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篇1

國際投資法是國際經(jīng)濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關(guān)系進行管理和調(diào)控的各種法律規(guī)范的總和，主要涉及國際投資的內(nèi)容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關(guān)于解決投資爭議的程序和規(guī)則，以及海外投資保險等，既包括國內(nèi)法規(guī)范也包括國際法規(guī)范。①

一、國際投資法的歷史發(fā)展

二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。

二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀(jì)60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：

1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)》等。

2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。

3．經(jīng)濟行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標(biāo)和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展。現(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應(yīng)當(dāng)從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應(yīng)當(dāng)普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④

三、國際投資的國際法規(guī)制

國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟的指導(dǎo)性文件。

1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。

2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀(jì)80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤

3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀(jì)貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。

世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關(guān)國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴(yán)守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權(quán)，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關(guān)于投資爭議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預(yù)見性的核心因素。

WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔(dān)者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴(yán)格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。

為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策。“跨國公司在發(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔(dān)當(dāng)了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當(dāng)今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。

六、結(jié)語

隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導(dǎo)，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。[華夏論文在線]

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀(jì)國際投資與外資政策新變化．華南師范大學(xué)學(xué)報．2003(1)．

③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導(dǎo)之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀(jì)中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學(xué)（社會科學(xué)）學(xué)報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．

⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學(xué)出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學(xué)出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學(xué)院學(xué)報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

[1]都亳．論國際投資法的新發(fā)展．當(dāng)代法學(xué)．2001(6)．

[2]余勁松．中國涉外經(jīng)濟法律問題新探．武漢：武漢大學(xué)出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示．邊疆經(jīng)濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學(xué)．2001(1)．

篇2

隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放, 對外資的進一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權(quán)利。這些權(quán)利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。

在跨國經(jīng)濟領(lǐng)域,由于沒有權(quán)威的法律認定機構(gòu),在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當(dāng)然,用國際實定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權(quán)和國際法原則、規(guī)則,同時,又要與國際經(jīng)濟、投資狀況相適應(yīng)。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當(dāng)艱巨的事業(yè),迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。

迄今為止,在國際投資領(lǐng)域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定,但在國際法中,仍有其他保護國際投資,特別是海外投資的法律規(guī)則,其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。

篇3

中國地產(chǎn)的發(fā)展，吸引著越來越多國際投資的目光，外資除了購買國內(nèi)不動產(chǎn)或從事地產(chǎn)開發(fā)以外，還可以向國內(nèi)開發(fā)企業(yè)融資的方式進入中國市場，其中，房地產(chǎn)投資基金成為近兩年來外資進軍中國房地產(chǎn)市場的熱點。早在10年前，就有國外的房地產(chǎn)基金進入中國，如澳大利亞最大投資銀行麥格理銀行自1994年就已經(jīng)在中國運作，從1994-2003年間，該銀行已經(jīng)成功募集及籌建了5項獨立的中國房地產(chǎn)開發(fā)基金，總額超過1.2億美元。但是房地產(chǎn)投資基金真正大量進入中國是從2003年開始，央行121號文件頒布之后，早就躍躍欲試的海外基金機構(gòu)，抓住中國國內(nèi)房地產(chǎn)公司對海外資金需求的機遇，大舉進入中國房地產(chǎn)市場。

如2003年8月，荷蘭RodamcoAsia成功收購了上海盛捷服務(wù)式公寓，同時新加坡凱德置地通過其新加坡母公司設(shè)立房地產(chǎn)投資基金，共籌資金額1-2億元投入上海的房地產(chǎn)項目，2004年3月，瑞安集團正式宣布其旗下的子公司瑞安地產(chǎn)，在國際資本市場成功融資近4億美元，以致力于中國房地產(chǎn)開發(fā)等。到2005年，摩根斯丹利、美林、雷曼兄弟、盛陽房地產(chǎn)基金等數(shù)十支曾經(jīng)主要關(guān)注海外房地產(chǎn)的投資基金都已經(jīng)轉(zhuǎn)向中國房地產(chǎn)行業(yè)，國外房地產(chǎn)投資基金在短短的幾年內(nèi)就在中國房地產(chǎn)市場上占據(jù)重要地位。

