導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇保險基本原則論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

[論文關鍵詞]金融監管；金融監管法；基本原則

金融是現代經濟的核心，金融業擔負著貨幣供應、資金融通、資本形成、風險管理、支付服務等一系列特殊職能，是國民經濟的支柱產業。但是利益產生的同時風險也相伴而生，另外金融市場的多變性、自發性等特點也決定了金融市場必須要有法律和制度的監管，才能確保金融活動的穩定進行。因此，金融監管法在整個金融法體系中占有基礎的重要地位。

一、金融監管法

金融監管是金融監督管理的簡稱，是金融監管機構利用公權力對金融機構和金融活動進行直接限制和約束的一系列行為的總稱。而金融監管法則是調整金融監管關系的法律規范的總稱。根據我國分業監管體制，我國金融監管法包括銀行業監管法、證券業監管法和保險業監管法等。金融監管法在整個金融法律體系中處于重要的基礎地位，是規制整個金融市場的最有力工具。進行金融監管可以防范和化解金融風險，確保金融安全和債權人利益。進行金融監管是維護金融秩序、保護公平競爭、提高金融效率的要求。金融監管法作為金融法的重要組成部分，它的制定和實施有利于確保金融監管行為適時、適度、規范進行，防止監管過度和不足等“失靈”現象，保護金融市場秩序和金融運行效率，實現金融監管的理念和目標。

二、金融監管法基本原則

金融監管法的基本原則是指金融監管法所確認并反映金融監管法本質和特征，其效力貫穿于金融監管法律規范之中，對金融監管法律規范的制定與實施具有普遍指導意義的基礎性或本源性的法律準則。金融監管法的基本原則貫穿于金融監管法的始終，充分體現了其法律目的和根本價值，反映了金融監管法所調整的金融監管關系的客觀要求，并對這種關系的各方面和全過程都具有普遍意義的基本準則和指導思想。另外，金融監管法的基本原則還具有彌補金融監管法律空白的重要作用。因此，更值得我們加以研究。金融法的基本原則在不同性質的國家有所不同，在同一國家經濟發展的不同時期也會有別。它往往與一國某一時期的經濟發展水平、貨幣金融政策目標等密切相關，是一國特定的經濟、金融環境在法律上的反映。

我國對金融監管法的基本原則并沒有統一的定論，說法不一，但是根據金融監管法在金融體系中所起的作用和金融監管法的立法目的和根本價值，結合我國現有的《銀行業監督管理法》、《中國人民銀行法》、《保險法》、《證券法》以及巴塞爾《有效銀行監管核心原則》，以下介紹我國金融監管法應遵循的六項基本原則：

（一）依法監管原則

依法統一監管是憲法依法治國理念和行政法依法行政原則在金融監管法領域的具體體現。所謂依法監管，就是監管法定，是指金融監管活動必須依照法律規定。依法監管包括監管主體的法定性、監管內容的法定性﹑監管程序的法定性和監管權力的法定性等。我國《銀行業監督管理法》第四條規定，“銀行業監督管理機構對銀行業實施監督管理，應當遵循依法、公開、公正和效率的原則。”《證券法》第七條與《保險法》第九條也分別規定，“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理”，“國務院保險監督管理機構依法對保險業實施監督管理”。依法監管原則要求合法的金融監管主體利用合法的監管職權，遵照法定的程序進行法定的監管行為。該原則具體包括以下內容： 第一，所有金融機構應毫無例外地接受監管；①第二，金融監管機關的設立及其職權的取得必須有法律依據，這是金融監管機關行使監管職權，進行監管活動的必要前提和條件。第三，金融監管職權應依法行使，也就是說金融監管職權的取得，范圍和程序都應該依照法律的規定。第四，金融監管應有平衡制約機制，必須控制金融監管自由裁量權的濫用。權力是把雙刃劍，既然法律賦予權力，就應同時對權力加以限制，避免濫用。

（二）監管主體獨立性原則

國際貨幣基金組織的Quintyn And Taylor（2002）在2002年發表的“監管獨立性與金融穩定性”的論文中首次提出了監管獨立性的概念及其構成要素。這一原則要求金融監管機構有明確的責任和目標，享有操作上的自主權和充分的資源。金融監管機構獨立性包括監管機構相對于政治干涉的獨立性和相對于被監管機構“行業俘獲”的獨立性兩個方面。只有以上兩個方面的獨立性都能得到保證，金融監管機構才能夠保持充分的獨立性。作為巴塞爾協議的核心原則，監管主體獨立性主要是指監管主體應獨立于政府。我國《銀行業監督管理法》第五條規定銀行監管機構及其工作人員依法履行職責時，地方政府、各級政府部門、社會團體和個人不得對其進行干涉。按理論講，一個獨立的金融監管機構應具備組織獨立、執行獨立、規制獨立和預算獨立四點特征。

（三）合理適度監管原則

適度，即適當。行政執法不僅要求做到依法行政，更要做到合理行政。金融市場合理、適度的監管是遵循市場規律的必然要求，金融市場保持活力的必要手段。合理適度監管是指金融監管主體必須以保證金融監管目標的實現為前提，尊重金融市場的規律，運用有效的監管措施增進金融效率，維護公平競爭，以此促進金融業的發展。根據適度監管原則，金融監管主體的監管行為必須滿足以下要求：第一，金融監管必須以金融市場的自發性調節為基礎，尊重市場自身的規律。市場有自身的運行規律，應讓其自我調節機制得到充分發揮，只有在出現市場失靈、市場的成本過高的情況下，才需要金融監管機構的介入。第二，監管者應避免直接微觀管制金融機構。直接微觀管制金融機構容易造成對經營者權利的侵犯，抑制市場活力，監管者應盡力避免。第三，在金融市場失靈、金融行為不當時，應該能及時應對、運用適當的方法、有力的措施，維護金融穩定；第四，應對監管對象實行分級分類，區別監管，運用激勵相容的金融監管理念，實現監管者與被監管者行為之間的良性互動，提高金融監管的效率。

（四）公開、公正原則

公開原則或稱金融監管的“透明度原則”，其基本含義是金融監管行為除依法應保密的以外，應一律公開進行。根據公開原則，有關金融監管的目標、框架、決策及依據、數據和其他信息等需要全面、方便、及時地告知社會公眾和有關當事人，以保障社會公眾和有關當事人對監管過程和監管結果的知情權。我國《銀行業監督管理法》第四條規定，“銀行業監督管理機構對銀行業實施監督管理，應當遵循依法、公開、公正和效率的原則。”《證券法》第三條規定，“證券的發行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。”而公正原則是指金融監管主體要按照公平、統一的監管標準和監管方式對金融機構實施監管，規范金融機構的市場行為，保證金融市場正常有序運行。公正原則要求監管主體及其工作人員秉公辦事，不徇私情，平等對待金融市場上不同的被監管者。公開、公正原則不僅是金融監管活動應該遵循的原則，也是其他金融活動應該遵循的重要原則。

（五）安全與效率并重原則

安全與效率是金融監管的永恒主題。金融安全原則要求監管者采取各種措施防范和化解金融風險，保障金融系統的安全、穩健運行。金融安全關系著整個金融市場的健康和穩定，也是金融監管的根本出發點。而金融效率原則是指監管者應為金融機構創造一個良好的、公平的競爭環境，提高金融機構的競爭力，為本國經濟的快速、健康發展發揮作用。效率原則是有效金融監管理念的必然要求，是確保金融業和金融市場生機活力的重要保證，同時也為防止金融監管過度所必需。金融安全與金融效率并重，金融安全是金融效率的前提，金融效率是金融安全的體現和終極目標。我國《銀行業監督管理法》第一條就規定：“為了加強對銀行業的監督管理，規范監督管理行為，防范和化解銀行業風險，保護存款人和其他客戶的合法權益，促進銀行業健康發展，制定本法。”體現了這一原則。金融監管的效率原則包括兩方面的內容：一是金融監管應講求經濟效率，即金融監管不應導致金融機構效率的喪失，而是要通過規范、引導和鼓勵等來提高金融業的整體效率；二是金融監管應講求行政效率，即金融監管應以盡可能小的成本達到最大化的金融監管目標和效果。金融安全原則和金融效率原則并重，才能最好的激發金融市場的活力，保證金融市場健康穩定。

篇2

商法的基本原則是對商法體系具有統領作用的根本準則，確定商法原則首先涉及標準問題，采用什么樣的標準來明確商法原則，學界沒有統一觀點，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態，目前學者的觀點主要有以下幾種。

第一種觀點是三標準說，即有明確的調整對象；明確區分是現代商法還是近代商法；嚴格區分是商法的一般原則還是基本原則。有學者提出了另外一種三標準說，即確立商法基本原則要從商事關系的本質去認識商法原則；著眼于商法產生的大背景；以發展的眼光看待商法基本原則。四標準說是指商法基本原則要反映商事關系的本質；體現商法的基本內容；統轄商法的基本制度并適應商法的國際化趨勢。八標準說主張商法的基本原則應當考慮商事立法的指導思想；要借鑒國外成功的立法經驗；要能夠滿足繁榮我國市場經濟的客觀需要；要符合準則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內容具有特有性，對于立法司法活動具有普遍指導意義。還有一些學者提出了綜合標準說，即不要將民法基本原則當成商法原則進行重復表述，不要將商法的具體規則或制度拔高為商法的基本原則，不要機械地理解商法基本原則貫穿于商法規范的始終，不同的商法規范其價值取向仍有不同的重心。這些標準是學者從不同角度出發提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點中提取了三個能夠有效，科學的確定商法基本原則的標準來進行一下剖析。

一、 商法基本原則應當體現商法的本質—營利性

以區別于其他部門法尤其是民法

（一） 商法基本原則應當緊緊圍繞商法的調整對象和商法的目的

商法的調整對象是商事法律關系，也就是商人在商事活動中所產生的法律關系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因為他們的行為目的具有營利性。商人從事商行為為了實現利益的最大化，而商事活動在進行過程中也確實產生了各種利益和價值，商法規范是緊緊圍繞商人和商事活動的，其目的應當與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導商主體營利，那么其可作為商法基本原則。

（二） 商法基本原則應當區分于民法的基本原則

無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實質意義上的，不以人的意志為轉移，它是商品經濟尤其是市場經濟的選擇，其存在對于經濟發展和社會生活具有重要意義，民法和商法緊密聯系卻又相互區別，民法是純私法，調整的是平權關系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內容，調整的是平權與不平權兼有的關系，民商法并行但不完全兼容，商法的內容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調整范圍，它們的基本原則應當是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現的，如公平原則和誠實信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個人利益為本位的，而商法是以市場交易主體利益為本位，它們的側重點不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認同效益優先，兼顧公平，商法中的公平主要體現在在民法規定之外賦予商主體更多的注意義務和更加嚴格的責任，如上市公司信息披露制度。從上面這個例子就可看出民法原則不能指導商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨立存在價值。

