侵害的是公民的名譽權，而《解釋》中規定：“問公共利益，社會公德，侵害他人隱私權或其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。可見該解釋保護的僅是一種隱私利益，而并非是人格權。在司法實踐中，法官在確定案由，在界定什么是隱私利益，隱私利益的范圍，判定是否侵犯隱私利益時都無法從上述條款中得到明確答案，從而使得一些相類似的案件得到差異很大的判決。

2.侵犯隱私權在任何情況下承擔民事責任的法律規定不明確。目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結合起來認定侵犯隱私權案件，但《意見》的內容過少，過于原則，無法確定侵權人在何種情況下應該承擔民事責任。而且《解釋》中規定只有在違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人才能以侵權為由提訟。但《解釋》中的“違公共利益、社會公德”這一前提條件如何認定？如果不是違公共利益、社會公德，而是出于茶余飯后的談資，但由于其傳播的行為，使受害人的精神受到影響，或使受害人平靜的生活受到干擾，此類案件要不要受理？《解釋》規定：只要符合這一前提條件，受害人均可以侵權為由。那么，在此的隱私除了這一要件外，是否還有限制保護隱私權的必要，會不會引起對隱私權保護的濫用？另外對于當事人來說，有的隱私雖然不是見不得人的壞事，然而在當事人心靈的影響程度也大有不同，對當事人的身心損害程度會很大。與此同時，侵犯他人隱私的當事人有的是出于故意，有的出于過失，出于故意，不一定造成損害他人的后果，出于過失卻有可能造成嚴重后果。有的當事人就隱私權被侵犯，尋求法律保護，雖然對當事人而言，他的平靜生活已經由于侵害者的行為而受到干擾，精神上已經受到損害，但由于“造成一定影響”不好界定，往往導致其隱私權無法得到保護。根據目前形勢的需要，社會工作人員、下崗人員、其他人員社會流動頻繁，由就業、下崗分流、升遷、就學等各種因素引起的需公開個人隱私的情形增多，何種情況不宜公開個人隱私，何種情況下必須公開個人隱私、在什么范圍內公開，法律沒有作出界定，使審判實踐中，《解釋》的保護隱私權的規定難以落到實處，難以在審判實踐中具體應用。

3.對侵犯他人隱私權的侵權人承擔的民事責任方式不明確。

我國《民法通則》規定的民事責任有十種：即停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修造、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。在這十種責任形式中，適用于民事侵權責任的有：停止侵害，排除妨礙，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉和賠償損失。根據《意見》：侵犯隱私權的行為是一種侵犯名譽權的行為，而在司法實踐中侵犯名譽權的主要責任形式是：消除影響，恢復名譽。那么，消除影響和恢復名譽也應該是侵犯隱私權的主要責任形式。可是“消除影響、恢復名譽都是公開進行的，其內容事先經人民法院審查，其范圍一般與所造成的范圍相當?！雹偃绻@樣做的話就會出現一個問題：行為人在承擔消除影響、恢復名譽民事責任的同時，可能會在客觀繼續公開披露宣揚或傳播他們的隱私資源，其結果非但沒有使受害人的精神得到撫慰，反而使其受到進一步的損害，這就與民事責任制度的目的南轅北轍了。總之，我國法律對隱私權的保護比較零亂、瑣碎，沒有一個比較系統全面保護公民隱私權的立法。

四、我國隱私權保護的立法建議

針對目前我國隱私權保護的法律制度還不成系統，很不完善的現狀，借鑒其他國家的法律制度，建議應改變目前對隱私權實行間接保護的方法，而因該采用直接保護的立法方式。

由于隱私權本質上是一種具體人格權，屬于民法的范疇，隱私權的民法保護應當位居各類保護之首，而對公民隱私權最重要最具體的法律保護形式，也是應由民法或侵權行為法擔任的。筆者建議，在即將要制定的《民法典》中增加以下的內容：

1、對隱私權進行直接立法保護，即明文規定隱私權是一項獨立的人格權，勢隱私權從名譽權中分離出來，成為與名譽權、肖像權等并列的權利。在我國目前的立法和司法實踐中，隱私權還不是一項獨立的民事權利，對于隱私權的保護還是把它作為“名譽權”中的一類來進行保護的。然而在事實上隱私權和名譽權雖然有一定的內在聯系，在某些時候也會出現竟合的情況，但是它們之間也有以下的區別：一是享有的主體不同：隱私權享有的主體只能是自然人，而名譽權享有的主體不但有自然人而且還有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隱私權是以卻有其事為前提，采用的是公開散布的方式，并非憑空捏造、夸張參假；侵害名譽權行為人采用的是侮辱、誹謗的方式，如無中生有、憑空捏造等，或者根據的實事實失，如過分夸張、添枝加葉，等等。因此，隱私權是一項不同于名譽權的獨立的人格權，應當從法律上確認他是一項獨立的民事權利。