雖然其規(guī)模在目前來說還比較小，投資的地區(qū)也僅限沿海一線城市以及主要的幾個二級城市，但是隨著其規(guī)模的擴大和深入發(fā)展的勢頭，勢必會對中國房地產(chǎn)市場產(chǎn)生深遠的影響。

一、國外房地產(chǎn)基金在我國的投資方式

根據(jù)國外房地產(chǎn)基金進入我國房地產(chǎn)市場的性質(zhì)，大致可以將其投資方式分為四類：一是開發(fā)型投資，二是收租型投資，三是收購不良資產(chǎn)，四是委托管理模式。

1．開發(fā)型投資開發(fā)型投資主要是基于開發(fā)周期所帶來的高風(fēng)險和高回報，外資資本直接介入前期的開發(fā)過程，包括土地的一級開發(fā)和項目開發(fā)，一直到項目銷售完畢為止，周期一般較長。在開發(fā)投資中，房地產(chǎn)投資基金對住宅業(yè)的投資力度較大。

因為近年來中國個人購房在銷售總面積中所占的比例逐年升高，1998年上升到58%，2003年更是上升到90%。因此，外資地產(chǎn)基金更青睞于開發(fā)住宅產(chǎn)業(yè)，強勁的市場需求可以降低他們的投資風(fēng)險，獲得更大的利潤。如摩根斯丹利房地產(chǎn)基金與上海永業(yè)集團共同投資開發(fā)“錦麟天地雅苑”，摩根斯丹利占10%的股份。荷蘭國際房地產(chǎn)與復(fù)地集團合作開發(fā)松江新城住宅項目，分別占50%的股份等。

2．收租型投資收租型投資的基金并不介入到地產(chǎn)項目的開發(fā)中，而是以收取穩(wěn)定的租金為目標(biāo)。它又主要表現(xiàn)為兩種方式，一是通過購買有穩(wěn)定租戶的已建優(yōu)良物業(yè)，長期持有收租盈利。如荷蘭RodamcoAsia收購上海盛捷國際服務(wù)公寓就是以收租為目的，這種收租的方式可以避免買地、審批建筑等時間成本，方便快捷的介入到中國地產(chǎn)市場。另一種方式是自己開發(fā)房地產(chǎn)，然后出租經(jīng)營。

采取這種方式的有全球最大上市工業(yè)房地產(chǎn)投資信托公司的普洛斯公司，它專注于地產(chǎn)的租賃服務(wù)，在上海松江開發(fā)區(qū)為一個世界500強工廠公司專門投資了一個配送中心，普洛斯的項目往往租期在5-10年左右。

3．購買不良資產(chǎn)外資房地產(chǎn)基金最早進入國內(nèi)的途徑就是通過收購中國四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)的房地產(chǎn)項目開始的，尤其是收購不良資產(chǎn)中剝離出的酒店和寫字樓項目，外資通過不良資產(chǎn)證券化，打包處置從而變現(xiàn)盈利。比較典型的是摩根斯丹利，2004年其與內(nèi)地房地產(chǎn)開發(fā)商金地集團、盛融投資全資在中國設(shè)立一家項目公司，出資占55%，該公司受讓帳面價值為28.5億人民幣的中國建設(shè)銀行的不良資產(chǎn)包，這些資產(chǎn)包中的資產(chǎn)多為中國城市中的商業(yè)物業(yè)，公司將在不良資產(chǎn)處置中發(fā)揮重要作用。