民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現，但商法作為獨立的部門法，其原則應當明確體現商法的特性，民法原則體現的是私法領域的一般原則，商法基本原則不應當為民法所包括，在歸納商法的基本原則時就沒有必要對民法的一些基本原則進行重復。

二、商法基本原則應當體現商法的價值取向

商法的價值追求，通常又稱為商法的理性價值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產生的社會效果。而商法的基本原則是商法規則和商法價值的中間環節，是將商法價值轉化為連接規則的橋梁。筆者認為商法的基本價值取向應為效益價值、安全價值和公平價值，商法的基本原則應當符合上述幾種價值追求。

（一）效益價值

效益的基本含義是從一個給定的投入量獲得更大的產出，或者以同樣的資源消費取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領域比較，商法更能表現出法律與利益的較量和利益對法律的影響。要想實現效益價值，就必須使商事活動處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時必須考慮的。

（二）安全價值

商法之所以對于安全給予特別關注，是由兩個因素決定的，其一，安全價值是商法追求效益價值不可避免的產物，商主體為了達到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會動用非法手段來達到目的，如果放任其活動而忽視對交易安全的保護，商業就會陷入無序的狀態，其二是現代各國逐漸改變了司法領域的自由放任主義轉而采取必要的措施對其予以適當干涉，其目的是關注社會利益，維護交易安全。

（三）公平價值

公平的含義是公正合理的分配利益，對受到損害的一方予以救濟，在商法上公平的價值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權利和義務，當一方權利受到侵害時，公平合理的給予救濟，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現了對商事交易中弱小的當事人的特殊保護，商法交易中的公平原則不僅維護形式意義上的平等，還更注重實質意義上的平等，是對社會整體利益的一種協調和保護。

三、商法基本原則應當體現商法的基本內容

商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結構和內容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對商主體進行合理的規制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動更順利流暢地進行。

（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進行

商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時候要考慮商主體有以下兩個原因，其一市場是由各種商主體構成的，商主體是經濟體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩，房子就會倒塌，同樣道理如果商主體不過關有大量缺陷，就會導致整個經濟體系的崩塌。其二市場上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規模，資金，人員構成差異顯著，相對人只有在知曉交易對象性質并能判斷交易風險程度時，才可維護交易安全和穩定，在商主體的具體細節方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設定哪些財產關系和組織關系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進行指引，只有這樣，才能建立一個健康有序，穩定的社會主義市場經濟秩序。

（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為

商行為是指商主體所從事的營業行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內容的法律行為，較為清晰地表現出商事交易的一些重要特點。

商行為具有較高的技術性，尤其是商事交易中的票據行為，保險行為要求行為人熟悉法律規定，而且要精通操作技術，嚴格按照規范活動。

商行為應當具有公開性。商主體在經營過程中往往會形成其特有的商業秘密，必然需要通過一定措施確保商業秘密不致泄露，然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護交易安全，必須以一定方式使交易相對人或社會公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。

商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強調行為人的真實意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護交易安全。

篇3

農村社會養老保險制度是我國第一個針對農民的社會保險制度，它早在上世紀九十年代就已通過部分地方的試點逐步推廣建立起來了。在建立和發展社會主義市場經濟的過程中，我國原有的以計劃經濟為依托的農村社會保障制度逐漸成為制約經濟制度轉型和自身發展的重要因素，重建我國農村社會保障制度尤其是農村養老保險制度已經成為人們的共識。只有建立和完善包括農村社會養老保險制度在內的農村社會保障制度，才能徹底解決農民老有所養的問題，提高農村養老保障水平。

二、論文對立足于我國經濟發展和制度現狀，對現行農村養老保險制度存在的問題進行分析，在借鑒國外經驗與啟示的基礎上，提出完善和建立我國新型農村養老保險制度的建議。

研究的基本內容與擬解決的主要問題：

基本內容：

本論文的主要內容包括四部分農村養老保險制度的概述、我國農村養老保險制度現存問題及原因分析、農村養老保險制度的國際經驗及借鑒和完善我國農村養老保險制度的思路與對策。第一部分農村養老保險制度的概述包括養老保險制度的涵義及特征、構建農村養老保險制度的意義和我國農村養老保險制度的演進三部分。第二部分我國農村養老保險制度現存問題及原因分析主要包括我國農村養老保險制度存在的問題分析和我國農村養老保險制度面臨困境的原因分析兩部分。第三部分農村養老保險制度的國際經驗及借鑒包括外國的農村養老保險制度及其特點和外國的農村養老保險制度對我國的啟示兩部分。第四部分完善我國農村養老保險制度的思路與對策包括建立健全我國農村養老保險制度的總體思路與基本原則和建立健立我國有中國特色的新型農村養老保險制度的措施兩部分。 擬解決的主要問題：

1、具體分析我國農村養老金保險制度的現狀及問題;

2、通過分析我國農村養老金保險制度的特點以及與國外的對比提出完善農村養老金保險制度的思路與對策。

三、研究的方法與技術路線：

本論文將主要采用理論分析和實證分析將結合的方法：從對我國農村養老金制度內涵的梳理、意義的分析、制度演進的說明，然后深入到剖析我國農村養老金制度現存的問題以及面臨的困境，最后通過借鑒國外的經驗提出完善我國農村養老金制度的思路與對策。

主要的研究方法有：文獻研究法、實證研究法、定性分析法、個案研究法、比較法、經驗總結法、描述性研究法、調查法等

四、研究的總體安排與進度： 一、2010-2011學年第一學期

1、2010年12月10日前：在查閱資料的基礎上，完成文獻綜述和開題報告等工作。

2、2010年12月10日：開題論證 3、對文獻綜述和開題報告進行修改

4、收集資料，修改論文研究框架，撰寫論文。 二、2010-2011學年第二學期

1、寒假：繼續收集完善資料，繼續撰寫論文，完成初稿。 2、開學：提交初稿，收集資料，反復修改論文。 3、畢業論文定稿

4、答辯階段(2011年5月22日前)：第一次答辯 5、答辯階段(2011年6月5日前)：第二次答辯

五、主要參考文獻：

[1] 楊翠迎.農村基本養老保險制度理論與政策研究[M].浙江大學出版社，2007:14-16 [2] 陳長民.我國農村社會養老保險面臨的突出問題與對策[J].經濟縱橫，2005.9:29-31 [3] 于超 我國農村社會養老保險制度存在的問題與對策研究[J].金卡工程?經濟與法，2009.1:77

[4] 汪岳、曲紹旭.農村養老保險存在的問題及政策建議以法國的農業社會保障為例[J].社會保障，2006.10:218

[5] 王昊.部分國家農村養老保險制度的比較與分析[J].世界農業，2007.11(343):26 [6] 涂玉華、張寶文.我國農村養老保險制度低效運行的原因探析[J] .考試周刊，2007.23:125-126

[7] 李逸波、胡靈紅、李一鳴.我國農村養老保險體制存在的問題及改革思路[J] .安徽農業科學，2007.35(36):12044-12045

[8] 張美紅.中國農村養老保險基金制度的缺陷及完善[J] .現代商貿工業，2007.8:19(8)：31-32.

[9] 李長遠.日本農村養老保險制度的解讀及啟示[J].重慶工商大學學報，2007.8:17(4)：105-108

[10] 胡宇飛.我國農村社會養老保險制度存在的問題及對策[J].法制與社會，2008.12:286 [11] 常曉梅.關于改革與完善我國養老保險制度問題的思考[D].2003.6:1-2

[12] 鄭軍、張海川.日本農村養老保險制度建設對我國的啟示[J].農村經濟，2008.7:126-129

[13] 王海燕.論農村社會養老保險制度的建立與完善[D].2004.4:10-11

篇4

案例教學是通過對案例的分析、討論和講解，使學生掌握相關知識、理論和技能的教學方法和過程。在案例教學中，既可以通過分析、比較各種各樣的案例，從中抽象出某些一般性的結論或原理，也可以讓學生通過自己的思考來拓寬視野，豐富自己的知識。《保險學》是金融專業開設的一門專業基礎課，同時，它也是一門理論與實踐結合緊密的課程，相應的實踐性教學主要是案例教學。從筆者的教學實踐來看，案例教學是保險學講授的重要手段之一，正確運用案例教學法能夠大大提高教學效果。 

一、案例教學在保險學教學中的必要性 

保險學課程主要介紹基本的保險理論、保險合同的基本原則以及保險公司的經營管理方法等內容，其專業術語和基本原理比較繁雜，而且是一門實務性很強的應用課程。雖然保險與社會生活的關系非常密切，但對于在校學生而言，保險學中的一些基本概念是非常抽象的，如果在授課過程中僅憑教師課堂上進行理論講解，學生往往不能充分理解這些概念，更談不上能夠將保險理論與實踐相結合。 

案例教學把學生關心的現實問題拿到課堂上來，并讓學生親自參加討論和分析，還有助于提高學生的學習興趣，激發學生的學習主動性。比如，在講到近因原則時，如何在眾多的原因中判定近因在理論上是非常枯燥的實務問題。筆者在近因原則教學中，有意識地增加了許多案例，讓學生充分體會到這一原則在實踐中的指導意義。再比如，講人身保險的有關內容時，給學生提供一些涉及其自身利益的案例，比如人身意外傷害險案例、健康保險案例等，學生的學習興趣變得濃厚了，課堂氣氛也活躍了。 

案例教學法可以促進教與學的雙向交流，增強師生之間的互動。傳統的教學方式以教師為主體，不利于師生的交流，達不到預期的教學效果。而在案例教學中，學生分析、老師點評的方式使學生之間的交流增加，學生可以充分表達自己的見解，并能得到教師的及時指導；另外，教師通過學生提出的觀點可以發現教學中需要改進的地方，從而在今后的教學中制訂更為細致的授課方案和計劃。 

案例教學有助于培養學生分析問題和解決問題的能力。在案例教學中，教師引導學生去思考相關的原理，并引導學生運用所學的理論知識來分析和解決案例中的實際問題，學生有了自己思考和傾聽他人意見的機會，思維和判斷能力在案例分析和討論中逐步得到提高。通過對實際問題的分析，學生可以鍛煉自己分析問題和解決問題的能力。 

總之，在講解保險學基本原理或內容時，結合案例分析，通過對各類典型案例的分析和講解，不僅能夠幫助學生鞏固保險學的基本原理，加深對基礎理論、專業理論的掌握，強化理論與實踐的結合運用，而且還能激發學生的學習興趣，培養學生的思維能力以及分析問題和解決問題的能力。因此，在保險學教學中應當加大案例教學的比重，以提高教學效果。 