2、確定隱私權是一項獨立的人格權的同時也要明確隱私權的范圍才能使法律具有可操作性，同時也是司法機關在司法實踐中真正做到有法可依，才能使公民的隱私權切實得到保障，因此要明確隱私權應當具有以下范圍：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅電話、身體肌膚形態（尤其指性器官）的秘密，未經其許可，不得加以刺探、公開和傳播。（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、監聽、窺視、攝影錄像，但依法監視居住者除外。此處之住宅，不僅指法定住宅，也包括臨時居住和棲身之處，如棲身的房間、工人臨時居住的工棚、無房戶居住的辦公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視和騷擾。（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視調查和公開。（5）公民的儲蓄、財產不受非法調查和公布，但是依法需要公布財產狀況者除外。（6）公民的通信、日記和其他私人文件（包括儲存于計算機內的私人信息）不受非法調查和公開，公民的個人數據不受非法收集、傳輸、處理、利用。（7）公民的社會關系，包括親屬關系、朋友關系、不受非法調查和公開。（8）公民的檔案材料，不得非法公開和擴大知曉范圍。（9）公民未向社會公開的過去和現在的屬個人的情況（如多次失戀、被罪犯、患有某種疾病或者曾經患有某種疾病等），不得進行收集和公開。（10）公民的任何其它屬私人內容的個人數據，不得非法加以收集、傳輸、處理和利用?！雹偻瑫r，這些范圍要受到社會利益、公共利益和群體利益的限制，只要涉及到這些方面的內容都不能構成隱私權的范圍，也就是說隱私權的保護并非毫無限制的。但是隱私權的范圍并不是一成不變的，一般而言，隨著物質文明的發展，社會復雜程度的提高，隱私權的范圍會有所擴張。

3、規定了隱私權的范圍而不規定侵犯隱私權的法律責任，就不能在司法實踐中真正做到違法必究。對于侵犯隱私權的法律責任，應主要規定兩方面的內容：（1）構成要件：第一、須有侵害隱私權的行為，即行為不端人之行為使隱于權利人希望或一般人認為不宜處于的狀態。第二、須有損害后果這種損害后果可能是有形的事實,如干擾了權利人正常的生活、工作秩序,造成經濟利益損害。如隱私被他人非法披露后,精神壓力太大生病住院。但更多的是無形損壞,如造成權利人心理恐懼、煩惱、精神不安以及破壞生活的安逸感。這種影響往往超過利益損失帶來的痛苦。第三、行為人須有主觀過錯侵害隱私權的民事責任屬行為責任,行為人只有在有過錯的情況下才承擔責任。這種過錯可能是故意,也可能是過失。第四、行為不端與后果之間有因果關系所謂行為不端同結果之間的因果關系是指行為同后果之間存在著客觀的、必然的內在聯系,具體到侵害隱私權的問題上,是受害人受到精神上的損害結果和侵權人的侵擾、非法公開行為存在著客觀的必然聯系,無前因則無后果。（2）法律責任形式。這里主要指的是民事責任，根據上面所論述的侵犯隱私權的法律責任不能等同于侵犯名譽權的法律責任，筆者認為侵犯名譽權的民事責任應是：停止侵害、賠禮道歉和賠償損失。

我們期盼著,當人們不得不拿起法律武器來維護自己的隱私權的時候,中國的人權新篇章將以隱私權得到法律明確的保護而為世人矚目。

參考文獻：

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（8）楊立新主編《疑難民事糾紛司法對策》（第十二冊），吉林人民出版社，2000年。

篇10

學界認為，民間文學藝術包括民間傳統習俗、文學藝術創作以及傳統工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現實生活中的各個方面中體現生產生活審美情趣且具有極高藝術和商業價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達形式來展現其藝術魅力的作品，在我國的著作權法中應當給予應有的版權保護。

以上規定雖然對民間文學藝術作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認識，即民族性、區域性、延續性，因此，筆者認為，民間文學藝術作品可以被認為是人們在長期的生產生活中創作出來的世代相傳的表現其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關于民間文學藝術作品權利主體的問題

（一）民間文學藝術作品權利主體的確定

民間文學藝術作品權利主體應當如何進行界定？發生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學界關于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學藝術作品權益一案進行了一審判決。法院認為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調之上經過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創作，作品《烏蘇里船歌》的著作權應當屬于赫哲族人民，因此法院在經審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內于《法制日報》上發表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據赫哲族民間曲調改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉人民政府是否有權代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結果來看，法院對于民間文學藝術作品權利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創了法院承認鄉政府作為民間文學藝術作品著作權權利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學藝術作品的版權原則上應當屬于創作它的群體，而人民政府則有權以該區域民族群體的名義提訟、主張權利。民間文學藝術作品的創作不同于一般的文學創作，它的創作是一個集創作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權利主體應是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關代表來行使權利。

（二）權利主體層次化的問題

民間文學藝術作品的創作是一個很復雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結晶，這時的作品已不再是某一個人的創作了，而是逐漸成為了這一地區的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風格和地區特點，最典型的例子，比如藏族地區廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》?！陡袼_爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結晶，其內容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產生于公元三世紀至公元六世紀之間；在公元十一世紀左右隨著藏傳佛教的在藏區的復興得到進一步發展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數的吟游歌手世代承襲著有關它的吟唱和表演，歷經了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產中有著不可替代的作用和地位，其所有權和著作權應該屬于這些群體而不是某一個人。

當然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權法規定的權利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發表等基本人身權之外，還應當包括：一是保真權，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創作權，這一權利的規定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學藝術作品很可能被群體中的任何成員創新；三是回歸權，即有關群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學藝術作品享有將其追回的權利，以上三項精神權利僅僅是學界中一些觀點，而財產權則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權的前提下，傳承人也應當享有部分版權，主要是側重于財產權，在人身權方面，應該適當地享有署名權。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當的方式注明其為記錄人或收集人，此外，在作品的開發、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當地支付報酬給記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權。

第四類是整理人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創造性勞動，因此這類群體也應當獲得相應的版權與財產權。