4．基金委托管理基金委托管理模式是2005年下半年興起的新興模式，這種模式就是讓多個地產(chǎn)基金管理公司參與投資管理，每個公司做自己最擅長的業(yè)務(wù)，采取這種模式的目的是要解決基金公司在投資中出現(xiàn)的機構(gòu)過于龐大，管理困難等問題，更多的從資本市場去獲利。如2005年7月25日，美國西蒙房地產(chǎn)集團有限公司以及摩根斯丹利房地產(chǎn)基金與深國投商用置業(yè)有限公司共同成立合資公司，前兩者各持32.5%的股權(quán)，后者持35%的股權(quán)，該合資公司主要從事開發(fā)內(nèi)地商業(yè)地產(chǎn)項目，由西蒙地產(chǎn)負責(zé)基金投資管理，深國投和摩根斯丹利負責(zé)融資和海外上市。上述合資公司中股東各方分工合作，共同完成項目開發(fā)、投資管理、融資、資產(chǎn)上市等基金運營的各個環(huán)節(jié)。

二、國外房地產(chǎn)投資基金對房地產(chǎn)市場的影響

目前，國外房地產(chǎn)投資基金的數(shù)額還較小，2004年為28億美元，但是在未來的幾年內(nèi)，中國房地產(chǎn)市場高額的投資回報率必然會吸引外資基金的進一步進入，勢必對國內(nèi)地產(chǎn)市場產(chǎn)生深遠的影響。

國外房地產(chǎn)投資基金的影響可分有利影響和不利影響兩方面。

1．國外房地產(chǎn)投資基金的有利影響

（1）促進中國房地產(chǎn)進入以資本為核心的金融時代隨著央行“121”文件，國土資源部“8.31”大限和國務(wù)院“18號文件”等系列金融和土地嚴(yán)政的陸續(xù)出臺，給國內(nèi)房地產(chǎn)商帶來巨大的壓力，在貨幣市場上難以獲得資金，資本市場的重要性無疑就顯露出來了，外資房地產(chǎn)基金對中國房地產(chǎn)的投資正是引領(lǐng)中國房地產(chǎn)由項目開發(fā)為主轉(zhuǎn)為金融運作為主。在以摩根斯丹利為首的部分基金已經(jīng)通過成立本地地產(chǎn)基金實現(xiàn)外資房地產(chǎn)基金的順利落地，這些基金的運行方式逐漸由原先親自操作項目轉(zhuǎn)為委托投資管理模式。因此，通過資本市場盈利的模式逐漸流行起來，房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈更細，各環(huán)節(jié)更專業(yè)，效率更高，更容易創(chuàng)造價值，外資地產(chǎn)基金商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型促使中國房地產(chǎn)進入以資本市場為核心的金融時代。

（2）可以減少房地產(chǎn)市場上的投機行為相比于個人資金的流入以及其他帶有投機性質(zhì)的資金的流入，房地產(chǎn)投資基金在我國還是新興的經(jīng)營模式，作為一種長期融資方式，為我國房地產(chǎn)企業(yè)提供長期穩(wěn)定的資金來源。通過與國內(nèi)房地產(chǎn)商的合作還可以增加國內(nèi)房地產(chǎn)發(fā)展商的實力，讓國內(nèi)房地產(chǎn)發(fā)展公司從以往比較單純的開發(fā)公司變成全面的房地產(chǎn)投資及開發(fā)公司，讓開發(fā)商從以往賺短期收入變成長遠穩(wěn)定的收入。房地產(chǎn)投資基金的進入并不是以短期收益為目標(biāo)，它與一些流入我國地產(chǎn)的“熱錢”不同，它的目標(biāo)是獲取長期投資的收益。