二、保險學教學中的案例選擇 

1.案例應當具有針對性。教師首先應當根據教學內容，精心選擇案例，巧妙設計問題。案例一定要和所要教學的術語、原理或內容緊密相關，有利于學生更直接有效地理解和鞏固教學內容。例如，在講解“保險利益”這個概念的時候，案例應當直接與之相聯系，并能讓學生區分“保險利益”和“保險金”這兩個概念。案例的針對性還表現在案例應當直接與所要講授的知識點相聯系，而不宜涉及過多的知識點，否則會擾亂學生的注意力，造成思維上的混亂。 

2.案例應當具有代表性。案例應當能代表某一種社會現象，具有同類案例的共性；或者對于案例所提出的問題，學生存有不同的觀點，而這些觀點往往代表一部分人的觀念和看法。一個恰當的案例，不僅應當有利于學生理解課堂教學內容，還應當引導學生去思考和分析現實當中的類似問題，達到理論與實踐的結合。案例的結論在很多情況下是開放性的，這樣能夠引發學生在課下做更深刻的思考。 

3.案例應當具有生動性。案例應當來源于現實生活中與大學生聯系緊密的一些案例，以便開展深入的討論。比如，在講解人身保險時，可選擇與大學生人身風險相關的案例，引導學生了解人身保險的各個種類；再比如，在講授保險合同的內容時，引導學生分別從自身和保險公司兩種角度展開討論，有助于學生全方位學習和理解保險合同的主體、客體以及保險條款等諸多細節內容。 

4.案例應當具有時效性。在保險學教材或案例匯編資料中都給出了保險課程的很多案例，但由于更新速度較慢，很多案例缺乏時效性，甚至得出的結論也存在問題。自2009年10月1日起，中國施行修訂之后的新《保險法》，相比于原《保險法》，新《保險法》在很多方面都有大的修訂。比如，人身保險合同的受益人和被保險人往往不是同一人，在某些特定情形下，二者的利益不無沖突。如果受益人謀求個人私利，故意造成被保險人死亡傷殘或者疾病，保險公司該不該賠？原有《保險法》規定，此類情況下保險公司不承擔賠付責任。這對于無辜的被保險人顯然有失公平。新《保險法》進行修改完善，規定此種情形下，實施非法行為的受益人喪失受益權，但保險公司不因此免除保險責任，被保險人的利益仍然受到保護。如果教師在案例教學中，簡單地借用以前的案例，又沒有根據新《保險法》對原有的分析結論作出解釋或補充，很容易誤導學生。 

5.案例應當具有導向性。中國保險市場主體的無序競爭仍然較嚴重，國民的保險意識也還不強，關于保險的各種糾紛大量存在。在案例教學中，一些老師往往選擇反面案例進行分析和講解。從幫助學生理解的角度來說，這無可厚非，然而，過多地采用反面案例很容易產生負面的影響。事實上，中國保險業由于起步較晚，保險公司的經營管理還有待進一步規范，保險業的誠信建設也需要進一步加強，再加上社會公眾對保險的認知比較欠缺，很多人對于保險還存在偏見甚至是反感。在案例教學中，反面案例在一定程度上會使學生對保險業形成根深蒂固的成見，進而影響學生對保險業的認識和學習的積極性。在案例教學中，教師應當把正面案例與反面案例有機地結合起來，既要幫助學生理解保險學的基本原理，還要對學生進行積極的正面引導，幫助他們理解保險的本質。 

三、案例教學組織與實施的應用心得 

1．教學準備。教師在教學前的充分準備是案例教學必不可少的環節。在教學之前，教師應當對于教學案例的內容以及案例所涉及到的理論知識點有充分的把握，對保險實務的發展變化和相關法律法規的更新有充分的了解。除此之外，教師還要指導學生做好課前準備工作。對于信息量豐富或者比較復雜的案例，教師應把選擇好的案例在課前發給每一個學生，要求他們熟悉案例內容，并結合案例進行分析，歸納發言要點，為教學討論做好鋪墊。 

  　2．教學方式。對于保險學課程，教師應當強調理論教學與案例教學的有機結合。強調案例教學，并不意味著放松理論教學。在教學方式上，理論教學與案例教學相輔相成，缺一不可。案例教學有利于加深對理論教學內容的理解，重在突出教學的目的與應用，而理論教學是案例教學的基礎和前提，不掌握理論就無法開展案例教學。保險學課程必須要先掌握一些基本的理論、概念和方法，然后才能進行實務性的學習。例如在講述保險的基本原則時，案例中必然會涉及到保險利益、近因、推定全損等基本概念，如果學生對這些概念都不理解，教師很難組織案例分析。 

3.教學討論。案例教學的實質是開放、互動，強調學生的高度參與。引導和組織學生進行討論是保證案例教學效果的關鍵環節。教師應當把更多的時間和機會留給學生，討論主要在學生中進行，但教師絕不是旁觀者，教師始終應當發揮主導作用。第一，教師可以通過啟發式提問引導學生積極參與討論。教師所提的問題要圍繞教學內容，做到少而精。問題過于寬泛則學生的討論比較散亂，不利于教師對課堂教學的控制，也不利于學生對教學重點和難點知識的掌握。考慮到不同的學生對教學內容的理解和接受能力不同，案例提問還要有層次性，由易到難，逐漸深入。第二，教師和學生要形成一種良性的互動關系，營造良好的課堂討論氣氛。教師要鼓勵學生自主思考，積極引導學生對案例進行討論，并結合分組討論、角色模擬等形式調動學生參與的積極性。例如，在結合一些案例講解保險雙方當事人的權利和義務時，就可以采用角色模擬的形式。第三，教師應給學生更多的自由發揮的空間，允許他們發表不同的意見和看法。開放式的討論更有利于學生對理論知識的掌握，而且可以進一步提高學生的創造性思維和開放性思維。第四，教師應當通過各種巧妙的提問，引導學生圍繞中心問題進行討論，力保討論沿預期的方向進行。在教學中，教師應當及時對學生的討論進行點評，解答學生提出的疑點問題，并對討論中暴露出的問題及時修正，把討論引導到正確認識的軌道上來。對于學生爭論較大的問題，即使是一些社會敏感問題，教師也應認真分析，不能避重就輕，更不能不回答。第五，教師要把學生從對案例本身的討論引導到對一般性問題的討論，并歸納出一般性的理論觀點或結論，以提高學生分析問題和解決問題的能力。 

4.教學總結。討論結束后，教師應及時總結要點。闡明案例分析討論中所運用的理論知識，總結討論的重點、難點和疑點，在此基礎上指出需要進一步深入思考的問題。為了獲得更好的教學效果，教師還應要求學生完成一份書面的案例分析報告，通過重新審視案例的討論過程和解決方案，學生對于課堂的教學內容能夠加深理解。教師自身也應當總結本次討論的成功之處和不足之處，以便在以后的教學中進一步改進和完善。 

參考文獻： 

[1]何宏慶.保險學案例教學模式初探[j].保險職業學院學報，2010，(1). 

篇5

1 我國保險監管的基本原則

1.1 法制原則

市場經濟的基本要求就是政府對市場活動的干預由以行政手段為主轉向市場和法律手段為主。我國保險監管作為政府活動的重要內容，就必須按照相應法律法規的要求，在法律的框架下進行，杜絕超越法律規定的監管行為。在一定范圍內，行政性手段仍然是重要的監管手段，但也必須有相應的法律依據，根據一定的準則進行。

1.2 市場化和效率原則

我國保險監管的一個重要背景就是保險市場的市場化不斷深入，因此，保險監管就要強化市場對保險經營活動的約束，有利于市場機制的有效運作。首先，監管部門要推進市場競爭，為保險行業創造一個良好的競爭環境。只有實現充分競爭，才能保證市場的高效率。其次，監管部門要減少不必要的行政審批，杜絕對保險企業進行不必要的干預，為保險企業營造良好的外部環境。最后，監管過程本身要講效率，要努力降低監管成本和費用。

1.3 適度監管原則

適度監管原則是指監管措施不能影響和抑制保險業務的正常發展以及創新活動的進行，也就是政府在監管活動中要逐步放權和還權，為發揮市場機制的作用創造良好的條件，鼓勵政府組織、社會團體和公民積極參與保險業管理事務；在監管手段上，弱化行政強制色彩，用懷柔手段解決行業發展中出現的各類問題。

1.4 公眾利益原則

保險是一種信托關系，消費者購買保險就以犧牲當前利益來換取對未來的保障，也就是說，公眾將未來的福利和保障托付給了保險企業，一旦保險企業破產，喪失償付能力，就會使客戶未來利益全部受到損失，導致社會福利也就是公眾利益的損失。因此，政府必須通過保險監管來保證保險市場的穩定和保險公司的償付能力，以保證公眾利益不受損失。

2 我國保險監管的基本目標

2.1 保護被保險人利益

這與國際通行的保險監管目標是一致的。相對而言，我國保險消費者的專業知識、利益保護的途徑和方式以及保護自身利益的意識和能動性都較發達國家差，這就更加要求保險監管將保護被保險人的利益放到特別突出的位置，采取更大的力度和措施，切實保護被保險人的利益，以推動我國保險業的健康快速地發展。

2.2 保證保險企業償付能力

這是保險監管的核心，沒有充足的償付能力就不能從根本上保證保險公司的發展，最終保證被保險人的利益。尤其是在放松管制的大趨勢下，對保險公司償付能力的監管就成為監管部門最后的“堡壘”。我國保險監管必須將保證保險公司的償付能力作為監管的重要目標，多方面、多維度地對保險公司的償付能力進行監管，對償付能力嚴重不足的公司依法采取相應的措施，避免更大的風險。

2.3 維護公平競爭的市場秩序

篇6

【第一章 】電子商務與醫院經濟管理的整合研究序言

【第二章 】電子商務的發展情況

【第三章 】現代醫院經濟管理的基本情況和體系框架

【4.1 】現代醫院電子商務內部系統建設理論及應用

【4.2 4.3 】電子商務參與醫院經濟管理中的問題和改進措施

【結論/參考文獻 】醫院經管中電子商務應用研究結論與參考文獻

摘要

隨著當今醫療衛生事業改革的不斷深入和醫療機構規模的日益擴大，特別是面對人民群眾日益增長的醫藥衛生需求，醫院傳統的運營模式和經濟管理方法已經無法滿足新形勢下的工作要求，因此醫療機構亟需尋找一種與之相適應的科學、高效的管理和運營模式來指導醫院經濟管理工作實踐，而近年來蓬勃發展的電子商務及其相關技術恰恰為此提供了幫助，二者的結合和具體應用也就成為了我們所面臨的嚴肅課題。

本論文在分析了現代電子商務及相關技術的基本概念和發展脈絡以及現代醫院經濟管理的基本情況和體系框架的基礎上，指出了現代醫院經濟管理的要素和特點，也結合新時期衛生事業發展的新背景和醫療機構管理的新需要，論述了電子商務及其相關技術與現代醫院經濟管理的緊密聯系，同時通過具體的理論方法和實際案例分析了電子商務在醫院經濟管理中的具體應用和所帶來的效益，并指出了電子商務在參與現代醫院經濟管理的過程中所存在的不足和相應的改進措施。