所以國外房地產(chǎn)投資基金不僅不是投機資本，而且它的介入還可以排斥其他投機資金的介入，減少市場的投機行為。（3）為房地產(chǎn)企業(yè)開辟一條全新的融資渠道目前，我國房地產(chǎn)商的資金70%來源于商業(yè)銀行貸款，過高的資產(chǎn)負債率既增加了銀行系統(tǒng)的風(fēng)險，又使房地產(chǎn)商背負了沉重的財務(wù)負擔(dān)，并且非常容易受到國家宏觀調(diào)控和金融政策變動的影響。國外房地產(chǎn)基金既可以擺脫國內(nèi)宏觀政策的約束，同時又可以提供長期穩(wěn)定的投資資金，是一種全新的融資渠道。

同時，我國國內(nèi)信托機構(gòu)推出的房地產(chǎn)信托基金在本質(zhì)上還類似債權(quán)類產(chǎn)品，所推出項目屬于信貸融資，因此，我們可以借鑒國外地產(chǎn)基金的運行模式和盈利模式，利用他們的經(jīng)驗和管理方式，真正的建立起國內(nèi)的地產(chǎn)投資基金產(chǎn)品，以更低的成本向地產(chǎn)企業(yè)融資。

2．國外房地產(chǎn)投資基金的不利影響

（1）拉動國內(nèi)房地產(chǎn)價格上升目前，雖然大部分地產(chǎn)投資基金的進入是以投資為目的，但是有部分房地產(chǎn)投資基金卻帶有投機的性質(zhì)，拉升了國內(nèi)房地產(chǎn)價格的上漲。

由于我國對外資銀行開展人民幣業(yè)務(wù)還有限制，一些資金便打著地產(chǎn)基金的名義進入中國的房地產(chǎn)市場，它們名為投資，實為貸款。這部分資金會選擇與中國的房地產(chǎn)公司合作，并且在合同中以“保底”為條件保證自己這部分資金至少能保本，介入幾乎不存在風(fēng)險，顯然這種方式并不是真正的基金融資，更像是貸款，這種方式的基金雖然數(shù)目不多，但是也是一種不容忽視的現(xiàn)象，很容易導(dǎo)致房地產(chǎn)上的投機行為，拉升國內(nèi)房地產(chǎn)價格。

（2）抵消我國宏觀調(diào)控作用的發(fā)揮我國對房地產(chǎn)宏觀調(diào)控的作用就是因為在房地產(chǎn)市場出現(xiàn)投資過熱，通過緊縮性貨幣政策限制房地產(chǎn)業(yè)的過度投資。然而在具體實施過程中，宏觀調(diào)控幾乎沒有協(xié)調(diào)外匯因素，沒有將國外資金的介入考慮在內(nèi)，使得基礎(chǔ)貨幣的投入極大的受制于外匯因素。

房地產(chǎn)企業(yè)原來需要從銀行獲得的資金現(xiàn)在可以轉(zhuǎn)向國外獲得，仍然沒能降低房地產(chǎn)市場的投資熱度。如“121文件”基本沒有考慮到外幣協(xié)調(diào)作用的內(nèi)容，在一定程度上淡化前期出臺的政策效果，宏觀調(diào)控預(yù)期的作用沒有正常發(fā)揮出來。

（3）融資成本較高相對于企業(yè)的融資方式，國外地產(chǎn)投資基金是一種成本較高的融資方式。它的進入是以獲取利潤為主要目的的，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)必須與國外投資基金分享房地產(chǎn)市場的收益。如果從銀行貸款，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)與銀行是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，到期只要支付本金利息就可以了，貸款利率大大低于房地產(chǎn)市場的利潤率。而與國外地產(chǎn)投資基金的關(guān)系屬于分配利潤關(guān)系，基金對開發(fā)項目進行資金支持，但同時也要求相對較高的資金回報，一般在15%-20%左右，房地產(chǎn)企業(yè)要支付比銀行更高的融資成本。

三、加強對國外房地產(chǎn)基金的管理

外資房地產(chǎn)投資基金對我國房地產(chǎn)市場的影響既有有利的一面，也有不利的一面，總的來說，作為一種新的融資方式，我們應(yīng)該歡迎外資房地產(chǎn)基金進入，但是也必須要對其加以一定的管理，限制其不利作用的發(fā)揮，使其在中國房地產(chǎn)市場上發(fā)揮更大的作用。

1．限制國外房地產(chǎn)投資基金的投機行為國外房地產(chǎn)投資基金多數(shù)是以投資為目的，這部分基金對我國房價等方面的影響較小，但是對具有投機行為的房地產(chǎn)投資基金，我們必須要采取一定的措施進行限制和控制。

首先要判斷哪些基金是投機行為，主要從基金的投資行為去判斷，如果是作為股東投資國內(nèi)房地產(chǎn)，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益，那就屬于正常的投資，如果是用來購買多處房產(chǎn)用于銷售，或是以“保本”的形式投資，就很可能是投機行為。我們要通過對基金購買房產(chǎn)的數(shù)量進行限制，或規(guī)定基金進入房地產(chǎn)市場運作的最短時間，或是禁止基金變相貸款形式等，限制國外房地產(chǎn)投資基金的投機行為。

我們國家要盡快的出臺《產(chǎn)業(yè)投資基金法》，對國外房地產(chǎn)投資基金在我國的運行進行明確的法律上的規(guī)定，使投資基金發(fā)揮其正常的作用。

2．將國外房地產(chǎn)投資基金納入到宏觀調(diào)控的范圍隨著國外房地產(chǎn)投資基金大量進入我國，勢必對我國宏觀調(diào)控政策產(chǎn)生一定的影響。因此，在國家宏觀調(diào)控政策中必須要考慮到外匯因素的影響，在宏觀調(diào)控中對房地產(chǎn)使用國外資金也要做出相應(yīng)的規(guī)定，比如，不允許以變相貸款的方式進入中國市場等，從而保證宏觀調(diào)控政策的充分發(fā)揮。對國外房地產(chǎn)基金進入我國也要采取相應(yīng)措施，不是允許任何的基金進入，考慮到我國房地產(chǎn)市場的現(xiàn)實情況，對一些發(fā)展不成熟的基金應(yīng)該進行進入限制，對發(fā)展比較成熟的基金也要對其投入的比例數(shù)額等進行相應(yīng)的規(guī)定。在宏觀調(diào)控中，也要通過保證基金的投資運行的方式，利用其成功的運行模式帶領(lǐng)中國房地產(chǎn)市場進入一個理性發(fā)展時代，使房地產(chǎn)價格處于合理水平，保證我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。

3．制定國外房地產(chǎn)投資基金合理的回報率國外房地產(chǎn)投資基金的回報率關(guān)系到我國房地產(chǎn)企業(yè)的融資成本，也與房地產(chǎn)價格聯(lián)系在一起，我國房地產(chǎn)價格偏高正是吸引外資進入的一個重要原因，國外房地產(chǎn)投資基金要求高回報率勢必又會拉升我國房地產(chǎn)價格。

所以要制定合理的房地產(chǎn)投資基金的回報率，首先要根據(jù)實際設(shè)定一個回報率上限；其次，針對不同的地區(qū)和不同的地段，設(shè)定不同的回報率；再次，回報率要與房地產(chǎn)市場的風(fēng)險聯(lián)系在一起，也就是要有變化的空間，不能讓人覺得房地產(chǎn)基金就一定穩(wěn)獲收益。此外，我們也要加快建立我國自己的房地產(chǎn)投資基金，從我國實際出發(fā)，借鑒國外的經(jīng)驗，建立起具有競爭力的地產(chǎn)投資基金，這樣才能與國外的地產(chǎn)投資基金相競爭，降低對它們的融資成本。

[參考文獻]

[1]李安民.房地產(chǎn)投資基金——投資與融資的新選擇[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，2005.