本論文從整體結構一共分為四部分：

第 1 章 提出本文要論述的問題及所涉及的研究背景、主要內容和研究方法，并簡要介紹相關理論；第 2 章 介紹電子商務及其相關理論的基本概念、特點和發展脈絡，分析了國際電子商務運營的先進經驗和我國電子商務的發展趨勢，并指出了其中存在的問題和相應的解決辦法，突出了信息系統建設的重要性。

第 3 章 從財務、物資、信息三要素出發介紹了現代醫院經濟管理的基本情況和體系框架以及傳統工作模式的缺陷，著重分析了當前形勢下醫院經濟管理工作所呈現的新特點、新需要，從而指出了電子商務及其相關技術應用于醫院經濟管理的必要性和重要性第 4 章 結合醫院實際工作案例論述了電子商務內部、外部系統及各種理論方法在醫院經濟管理中的應用及由此帶來的好處，同時也指出了其中存在的問題和改進建議。

關鍵詞：電子商務 醫院 經濟管理 醫療保險 信息系統

目錄

1. 序言

1.1 研究背景

1.1.1 時代背景促進了電子商務的發展

1.1.2 電子商務及其相關技術蓬勃興起

1.1.3 醫療機構迫切需要高效的新型經濟管理模式

1.1.4 筆者從事的工作

1.2 研究方法和論文結構

1.2.1 研究角度

1.2.2 論文結構

1.2.3 研究方法

1.3 主要研究內容及創新之處

2. 電子商務的發展情況

2.1 電子商務的定義及基本理論

2.1.1 電子商務的基本概念

2.1.2 電子商務的基本特點

2.2 電子商務的發展階段（五個階段）

2.2.1 第一階段：電子郵件階段

2.2.2 第二階段：雛形電子商務階段9

2.2.3 第三階段：互聯網電子商務階段

2.2.4 第四階段：全程電子商務階段

2.2.5 第五階段：成熟電子商務階段

2.3 國際電子商務發展情況簡介

2.4 我國電子商務發展趨勢及在醫療行業中的應用概況

2.4.1 我國電子商務發展現狀及趨勢

2.4.2 電子商務在我國醫療行業中的應用概述

2.4.3 我國醫院電子商務發展中存在的問題及對策

2.5 信息技術是現代電子商務蓬勃發展的有力保障

3. 現代醫院經濟管理的基本情況和體系框架

3.1 醫院經濟管理的基本內容

3.1.1 實施醫院經濟管理的背景意義

3.1.2 醫院經濟管理的基本概念

3.2 醫院經濟管理的要素

3.2.1 要素一--財務管理

3.2.2 要素二--物資管理

3.2.3 要素三--信息管理

3.3 醫院經濟管理中存在的問題及其基本原則

3.3.1 醫院經濟管理中存在的問題

3.3.2 醫院經濟管理的基本原則

3.4 新時期醫院經濟管理的新特點和新需要

3.4.1 當前醫療事業發展的形勢和背景

3.4.2 新時期醫院經濟管理的新特點

3.4.3 新時期醫院經濟管理的新需要

4. 電子商務在現代醫院經濟管理中的具體應用

4.1 現代醫院電子商務內部系統建設理論及應用

4.1.1 B to C理論優化了醫院門急診和住院收費模式

4.1.2 SCM理論完善了醫院物資管理流程

4.1.3 ERP理論的應用提高了醫院經濟資源管理質量

4.1.4 條形碼技術提高了臨床工作精細度

4.1.5 RFID理論實現了醫保患者醫療費用實時結算

4.1.6 OA模式提高了醫院經濟管理效率

4.1.7 電子商務思想創新了掛號及付費方式

4.2 現代醫院電子商務外部系統建設理論及應用

4.2.1 建立了公開、透明、高效的網上采購體系

4.2.2 方便快捷的網上信息交互

4.2.3 提高遠程醫療和遠程科研的時效性

4.2.4 廣泛的服務營銷和網絡推廣

4.3 電子商務參與醫院經濟管理過程中存在的主要問題和改進措施

4.3.1 安全問題及相應的改進技術

4.3.2 容易造成人為管理弱化

篇7

無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續暢銷并成數代法科學子必讀書目，即使并非獨有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細審視并檢討基本民法學理與價值基礎的時候，北京大學出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》(再造版)又飄著墨香悄然而至。

 

承襲上一版(2004年)“以誠實信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實務、法理研究”，意味著這將是一部運用誠信原則進行民法基本原則解釋的集大成之作。

 

作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因為民法基本原則的基本理論主要是依據誠信原則打造的”考慮，在數年間并非未遇到過挑戰。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。

 

作為以環境法領域為專攻的青年學者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進行的建構盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎上，因為意思自治要求人具有完全的理性，而這種意見則既未能認識到行為經濟學發展帶來的理性人假設的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發展是從無基本原則、單一的基本原則(誠信原則)到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學與邏輯學術語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖推翻本書結論的新的努力將只能依賴于新的史料發掘。

 

二

 

誠信原則是一個世界性的法律現象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構成拉丁法族(英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關系的處理問題上與這一法族殊途同歸)，其中統一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術語——比如“善意”——來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優越的地位，因此，作者的學術旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”。可以說，本書是作者繼2001年向中國法學界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進行全面闡述的最終扛鼎之作。

 

眾所周知，對誠實信用的原則化運用，是德國法官的創舉。事實上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信(德語為Treu und Glauben)，主觀誠信出現在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學家威希特與布農斯之間發生的一樁學術公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”(Glauben)不足以表達羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”(Treu)才能表達這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達客觀誠信，后者表達主觀誠信，但學說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因為名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認此前善意概念早已引入中國的事實，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導致的問題，因為這樣一來，人們將無法看到兩者在“血統上”的關聯，且容易引發號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現在物權法中的疑問。基于這樣的問題意識，作者認為，發現“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關系。至此，作者對本書的創作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者(例如英美)多多，前者割裂、閹割兩種誠信，后者統一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。

 

“兩種誠信說”自提出以來，已經得到法學界廣泛承認。正如一些學者坦誠的那樣，“有關誠信原則區分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口。”(林輝，2005)李永軍教授在其新作《民法總論》(第2版)中亦接受了這種觀點，在考察了羅馬法以來誠實信用原則的歷史發展以后，李教授認為，這種觀點具有很強的說服力，“由于近代民法已經完成了由程序法向實體法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實體法上的差別，而是在實體法上的共同存在。”(李永軍，2009)就我國學界在善意與誠信關系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應。比如，有學者認為，誠信為法官服務，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學者認為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現狀即可，當代中國不存在兩種誠信的統一問題。就前一種觀點，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產生的時間和類型后得出結論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權的功能;就后一種觀點，作者認為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經歷了一個由點到面的滲透，擴及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關系的認識誤區上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。

 

三

 

事實上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強的《合同法誠實信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實信用原則之理論及制度構建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務之研究》。可以說，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。

 

“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實在法表現從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯集團國家等，都在作者的觀察視界之內，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產物嗎!從內部面相來看，作者則把誠信原則的運用從財產法說到人身法，從私法說到公法，從實體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達到如此視點，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達到之，證明了他在誠信研究領域的不俗功力以及他對運用多種外語，甚至俄語和捷克語進行研究的能力。

 

歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現代法之起源、發展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應得到贊譽，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現在是什么，我們必須了解它曾經是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運用得出神入化。當然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運用服務于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統一起來了的問題的回答：是昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉。這是一個偉大的名字，據說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達了中世紀，他讓我們看到了經院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學界想都未想到的問題。當然，他還觸摸了與羅馬人無關的動產誠信取得制度的中世紀起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴張，等等。

 

本書的橫線則包含了多個維度，作者顯然注意到了誠信原則發展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對稱安排，大陸法系內部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學理與判例的有機結合，此外，作者還發現，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對誠信原則的一個“連根拔起”之作。

 

以上的所有的“從……到……”式的研究工作都要服務于“從外到中”的落腳點。用這樣的要求來檢視本書，作者至少從實踐和理論兩個層面對此進行了回應。在實踐上，作者不惜筆墨由立法至司法對誠信原則的中國實務進行了全方位的考察。在立法上，他考察了中國主要民事單行法關于誠信的規定，得出了我國民事立法只承認財產法領域有誠信要求，不承認人身法有同樣要求的結論。在司法上，他考察了2011年在北大法寶上登載的所有涉誠信民事判決書，得出了我國法院對誠信原則的運用多服務于向一般條款的逃避的目的、少填補法律漏洞之運用的結論，并對涉誠信立法和司法的上述缺陷提出了改進意見。在理論上，則宣稱：“中華文化中的誠信理論可以作為建立中國式的誠信原則理論的基礎。”于當前社會背景下討論之，尤富現實寓意。作者憂慮道，誠信在我國主要是作為一種增進熟人性的工具而使用，由于調整陌生人之間關系的“倫”的欠缺，當前的這種誠信缺失甚至嚴重到了易糞而食、易藥而毒的最不堪境地。為了建造一個誠信社會，必須為引進的誠信原則找到一個本土文化的附著點。作者建議道，我國固有文化中的誠信觀念可作為這樣的附著點，尤其是儒家文化采取的重義輕利的立場可以如此;我們也需要做一些工作促成兩種誠信的聚合，例如，建立與陌生人相處的倫理觀念、重新認識宗教的道德價值等。基于全書的縝密結構，可以斷定作者并非為“中國”而寫“中國”，作者并無如此刻意迎合之意，中國語境的進入只是研究的自然結果和邏輯歸依。一一觀察本書呈現的這些視界，卻又很清楚地發現，它們不經意間就透射出了作者的學術自覺和反省能力。

 

作為“一部權威、全面研究誠信原則的專著”(封底語)，本書在論域與視界上的極大提升是革命性的。在誠信研究中，我國相當一部分的研究者還持如下認識：“就像所有古老文明的衰退一樣，誠信原則在經歷了短暫的輝煌以后，被歷史無情地長久遺忘了，甚至在羅馬法復興時期——法國民法典和德國民法典創制時代，仍未能喚起人們關注。只是到了道德淪喪、物欲橫流的20世紀，法學家們才在羅馬法的故紙堆中發現了誠信原則的巨大魅力，紛紛在法典中給予其帝王原則的待遇，把它作為民事活動的基本準則和法官造法的彈性規定：由此，這顆明珠在盡洗塵埃之后，閃爍出耀眼的光芒，照亮了民法的各個角落。”(胡仕湘，趙冀韜，2001)本書的研究證明事實并非如此。這源于誠信原則的研究者通常會疑惑的一個問題：羅馬法中的誠信與現代民法中的誠信具有非常不同的面目，兩者間的差別從何而來?本書給了我們答案：是中世紀法學家們把羅馬法中的質樸的誠信制度改造為符合現代制度體系和意識形態的相應制度，由此實現了這一制度的近代化，他們的貢獻是不可否認的。作者在翔實材料基礎上形成的與上引片段針鋒相對的結論是：長期以來，人們已習慣于把中世紀描述為“黑暗”的，這是基于對該時代的智力活動的無知所下的斷語。本書告訴我們，中世紀有著相當完善的對婚姻誠信的規定，而我國法學界幾乎未有研究的法人誠信問題也是從中世紀肇始的。類似新知以及由此收獲的新觀點在本書中比比皆是，帶給讀者令人興奮的對大腦皮層的撞擊。