篇4

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。[3]

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設(shè)在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設(shè)立子公司或自己的分支機構(gòu)即子公司。

1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因為跨國公司母公司與子公司分設(shè)于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準(zhǔn)”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]

1.2.3公司內(nèi)部一體化

跨國公司的法律人格問題，應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。

2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用

哲學(xué)認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀(jì)五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當(dāng)，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標(biāo)。[7]此外，隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)

絡(luò)日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系。跨國公司是國際經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結(jié)合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用。跨國公司集諸種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機構(gòu)，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]

3、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。

對跨國公司母公司的責(zé)任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴(yán)守有限責(zé)任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點認為，應(yīng)把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負責(zé)。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時，先以其撥付給分支機構(gòu)的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對跨國公司實行有限責(zé)任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實行有限責(zé)任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風(fēng)險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時可能對債權(quán)人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責(zé)任，對跨國公司卻實行其他更嚴(yán)厲的制度，如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。[9]

在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。

4、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報道，據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。[11]

4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴(yán)重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制

對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機構(gòu)與分支機構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當(dāng)作獨立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴(yán)重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務(wù)機關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]

5、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國。跨國公司來華投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設(shè)立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設(shè)急需的資金，引進國外先進技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標(biāo)與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。

5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準(zhǔn)入限制，排擠民族工業(yè)。

5.4是保護我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]

6、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設(shè)的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認為，應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴(yán)密監(jiān)督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。

7、結(jié)論

總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng)，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。

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[14]徐泉：《國際貿(mào)易投資自由化法律規(guī)制研究》，中國檢察出版社，2004年1月出版，P528.

[15]姚梅鎮(zhèn)：《國際經(jīng)濟法概論》，武漢大學(xué)出版社，2004年7月出版，P31.

摘要：近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響。跨國公司具有強大的經(jīng)濟實力，在世界范圍內(nèi)追求高額利潤，這就會在跨國公司子公司與東道國、子公司與與母國間、東道國與母國間，產(chǎn)生種種矛盾與沖突。跨國公司的活動會給有關(guān)國家以至國際社會帶來不利影響，從而就會產(chǎn)生對其管制的法律問題。

篇5

1994年的《北美自由貿(mào)易公約》，隨之也將外國資本自由進入國內(nèi)市場作為正式原則確立下來。

但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經(jīng)打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關(guān)兩個相互沖突的基本原則：一是作為國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發(fā)1997年亞洲金融風(fēng)暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準(zhǔn)入的條件下進入本國投資領(lǐng)域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統(tǒng)意義上的國家受到了挑戰(zhàn)。

事實上，早在1976年6月21日，經(jīng)合組織的《跨國公司行為指導(dǎo)原則》中，就已經(jīng)提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關(guān)國際和平和安全的義務(wù)的需要的同時，必須給予那些在他們的領(lǐng)土上經(jīng)營的（外國）企業(yè)、那些隸屬于其它成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應(yīng)不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇。”1992年世界銀行的《投資待遇指導(dǎo)方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當(dāng)世界貿(mào)易組織協(xié)定將國際投資的“國民待遇”寫進協(xié)定，投資的自由化才得到更加廣泛的認可和保障。

以世界貿(mào)易組織巨大的經(jīng)濟貿(mào)易影響和權(quán)威而言，世貿(mào)協(xié)定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規(guī)定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統(tǒng)國家的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應(yīng)該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質(zhì)的條約的一次概括。透過世貿(mào)協(xié)議對投資的國民待遇的規(guī)定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現(xiàn)在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現(xiàn)：

篇6

20世紀(jì)80、90年代以來，信息技術(shù)革命的蓬勃發(fā)展和跨國公司在全球的大幅擴張使得資本、信息、技術(shù)等生產(chǎn)要素打破國界限制在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)著自由流動和優(yōu)化配置，經(jīng)濟一體化成為不可抵擋的潮流。投資領(lǐng)域的自由化作為其重要組成部分，也通過國際投資法律不斷趨于自由化的調(diào)整和轉(zhuǎn)變表現(xiàn)出來。

一、國際直接投資的發(fā)展?fàn)顩r

國際直接投資作為生產(chǎn)資本國際流動的重要形式，已成為經(jīng)濟全球化的主要動力。自上世紀(jì)80年代后期，國際直接投資得以迅速發(fā)展，其速度已快于國際貿(mào)易。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議公布的數(shù)據(jù)，國際直接投資在2000年達到13880億美元，達到了創(chuàng)紀(jì)錄的高水平。雖然從2001年到2004年分別下降到8176億美元、7161億美元、6326億美元、6481億美元，2006年又恢復(fù)到12000億美元。

2008年金融危機爆發(fā)后，各國跨國公司紛紛破產(chǎn)倒閉或者撤回海外投資，國際直接投資又出現(xiàn)大幅度的下滑。國際直接投資規(guī)模呈現(xiàn)出大起大落的態(tài)勢，考慮到經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和投資增長存在的周期波動的規(guī)律，從長遠來看，國際直接投資在經(jīng)濟復(fù)蘇后仍會呈現(xiàn)出增長的趨勢。國際直接投資活動的不斷發(fā)展為國際投資條約與協(xié)定日益增多提供了客觀基礎(chǔ)，同時也對國際投資協(xié)定內(nèi)容的更新和規(guī)則的完善提出來更高的要求，出現(xiàn)了國際投資自由化、便利化和規(guī)范化的趨勢。

二、國際投資的自由化發(fā)展趨勢和表現(xiàn)形式

為了從總體上把握國際直接投資自由化的發(fā)展趨勢，我們首先從定義進行分析。所謂投資自由化主要包括以下幾個方面：第一、減輕或者消除會導(dǎo)致市場扭曲的措施；第二、加強外國投資者享有的特定待遇標(biāo)準(zhǔn)；第三、加強保證市場正常運行的監(jiān)督機制。投資自由化旨在突破傳統(tǒng)投資法的規(guī)定，消除對于投資的各種限制，并且在投資者及其投資之間實行非歧視性待遇，使投資成為全球性的活動。從上世紀(jì)80年代后期起各國國際投資立法都呈現(xiàn)出減少對外國投資的限制，加強對外國投資保護的自由化趨勢，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，在投資準(zhǔn)入方面,東道國享有外資準(zhǔn)入管轄權(quán),可以自主決定是否允許或根據(jù)什么條件允許外國投資者進入本國投資,對一些準(zhǔn)許外資進入的行業(yè)或部門,也有權(quán)施加種種履行要求。最近投資條約的一個引人注目的變化就是美式雙邊投資條約(BIT)、北美自由貿(mào)易協(xié)定等將國民待遇、最惠國待遇引入投資準(zhǔn)入領(lǐng)域,要求外資在進入東道國前后都享有國民待遇和最惠國待遇。這將極大削弱東道國對外國投資進入領(lǐng)域和進入條件的普遍審查權(quán),使得外資在進入的程序、領(lǐng)域等方面享有極大的自由。這些多邊條約的自由化準(zhǔn)入規(guī)定,預(yù)示出發(fā)達國家今后在多邊立法場合對準(zhǔn)入問題可能采取的基本態(tài)度:力圖將國民待遇和最惠國待遇推廣適用于從準(zhǔn)入前到準(zhǔn)入后的各個階段,并限制東道國履行要求方面的外資管轄權(quán)。

第二,對外資的保護上,發(fā)達國家與發(fā)展中國家長期以來矛盾的焦點集中在征收及其補償上。發(fā)達國家通常主張對外資征收應(yīng)根據(jù)國際法給予“充分、及時、有效”的補償,即采用“赫爾三原則”,發(fā)展中國家堅持認為應(yīng)該按照東道國國內(nèi)法給予適當(dāng)、合理補償。但從1998年的研究表明,大多數(shù)BIT都使用“赫爾公式”，從ICSID和美國—伊朗仲裁庭的實踐來看,幾乎所有的案件都采用“充分”補償或“全部”補償標(biāo)準(zhǔn)。