 

四

 

誠信頭上明晃晃地掛著一個“善”字，例如，英語中的good faith中的good，意大利語中的buona fede中的buona。Good也好，Buona也好，它們在倫理學上的意思都是“善”。相應地，誠信的反義詞惡信頭上也明晃晃地掛著一個“惡”字，例如，英語中的bad faith中的bad，意大利語中的mala fede中的mala。“善”與“惡”兩詞埋伏著誠信惡信問題與倫理學中的善惡問題的關聯，可惜的是，這種關聯以前幾乎無人發現，作者完成了這一發現，由此實現了誠信惡信與倫理學上的善惡問題掛鉤。作者開篇就對拉丁語中的Bona fides進行了分析，指出其反義詞為Mala fides，其中，Bonus是“善”，Malus是“惡”，fides是“信”，三者分別為合成詞Bona fides與Mala fides貢獻了自己的含義，并使法律中的誠信—惡信問題從屬于倫理學上的善惡問題。由此，作者進一步深入“什么是‘善’”的探討中，根據信仰利他主義的斯多亞哲學的羅馬人，善是一種人的能完美履行自己職責的品質，由此，bona fides就是以好人的姿態踐行自己的諾言。可以說，從bona fides這個語詞的誕生之日起，它就與倫理學具有了千絲萬縷的聯系，并設置了一個較高的道德標準，因為現代民法對人適用的也只是中人標準而已。根據作者對斯多亞哲學的考察，被評價的世界由善、惡、分別靠近善惡的事物和中性的事物5個部分構成，道德是唯一的善，卑鄙是唯一的惡。雖然這樣的善惡觀由于中性事物的存在，并非完全是二元的，但善與惡的對立、善惡之兩分在倫理學上從來就占據了主要地位。從詞義學的角度看，誠信是倫理學的善的下位概念，包括了主觀誠信和客觀誠信，相應地，惡信是倫理學的惡的下位概念，包括了主觀惡信和客觀惡信。在這樣的基礎上，完全可以認為，誠信與惡信的二分只是倫理學上善惡二分的法律形式而已。作者認為，與主觀誠信和客觀誠信的對立相適應，也存在著主觀惡信與客觀惡信的對立，前者如為了自己的利益影響條件成就、明知物為他人的仍實施占有等，后者則如濫用權利行為。還需注意的是，倫理學反映的善惡的參照系不應當是個人的價值觀，而應當是社會的價值觀，凡有利于他人或社會的，即為善的，而有利于自己且損人的，即為惡的。這樣，主觀誠信和客觀誠信都因為其克己利人的性質成為善的，主觀惡信和客觀惡信都因為其損人利己的性質成為惡的，也正是在這個意義上，作者認為，法律確立誠信原則，就是把利他道德納入自身。

 

那么，斯多亞哲學為何把善與個人物質利益對立起來呢?作者通過對斯多亞哲學家西塞羅的觀點考察后認為，美德之所以為善，是因為對它的踐行可以增進公共利益，因為法律是為眾人的安全而不是為個人的安全制定的;社會狀態對自然狀態的取代改變了人的屬性，人因之而不同于野獸，也因之成為社會的動物，為此，人們需要克制自己的物欲，在此基礎上獲得自由。

 

由誠信原則的倫理學研究出發，作者進一步開啟了對誠信原則的法哲學研究，這也使得誠信原則在通過后世不斷的“入世”——進入民法典——運動以后，通過對其形而上的哲學基礎之揭示又使其具備了“出世”之可能。事實上，法哲學與民法學有著天然的親緣關系，具有道德基礎的誠信原則不僅在西方文化中一以貫之，也契合了中華文明的內在傳統與現實需求。當然，這種思辨之產生并非僅僅因為作者具備豐富的理論素養或者單純地出于作者自身的理論偏好，而是作者在構建統一的“兩種誠信說”時必須進行的理論努力。作者在斯多亞哲學的視閾內發現了誠信原則的精神基礎，并以此進行了統一誠信觀的打造。有學者認為，自羅馬法伊始，誠信從來就是以分立的形式——作為行為準則的誠信和主觀認知的善意——進入民法，這種分立從來沒有在哪個時間點走向統一。(甄增水，2012)這種觀點完全體現了對斯多亞哲學的無知，因為斯多亞哲學從一開始，就為統一誠信理論的建構提供了形而上的可能。斯多亞哲學反對伊壁鳩魯學派的快樂主義的幸福觀，主張有德即幸福，而美德即誠實，斯多亞派認它為唯一的善。在斯多亞派看來，誠實就是依自然生活，也就是按美德生活。經過西塞羅的發展，到了羅馬偉大的古典法學家烏爾比安這里，這套倫理規則被吸收為羅馬法三原則，即“誠實生活”“毋害他人”“分給各人屬于他的”。它們是誠信原則的基礎，不論是主觀誠信還是客觀誠信，都體現了“毋害他人”的戒條，此等戒條可以作為兩種誠信的上位概念，而兩種誠信的踐行效果，又都是“分給各人屬于他的”。客觀誠信是對狂放的抑制，它符合節制之德;而在眾多場合，主觀誠信又都體現為對弱者的扶助，對它的踐行，也是對誠信持有者的狂放的相對人的抑制。所以，兩種誠信都十足體現了斯多亞哲學的倫理觀念。由此，作者已經可以自然地得出結論：他信仰的斯多亞哲學為打造統一的誠信提供了哲學基礎。

 

在全書結論部分，作者敏銳地指出，誠信原則反映了現代民法中的理想主義成分，與其現實主義成分形成對立并在必要時矯正后者。在法律重新道德化的今天，誠信原則當有更大的適用空間。由于我國在誠信問題上遵循的是德國傳統，事實上形成了誠信原則與善意的雙軌制。作者認為，通過社會契約論，亦可達成統一兩種誠信的努力。社會契約論是西方歷史上最通行的解釋公共權力合法性的理論，西塞羅在《論法律》中談到，城邦產生的原因是“人類不好單一和孤獨的天性”，因此，他們經聯合成為城邦。人們在社會契約中寫上了“毋害他人”的字樣，這恰恰是兩種誠信的基點，因為人們為了保護自己的財產而通過社會契約結合為社會，為此要承擔彼此承認他人之所有權的義務。憲法就是我國的社會契約，如此，無論主觀誠信還是客觀誠信，都在對社會契約——我國憲法——的信守義務中得到了完美統一。

 

五

 

篇8

引論

市場經濟的健康發展決不僅僅是市場機制獨自運作的結果，只有靠法律保駕護航的市場才能無“悖論”、才能不“失靈”。政府一方面要給予人們最大限度進行經濟活動的自由，另一方面又必須以完善的法律制度確保經濟活動的順利進行。為此，首要的是制定民商法等架構，保障私人交易制度得以有效運作；而后還必須建構另外一種法律規范體系以彌補民商法調整市場交易關系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常發揮。世界發達國家和地區在這方面十分相似的立法實踐表明，這種法律規范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對不正當競爭法、反對限制競爭法；日本稱之為不正當競爭防止法、禁止壟斷法；英國稱之為限制性商業行為法、公平貿易法；歐洲聯盟稱之為競爭法；我國臺灣地區稱之為公平交易法。我們稱之為市場規制法②。

市場規制法是調整在國家權力直接干預市場，調節市場結構，規范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中產生的各種經濟關系的法律規范的總稱。簡言之，市場規制法就是調整市場規制關系的法律規范的總稱。我們認為，市場規制法是經濟法的有機組成部分①，市場規制法基本原則的研究也必將為進一步研究經濟法的基本原則提供強有力的支持②。

一、市場規制法基本原則問題概說

部門法的基本原則是該部門法觀察問題和處理問題的基本出發點和指導思想③，是該部門法的靈魂。當前研究市場規制法的基本原則是有其現實意義的。其一，市場規制法基本原則的確立，是我國市場經濟法律體系重新整合④、市場規制法律體系走向完善和成熟的重要標志；其二，市場規制法基本原則的確立，能夠彌補市場規制法律規范和條文的缺陷⑤，指導市場規制法的立法、執法和司法的全過程以及市場規制法學的教學與研究。

（一）市場規制法基本原則問題的研究概況

隨著我國市場經濟建設的不斷深入，市場規制法受到越來越多的關注，但由于學者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規制法基礎理論方面的研究就略顯不足，專門討論市場規制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，關于市場規制法的基本原則問題，有代表性的觀點有以下幾種：

1、“李說”①，該說認為，市場規制法的基本原則有四，即誠實信用原則，保障公平合理競爭原則，保護消費者利益原則以及維護市場秩序原則。

2、“楊說”②，該說認為，市場規制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權與限制并舉原則。

3、“劉、崔說”③，根據該說，各國市場規制法基本都遵尋相同的原則，即保護競爭主體平等競爭地位的原則，促進自由、公平競爭的原則，保護中小型企業的原則以及保護國家利益的原則。

4、“徐說”④，該說認為，市場規制法基本原則包括自治（自愿）原則、實質公平原則、整體效率優先原則。

（二）研究概況簡析

筆者認為，上述對市場規制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“誠實信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯位為市場規制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關系中的當事人在進行市場交易活動時必須具有誠實、善意的內心狀況，講求信用、不欺詐對方等，這是對民法調整平等主體間財產及與財產有關的人身關系的基本要求，用于市場規制法對市場規制關系的調整似有不當。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權與限制并舉原則”等有將非法律原則認定為法律原則之嫌。又如，“保護消費者利益原則”和“保護中小型企業的原則”有將具體法律規范的原則擴大使用之嫌，因為單就上述兩原則而言，無一能涵蓋市場規制法之全部和整體。還有如，“維護市場秩序”應是市場規制法的一個具體任務，雖然法的原則應該體現法的任務，但二者畢竟不能等同。最后如，“保護國家利益”則是所有法的一般性共同價值目標，并不能確切體現市場規制法的特殊性。作為經濟法的下位概念法的市場規制法，也當然具有社會本位的性質，它保護的是社會公共利益，而國家利益與社會公共利益絕非同一概念（雖然在社會主義國家里，大多數情況下其國家利益與社會公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護競爭主體平等競爭地位的原則”、“促進自由、公平競爭的原則”，“社會利益原則”、“整體效率優先原則”等，它們都比較準確地反映了市場規制法的本質特征，體現了市場規制法的任務，因而是可以采信的。

二、市場規制法基本原則的確立標準

法律原則與法律規則有密切的聯系，是法律規則的基礎或來源①。法律原則也是一種價值觀念，體現法律追求的價值目標②。

任何法律部門的基本原則的確立都應遵尋一定的標準，市場規制法也不例外，依筆者之見，這些標準應該包括：

1、法律性標準。即市場規制法的基本原則應該具有法律規范的特性，可以作為執法和司法的依據。

2、抽象性標準。即市場規制法的基本原則必須是從紛繁復雜的社會關系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍適用的規則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細節。這也就說明了法的基本原則作為一種特殊的行為規范，只作類的調整而不作個別調整，只作高度概括而不作具體規定。

3、表征性標準。即作為市場規制法的基本原則要體現該法律部門的基本內容，反映該部門法所調整的社會關系的特征。部門法的基本原則應當是其基本內容的集中體現，也是構建部門法體系的基礎。不同的社會關系由不同的法律部門來調整，而不同的社會關系的特質決定了調整該社會關系的法的基本原則的獨特性，也是與其它部門法基本原則的區別所在。

4、統率性標準。即市場規制法的基本原則應該統率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關系。市場規制法各具體法律制度只不過是其基本原則的展開。

此外，作為部門法的基本原則不宜過多，否則紛繁復雜的表述只能損害基本原則的權威性，使之在實踐運用中難以真正奏效。基于上述標準，筆者認為，市場規制法的基本原則有三：國家干預適度原則、保護公平競爭原則以及社會公益原則。

三、市場規制法三大基本原則解讀

（一）國家干預適度原則①

1、含義。國家干預適度原則，就是要求國家干預經濟生活要從社會公益的角度出發，把握適度、得當②。在國家干預適度原則中，“適度”是一個高度抽象的、彈性的標準。“市場失靈”要產生效率損失，國家干預則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一個有限理性的經濟主體，它在干預經濟活動挽回一部分效率損失的時候，也可能會導致效率損失。當國家干預能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時，就是最佳的、最理想的國家干預，即國家干預的適度。

2、國家干預適度原則之解讀。③

首先，自亞當·斯密后世界經濟理論的發展蘊育了國家干預適度原則的經濟理念。斯密時代，市場機制在經濟發展中尚未充分發揮作用，因而其經濟理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮，將國家干預經濟的職能限制在極小的范圍內。其后，李斯特經濟理論充分注意到了國家干預職能的積極作用，但他的國家干預思想實際上主要是貿易保護主義。再后，凱恩斯經濟理論強調國家對經濟的全面干預，這種極力推崇國家干預優越性的理論在北美和西歐二戰后經濟恢復中得到各發達國家的認可，發揮了重要的作用。然而，當發達國家經濟復蘇后，再推行這種政府意志主導的經濟政策，就顯然不符合資本主義經濟自由發展的本質要求了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供給學派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預，重視市場自發調節機制，迎合了回歸自由主義的思潮。總之，這種態勢體現出一種彈性變化：反對國家干預（亞當·斯密）宣揚國家干預（李斯特）鼓吹國家干預（凱恩斯）削弱國家干預（供給學派）。與之相應，各國經濟政策總是圍繞著國家干預這根軸心線上下波動，始終在尋找一個最佳的平衡點，試圖實現對國家干預經濟的適度把握。

其次，十九世紀末以來的社會經濟變遷史暗示了國家干預適度原則的形成。國民經濟一體化形成以后，客觀上要求市場自發調節機制和國家宏觀經濟調控機制同時發揮作用。然而市場機制發揮作用時可能會出現“市場失靈”，這使得國家必須干預市場機制，維護市場自發調節。因此，從十九世紀末開始，國家干預經濟運行已成為時代的必然。民法調節經濟活動游刃有余的歲月一去不復返了，國家干預成為經濟運行的時代特征。各發達國家調整經濟運行的經濟法律無一例外地圍繞著是削弱國家干預還是加強國家干預而有所不同。從市場規制法來看，因時代不同，國家不同，各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采取扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內、外環境不同，各國對不正當競爭行為的界定與打擊方式也有所區別。然而，不論是反壟斷立場上的左右搖擺，還是反不正當競爭的大同小異，國家干預經濟都必須掌握一定的“度”，“適度”可以促進經濟發展，“不適度”（干預過度或干預力度不夠）則會影響經濟前景，十九世紀末以來的社會經濟變遷暗示人們：國家干預是不可避免的事實，而國家干預適度則是經濟長盛不衰的秘密。

再次，發達國家的經濟立法昭示了國家干預適度原則的成功運用。以市場經濟發達的美、德為例，其經濟立法的發端都是市場規制法，雖然兩國的立法實踐軌跡不同，但對國家干預適度的把握均較為得當，并取得了舉世矚目的績效。美國干預市場自發調節的初衷是反對托拉斯，而對不正當競爭行為似乎關注并不很多，或將不正當競爭行為列入反托拉斯法中調整①，并且其市場規制法的反壟斷立場基本上一直未變。德國干預市場自發調節的最早動機是反對不正當競爭行為，對卡特爾基本采取放任態度，后來甚至轉向扶植。二戰后才回歸世界反壟斷的潮流，現在基本形成反壟斷與反不正當競爭并存的立法態勢。總之，在發展市場經濟的道路上，世界各國尤其是發達國家從來沒有忽視過國家干預的作用，只是干預的出發點和目的因各國國情、所處時代、國際國內環境的不同而有所差異，但最終目標都是試圖通過對國家干預適度的把握，以保障市場機制調節功能的充分實現。

（二）保護公平競爭原則

1、含義。保護公平競爭原則是指，國家要為當事人創造一個公平的競爭環境和競爭條件，使他們能夠在相同的條件和外部環境中參與競爭，促進競爭機制在市場中發揮積極作用。在此原則中，我們對公平競爭加上“保護”之修飾，表明國家在維護市場經濟及其競爭秩序中的積極能動作用，表明市場規制法所保護的公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求②，而是從宏觀層次追求充分、適度的市場競爭，通過抑制微觀之正當、公平的競爭以實現宏觀的公平競爭①。同時，“保護”公平競爭也表明了政府在這方面的積極性義務，表明政府在追求公平競爭的市場機制時的政策性和強制性，以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。

2、保護公平競爭原則之解讀。②

首先，保護公平競爭原則是在市場規制法受命于危難，彌補市場的缺陷、克服民法調整市場經濟關系的局限性的過程中確立的。十九世紀末二十世紀初，隨著壟斷資本主義的迅猛發展和不正當競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經濟關系走出了民法所維護的秩序范圍，時代呼喚新的法律形式的出現。市場規制法作為一種嶄新的法律形式，從創設之初就以創造市場平等競爭條件和維護公平競爭秩序為己任，它超越了國家不干預私人經濟生活的民法傳統，改變了民法對社會關系采取的自由放任的態度，在民法肯定自由競爭的基礎上運用國家之手，強調對公平競爭的保護。世界各國大都以國家干預的方式制定了保護公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經濟和歷史背景不同而相異，但其精神實質卻是相同的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經修改，但其立法宗旨中滲透的保護公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉，正是由于保護公平競爭這一市場規制法的基本價值目標在人們的觀念層次及整個市場規制法的運轉機制中所占據的重要地位，決定了它將被作為市場規制法的一項基本原則。

其次，保護公平競爭原則作為市場規制法的基本原則之一，也當然具有國家干預性和社會本位性特征。國家干預性是保護公平競爭原則最明顯的特征。市場規制法在本質上就是國家為彌補民商法調整的不足而自覺地干預市場的產物。國家干預性特征使該原則與民法的平等互利原則區別開來，兩者分別代表了社會整體調節機制和社會個體調節機制。社會本位性是保護公平競爭原則的另一大特征。市場規制法保護的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯系又有明顯區別的社會公共利益。市場規制法對社會公共利益的維護是通過對公平的市場競爭秩序的維護來實現的，無論是對壟斷結構和壟斷行為的規范，還是對不正當競爭行為的制止，以及對消費者權益的特別保護，都是以社會公共利益為出發點和歸宿的。保護公平競爭原則的這一特征實際上是對國家和市場主體行為的引導和限制，要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責。

再次，保護公平競爭原則在現代經濟繁榮過程中有了新的發展。隨著市場競爭理論和實踐的發展，保護公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個合理的范圍內。也就是說，對公平競爭的保護一方面表現為對國內市場上非法壟斷的抵制，另一方面則表現為要利用規模經濟等合法性壟斷來克服國內市場上過度競爭的無效性以及應對日益激烈的國際市場競爭，這兩個方面相互交織，相得益彰。由此可見，保護公平競爭原則在內容上有了新的發展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰以來直到當今的現代市場經濟時期，保護公平競爭原則所蘊含的這一新信息正逐步得到全面體現。

（三）社會公益原則

1、含義。社會公益原則是指，國家規制市場經濟生活要以社會公益為基本的出發點和最終歸宿。也就是說，在國家干預市場，調整市場結構，規范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強調的“社會”是嚴格區分于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經濟以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應當包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優先”兩層涵義。

2、社會公益原則之解讀。

首先，社會公共利益至上。在市場規制法領域，一切價值判斷都應以社會公共利益為最高標準，這個標準應當貫穿于整個市場規制法的法制建設過程中，并且是各種市場規制法的法律規范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當競爭法，雖然原則上都要依據供求規律、市場競爭規律等經濟規律，來實現保障市場機制有效運作，維護有效競爭，但對符合經濟規律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當競爭的行為，法律必須加以限制，以保護競爭者和消費者的利益；而對于一定時期，一定條件下的有違經濟規律卻能促進社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護和鼓勵，如危機卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實現保障基本人權，維護社會穩定，最終促進經濟與社會的協調發展的目標。同樣，在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當競爭，應不應該進行規制的時候，一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點，世界各國也都是這樣規定的。①

其次，社會整體效益優先。保證社會整體效益的不斷取得，始終都是市場規制法所要追求的最終價值目標。自市場規制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統法律部門相區別，并在協調市場經濟中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護社會整體效益為根本指導準則。傳統民法理念認為，個體追求效益最大化的行為會最終實現社會的整體效益，但其調整經濟關系的歷程使我們清楚地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導致壟斷的出現，市場失靈，扼殺了其他個體的效益追求，最終犧牲了社會整體效益。因而，市場規制法只有在國家干預適度的前提下，以社會整體效益優先為宗旨，才能補充民法調整的不足，真正協調個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經濟創造一個良好的運行環境。凡是制定了市場規制相關法律的國家，其立法的首要政策目標無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護自由、公正、民主的市場經濟秩序，以獲得最大的社會整體效益②。

當然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠協調一致，這兩個標準在實踐的適用過程中必然會并且經常會產生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優先”何者更為先呢？筆者認為，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因為，從根本上說，只有滿足了社會公共利益的需求才能夠實現社會的穩定，只有實現了社會的穩定才能促進經濟更快更好地發展。所以，從更長遠一點的角度看，當社會公共利益標準優于社會整體效益標準時，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

結論

國家干預適度原則、保護公平競爭原則和社會公益原則是市場規制法的三大基本原則。首先，它們揭示了從簡單商品經濟到市場經濟過程中調整經濟關系的法律形式的變遷；其次，它們反映了市場規制法調整對象的特殊性，體現了市場規制法的價值取向；最后，它們蘊含著豐富的法哲學、經濟學信息，是極富有彈性的、具指導意義的法律原則。

總之，國家干預適度原則是市場規制法存在與運行的基礎和前提；保護公平競爭原則反映了市場規制法調整經濟關系的手段和過程；社會公益原則是市場規制法立法、執法與司法的最高標準與最終歸宿。市場規制法的這三大基本原則是有機統一的，它們共同支撐起市場規制法的規范體系，無論是在理論上還是在實踐中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者單位：山西大學法學院]

①民法自身的特性決定了它在調整市場交易關系過程中必然產生諸多缺陷，例如，它是確權法，不是限權法，因而不能通過對行為人權利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當交易行為有直接負外部性（即強烈的社會危害性）時，由于該交易不直接涉及特定的第三人，既無法依據合同責任也無法依據侵權責任對其，此時的民法調整或者力不從心或者成本過高，等等。

②即便是國內，“市場規制法”在學術界也并不是一個公認的、統一的稱謂。有學者認為這部分法律規范應稱為“市場調控法”，即調整市場調控關系的法律規范的總稱。參見李昌麒：《經濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第271頁。也有學者認為這部分法律規范應稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社，1999年版第46頁。還有學者認為這部分法律規范應稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現代競爭法的理論與實踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規范被學者們冠以不同的名稱，但其內涵大都指與市場機制的維護和完善有關的法律法規。筆者認為，“規制”之義并不等同于“管理、調控和調整”，它包含有“規整、制約和使有條理”的含義，表明外部力量對某一事物企圖達到一定狀態的矯正設計。規制的發生是以規制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調整市場的偏離，新的法律規范才應運而生，所以“市場規制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調整對象、手段及本質。實際上自20世紀30年代以來，“規制（Regulate）”一詞就已反復出現于西方發達國家的政府法令和學者著作中。為了行文方便，本文將在論述過程中統一使用“市場規制法”這個稱謂。

①市場規制法與宏觀調控法共同構成了經濟法。參見王繼軍、李建人：《經濟法是市場規制法與宏觀調控法的有機結合》，《法律科學》1999年第1期。

②一直以來，我國經濟法學界對經濟法基本原則的討論與研究從未間斷過，也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家適當干預與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經濟法基本原則新論》，《現代法學》2000年10月）、“維護社會整體效益與維護社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經濟法基本原則》，《當代法學》2000年第5期）等最近的比較有代表性的成果。但是，大多數研究都是直接從經濟法總論下手，采用演繹法得出經濟法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強。

筆者認為法律原則的討論還有另外一種進路，即采用歸納法，先分別對經濟法的下位概念法的基本原則進行研究，之后再將所有下位法的基本原則進行歸納總結和升華，最終提煉出經濟法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進而成為債權法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進路也應當被經濟法基礎理論研究所借鑒。

③孫國華：《法學基礎理論》，中國人民大學出版社，1987年版，第164頁。

④法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經濟基礎，并不斷調整自己以與之相適應，在此過程中為之服務。因而建國初期，我國的法律被打上了深深的計劃經濟的烙印。隨著市場經濟的確立與深化，我們必然要對已有的法律規范做大幅度調整，對應有而又沒有的法律規范做新的立法嘗試，整個社會主義經濟法律體系都要進行重新整合以適應經濟的快速發展。

⑤法應當是確定的和精確的，但在一定時期內，人們的認識能力是有限的，作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律，也必然會有遺漏；即使采用再準確的語言，也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現的背離。在實踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補的。

①參見李昌麒：《經濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第275頁。

②參見楊紫火亙主編：《經濟法》，北京大學出版社，1999年版，第167頁

③參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版第10頁。

④參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，2000年版，第33頁。

①美國法學家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規則，是制造其他規則的規則，換句話說，是規則模式或模型。……‘原則’起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規則的價值或效力的規則。‘原則’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結許多更小的具體規則的廣泛的和一般的規則。”參見[美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社，1994年版第46頁。

②在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說的基礎或來源；2、確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部分。《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社，1992年版第7頁。

①應當認為，這里我們將“國家適度干預”這個學界常用的提法置換為“國家干預適度”不是簡單的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的表達方式通常是將所要強調的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護公平”強調的是“公平”，是保護“公平”，而不是保護別的什么；相反的，“公平保護”強調的是“保護”，是以公平的方式進行“保護”，而不是以其他方式進行“保護”。具體到該原則中，我們所要強調的是“適度”，而不是“干預”，國家“干預”經濟是早已為經濟法學界所共同認可的，當前的任務只是要論證國家干預的“適度”性問題，而不是強調“干預”性問題，因而，應該將“干預”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應當被忽視的。所以，本著嚴謹的治學態度，我們認為將該原則稱為“國家干預適度原則”更能精確表達其深刻內涵。

②此外，也有學者對該原則進行過另外的解釋，認為國家或經濟自治團體應當在充分尊重經濟自主的前提下對社會經濟生活進行一種有效但又合理謹慎的干預。其作為經濟法的一項基本原則，確切內涵有二，即正當干預和謹慎干預。魯籬：《經濟法基本原則新論》，《現代法學》2000年10月。

③相關資料可參見李建人：《國家適度干預原則——經濟法基本原則研究》，山西大學2000屆碩士研究生學位論文。

①例如，《聯邦貿易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規定。

②譬如民法的公平原則，它只要求稍稍超出民事法律關系當事人的地位和權利義務之形式平等，在微觀層次上略微實現某種實質的平等。

①如微軟收購Intuit軟件公司，雙方企業和股東皆大歡喜，Intuit的股東希望通過其企業被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網獲得好處；微軟則希望獲得Intuit公司開發的已占有個人財務軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府擔心收購完后微軟會獨霸全美個人財務軟件市場，執意向法院，最終挫敗了此項交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。

②相關資料可參見趙劍飛：《試論保護公平競爭原則》，山西大學2001屆碩士研究生學位論文。

①過去只講國家利益，而將社會利益包含于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經濟體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，還有與之并存的相對獨立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會淹沒于國家權力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的，但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態的保護，環境的保護，城鄉公共設施的興建與維護，社會醫療衛生、社會保險與社會救濟、社會福利與社會優撫安置以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨立的利益形態，即公共福利。確認社會利益形態的相對獨立性，并在立法上予以單獨保障，一方面有利于避免國家過多負擔社會事務，或過多干預乃至侵犯社會利益；一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。

②比如，我們在具體制定和實施反壟斷或反不正當競爭法律規范的過程中，有時是純粹出于經濟發展的考慮，但有時也必須考慮到國際關系、對外政策或者國內各地區間、各民族間利益協調等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風俗產生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經濟利益的得失問題。

篇9

 

2006年高校“兩課”教材改革,將原有的《思想道德修養》與《法律基礎》兩本教材整合為——《思想道德修養與法律基礎》一本教材,將原來的兩門公共基礎課合并為一門課。但教材中的知識容量并沒有減少,難度亦沒有降低,在這種情況下,如何上好這門課,如何在有限的時間內將知識點傳授給學生,特別是在新形勢下,社會屢現不和諧音符的情形之下,如何解釋在經濟發展過程中這種不和諧因素的存在,及這種存在的必然性和不合理性,高校“兩課”教師不僅要理解,更要掌握這其中的規律,這進一步突顯了高校法制教育的重要性。

 

下面,筆者就如何教學民法的基本原則談一下淺顯的認識:

 

一、平等原則

 

平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要特征,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權益平等地受到法律的保護。

 

盡管這部分內容在憲法部分已經涉及過,但其內涵較憲法部分更具有特殊性和具體性,所以,在講授這部分內容時就必須把民法的特點突顯出來,主要表現以下兩個方面:

 

首先,平等原則是與市場經濟的本質特征和內在要求聯系在一起的,市場交易自覺排斥國家權力的過度強制,只需要交易當事人互相默認他們是那些欲讓渡的商品所有者,并由此當做互相獨立的人來互相對待就行了。可見,平等是交換的前提和基礎,也是交換得以正常實現的保障。沒有平等就不可能有真正的交換,也就不會有市場經濟。沒有平等,以市場經濟的存在作為自身存在依據的民法,也根本無從談起。其次,平等原則在民事立法先進的國家,如法國、德國、瑞士等國未有明文規定,學者稱之為無須明文規定的公理性原則。我國民法明文規定這一原則,強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。

 

二、自愿原則

 

所謂自愿原則,是指民事主體在民事活動中以自己的意志充分表達自己的意愿,按照自己的意思和利益確立、變更、終止民事法律關系。

 

自愿原則的存在和實現,以平等原則的存在和實現為前提。只有在地位獨立、平等的基礎上,才能保障當事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預。

 

自愿原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經濟的內在要求,也是每一個大學生就業所必須面對的,所以,筆者在講授這部分內容時,建議以大學畢業生與用人單位簽訂就業或勞動合同為例,不僅要闡述合同自愿原則的內容:(一)締約自由,即當事人可以自由決定是否與他人締結合同;(二)選擇相對人的自由,即當事人可以自由決定與何人締結合同:(三)內容自由,即雙方當事人可以自由決定合同的內容:(四)變更或解除的自由,即當事人可以自由協商變更或解除合同:(五)方式自由,即當事人有選擇合同形式的自由:(六)爭議解決的方式的自由,即當事人可以自由協商,以確定雙方爭議解決的具體方式是訴訟還是申請仲裁。更要進行知識的拓展——勞動合同的有效條件和無效條件。

 

筆者在講授這部分內容時,引用了這樣一個案例:小麗家住海門,今年24歲。2006年2月,小麗獲悉海門一公司欲招收一名辦公室文員,就拿著徐州某職業技術學院發給的“2006屆畢業生雙向選擇就業推薦表”前去報名應聘,此時,小麗的畢業論文及論文答辯尚未完成。經公司審核和面試,小麗被錄用。一個星期后,公司通知小麗去上班。一上班,公司就與小麗簽訂了《勞動合同協議書》,協議約定:小麗擔任職務為辦公室文員;合同期限為一年,其中試用期為三個月,試用期月薪為500元,試用期滿后,按小麗技術水平、勞動態度、工作效益評定,根據評定的級別或職務確定月薪。上班兩個月后,小麗發生了交通事故,之后未到公司上班。小麗在治療和休息期間,經學校同意,以郵寄方式完成了論文及答辯,于2006年7月1日正式畢業。2006年11月,遭遇車禍的小麗向勞動爭議仲裁委員會提出認定勞動工傷申請,同時公司也向勞動部門提出仲裁申請,要求確認公司與小麗簽訂的勞動合同無效。而小麗針對公司的仲裁申請提起反訴,請求確認合同約定試用期為三個月、試用期月薪500元等條款違法,要求月薪按社會平均工資標準執行,同時要求公司為自己辦理社會保險,繳納保險金。勞動爭議仲裁委員會于2007年4月作出了仲裁裁決,認為小麗在簽訂勞動合同時仍屬在校大學生,不符合就業條件,不具備建立勞動關系的主體資格,其與公司訂立的勞動合同協議書自始無效,并駁回了小麗的反訴請求。小麗不服,訴至海門法院,法院經審理認為,原告小麗已年滿16周歲,已符合《勞動法》規定的就業年齡,其在校大學生的身份也非《勞動法》規定排除適用的對象,何況,原告已取得學校頒發的《2006屆畢業生雙向選擇就業推薦表》,已完全具備面向社會求職、就業的條件,被告公司在與原告簽訂勞動合同時,對原告的基本情況進行了審查和考核(面試),對原告至2006年6月底方才正式畢業的情況也完全知曉,在此基礎之上,雙方就應聘、錄用達成一致意見而簽訂的勞動合同應是雙方真實意思的表示,不存在欺詐、隱瞞事實或威脅等情形,雙方簽訂的勞動合同也不違反法律、行政法規的有關規定,因此,該勞動合同應當有效,應對雙方具有法律約束力。原告小麗持《2006屆畢業生雙向選擇就業推薦表》與被告公司簽訂的《勞動合同協議書》不具備法定無效的情形,因此,原告的訴訟請求,法院予以支持,依法判決原告小麗與被告公司簽訂的《勞動合同協議書》有效。

 

三、誠實信用原則

 

篇10

中圖分類號：D922.284　文獻標識碼：A　文章編號：1003-3890(2012)02-0095-03

重復保險的概念和處理原則源自海上保險，其作為《保險法》的重要組成部分，是控制因保險利益而引發的不當得利和道德風險，保證現代保險制度良性運行的重要保險制度。隨著近幾十年來市場經濟的確立，經濟水平保持一個很高的發展速度，隨之重復保險也開始出現在保險市場上，保險制度越來越廣泛地適用于我們對相關法律的規定。根據中國新《保險法》第56條，雖然對重復保險的相關問題做了進一步的修改，但是在保險實務中仍存在不合理、難操作的情況，不利于保護被保險人的利益和實現保險人之間的責任公平。本文擬從保險法律角度探討重復保險合同法律效力，從而為完善重復保險的制度進行相對系統的理論建構。

一、重復保險的定義與界定

重復保險的定義來源于海上保險，學理和立法上對重復保險的界定有廣義和狹義兩種學說：在廣義說中，投保人基于相同的保險利益、相同的保險標的、相同的保險事故向數個保險人訂立數份保險合同的行為可以被稱為保險重復，與是否超出該保險標的的保險價值無關。狹義學說則指保險標的保險價值小于數份保險合同約定的保險金額總和的保險。

二、兩類保險的法律效力

修訂后的《保險法》第55條第2款規定“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，……”這種規定是建立在中國未對重復保險進行劃分的基礎之上，即重復保險在中國新《保險法》中并沒有進行分類，對不同種類的重復保險合同賦予同樣的法律效力，并采用同樣的賠償方式。然而筆者認為應當根據投保人的主觀態度將重復保險作善意與惡意的區分。

(一)重復保險善惡意區分的可能性分析

對于如何區分善意或是惡意重復保險，從立法規定來看，投保人的投保意圖和通知義務起到了決定作用。

1　投保意圖。在惡意重復保險的情況下，大多數立法例規定惡意訂立的重復保險的各保險合同均為無效，因為投保人企圖謀取不法利益，在一定程度上不利于保險制度救濟、分散、填補損失的功能和目的的維護和實現。

2　通知義務。在重復保險中，通知義務是投保人的法定責任義務。例如，中國臺灣地區保險法第37條規定“投保人故意不履行通知義務的，保險契約無效”。可以看出，沒有履行該義務在有些立法例中被推定為惡意，從而會因此影響到保險合同的效力。又如《意大利民法典》第1910條規定：“就同一個風險分別與數個保險人締結契約的，被保險人應當將所有的保險通知每一個保險人。被保險人對發出通知有故意懈怠的，諸保險人不承擔支付保險金的責任。”從中可以看出，有些國家并不用“合同無效”這個字眼，但用另一種表達方式規定了合同的效力會因為沒有履行通知義務而受到影響。

在中國，對于不履行通知義務并沒有具體的相關規定，但根據合同法基本原則可以得知，合同的合法性是其重要的生效要件之一。從客觀角度來看惡意重復保險合同，其合同規定的內容并不一定違反法律的相關規定，然而一般來講簽訂惡意重復合同目的在于騙取超額賠款，因此從主觀目的來講是意圖獲取非法利益，所以在合同效力上應該受到一定程度的影響。

(二)善意重復保險及其法律效力

縱觀其他國家及地區的關于重復保險的立法實踐，投保人于訂立保險合同時沒有意圖獲得不正當利益即屬于善意重復，此外投保人客觀不知情而未被告知也屬于善意重復保險。但客觀情況并非如此，主要有以下幾種情況：第一，投保人主觀認識錯誤。即不存在謀求不正當利益之目的，而受使財產更有保障心態驅使，認為多買幾份保險更安全而重復投保，這種情況下出現保險事故理賠時投保人一般會主動出示多份保單，被保險人或受益人不會謀取不當利益。第二，客觀因素與保險產品本身因素共同導致。如單位為職工集體投保某種財產險而職工個人已購買此種險種，有可能也會產生重復保險。這種情況下個人根本不知道重復保險的產生，甚至個人也根本不知道單位為其購買了同種財產險，此時一般也不會有不當得利的出現。第三，因市場因素導致重復保險的出現。即市場波動或者對市場預計不足等導致保險標的保險價值小于數份保險合同約定的保險金額。

在善意重復保險中，投保人以增強安全保障為目的時，如果他通知了其他投保人并取得其同意，那么法律對這種行為采取了承認并肯定的態度，這在一定程度上反映了合同自由的基本原則。善意重復保險的存在有其自身的價值和意義，它可以減少投保人或者被保險人所遭受的風險特別是在有些保險公司經營不善而導致破產等情況下。所以有學者認為法律對重復保險應采取相對寬容的態度，而非禁止重復保險，除非被保險人有惡意(例如以騙取保險金為目的)，也就是說以存在被保險人的重復保險為理由使保險合同無效應當極其謹慎而嚴格地適用。

(三)惡意重復保險及其法律效力

與善意重復保險相比，惡意重復保險不利于分散威脅、填補損失，也就是說它在一定程度上減弱了保險制度的基本功能，許多國家對惡意重復保險均規定無效，而中國對此卻并未明確規定。此種以投保人的主觀心態將“是否有非法獲利的目的”作為區分重復保險為“善意”或“惡意”的做法是很有意義的，因為只有區分了重復保險的善意和惡意，才能用不同的法律責任規制這兩類不同的保險，從而完善重復保險的法律制度。

關于惡意重復保險的法律效力，基本上可以分為三種情況：

1　全部無效說。全部無效說是大多數國家保險立法與理論界所采取的觀點。投保人先后與多個保險人訂立保險合同，只有將所有的保險合同都歸為無效，才能懲罰投保人的主觀惡意，才能對他人起到警戒作用。德國、意大利、中國澳門地區都是持全部無效的觀點。比如中國澳門行政區《商法典》規定：“重復保險若被保險人惡意不做出通知，所有保險人均不承擔支付賠償金的責任。”只有這樣才能對惡意投保人提起足夠的警醒，在一定程度上預防惡意重復保險的產生。

2　效力差別說。效力差別說認為惡意重復保險按照其重復又分為兩種效力：一種是全部無效，只在投保人企圖通過重復保險獲得不當得利時適用；還有一種是部分無效，即只有后來簽訂的保險合同無效，這一種只在投保人惡意違反通知義務時適用。然而，在司法實踐中，這兩種主觀狀態很難區分，而此理論并沒有提供一個可行的區分方法導致部分無效

說在適用上存在一定困難。

3　部分無效說。部分無效說即使先訂合同的部分失去法律效力而非全部否認其效力。一般規定的無效部分是指重復保險合同中的保險金額總和超過保險價值的部分，還有些學者建議后簽訂的保險合同無效。雖然這種部分無效說比起全部無效說相對惡意重復懲罰力度較低，有縱容惡意投保者的傾向，對保險人的利益保護不夠，然而，它是唯一一種既能保護合同的有效性，又能兼顧保險人的利益的方法，因此這種方法兼顧了更多當事方包括保險業整體的穩定的利益。

中國新《保險法》僅對重復保險中投保人的通知義務進行了規定，但是沒有規定違反通知義務的法律后果。所以此處筆者建議采取部分無效說，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經濟的發展趨勢。

三、完善重復保險制度的建議

綜上所述，本文對重復保險制度的概念、法律效力進行了分析，還對構成要件、重復保險的通知義務等在學界爭議較大的問題進行了初步的分析和探討，得出如下結論：從中國新《保險法》中的相關規定看出，對重復保險的定義這個問題，新《保險法》傾向于采用狹義說，這是立法的進步，而且其對重復保險的構成要件采取了五要素說，對其構成的認定更加清晰明確；但對重復保險的認定和分類以及對責任的分配仍然有些抽象，希望以后能出臺相關的司法解釋，或者部門規章來進一步規范。具體建議如下：

(一)完善投保人通知義務的相關規定

對投保人通知義務的履行加以系統化規定是預防惡意重復保險發生的第一道防線。各國保險法都不同程度地規定了投保人的通知義務，中國《保險法》只是概括規定了投保人具有通知義務，對通知義務的具體內容及不履行通知義務的法律后果等重要事項并未提及。進一步完善中國《保險法》中關于通知義務的規定能夠杜絕投保人通過惡意重復保險獲利的意圖，最終減少惡意重復保險的發生。

要明確重復保險通知義務的性質并非決定法律效力的要件，可以給予保險人在被保險人違反通知義務時請求賠償的權利，但本質上講它屬于一種附隨義務，而并非判定主觀善惡意的標桿，更不能依據其確認合同效力。

(二)采用區分主義的立法模式

關于重復保險合同的法律效力，中國《保險法》未明確區分善意和惡意重復保險。因此筆者建議對重復保險按主觀狀態不同將其分為善意和惡意重復保險。因為不論主觀目的而一概規定重復保險的法律效力及責任承擔是相當不公平的，并且有可能造成誤用和誤判：而根據不同的主觀狀態確定合同效力(比如對于善意的重復保險，保險人與投保人承擔連帶責任；對于惡意重復保險行為，建議采取部分無效說)，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經濟的發展趨勢。

參考文獻：

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