第三,在投資爭議解決的方法、安排上,最近投資條約為投資者提供了更多的自主選擇權(quán),并呈現(xiàn)出擴大仲裁管轄權(quán)范圍、削弱東道國管轄權(quán)的態(tài)勢。國際投資爭議中最復(fù)雜而且最難以解決的爭議就是投資者與東道國之間的爭議。解決這類投資爭議的主要途徑是協(xié)商調(diào)解、東道國當(dāng)?shù)鼐葷⑼鈬ㄔ涸V訟、外交保護和國際仲裁。長期以來,在選擇何種方法解決國際投資爭議的問題上,兩類國家存在著嚴(yán)重分歧:發(fā)達國家及其投資者傾向于選擇外國法院訴訟、外交保護、國際仲裁等方法解決爭議,而發(fā)展中國家一般傾向于選擇本國當(dāng)?shù)鼐葷蛴砂l(fā)展中國家創(chuàng)設(shè)的仲裁機構(gòu)解決投資爭議。最近越來越多的BIT明確放棄了“當(dāng)?shù)鼐葷钡囊?或規(guī)定一旦雙方協(xié)商不成，外國投資者即可提起仲裁，或規(guī)定提起“當(dāng)?shù)鼐葷迸c否應(yīng)由外國投資者決定。

最近投資條約采用仲裁方式呈現(xiàn)兩大特點:一是仲裁提起需要雙方同意。據(jù)對1985年以后締結(jié)的BIT研究表明,絕大多數(shù)采取強制同意型條款,這極大削弱了東道國的管轄權(quán)。二是引入了選擇性仲裁制度。越來越多的投資條約中規(guī)定了多種可供選擇的仲裁途徑,備選對象主要有ICSID仲裁體制、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁體制、國際商會仲裁院仲裁體制以及其他特設(shè)仲裁體制。

三、中國雙邊投資條約的自由化發(fā)展及應(yīng)注意的問題

我國對外投資條約實踐,主要是與他國訂立BITs。自1982年與瑞典簽訂第一個中外雙邊投資保護協(xié)定以來,截止2005年年底，我國對外共簽訂了119個雙邊投資保護協(xié)定。這些協(xié)定的簽署,對促進我國和有關(guān)國家經(jīng)貿(mào)關(guān)系的進一步發(fā)展起到了重要作用。

中國早期簽訂的BIT，只能說還處于投資自由化的萌芽階段。“中國的條約在用語上變化非常顯著。條約實踐經(jīng)歷了一個漸進的過程。早期的條約以謹慎和不情愿丟棄傳統(tǒng)保守觀點為特征”。規(guī)定也較為簡單，反映出來的自由化程度也較低。在隨后簽訂的一系列BIT中，投資自由化的特征日趨明顯。這可簡單地概括為：BIT調(diào)整范圍的擴大；各項待遇標(biāo)準(zhǔn)的到位；投資保護水平的提高；爭端解決機制的更為有效；投資自由化力度的加強。目前我國所簽定的中外雙邊投資保護協(xié)定的主要內(nèi)容包括:定義條款，投資待遇,資本和收益的匯回,征收和國有化,爭端解決等。從雙邊投資條約的某些主要條款的變化中可以發(fā)現(xiàn)，我國在對待自由化投資條款的立場上有所松動。在對外資實施國民待遇問題上,我國在準(zhǔn)入階段不實施國民待遇,在對外資的經(jīng)營管理階段,20世紀(jì)80年代對外簽訂的投資條約也沒有真正確立國民待遇原則。近年來,我國在對外資經(jīng)營方面的國民待遇問題上進行了調(diào)整,將給予外資經(jīng)營的國民待遇作為我國外資政策的主要目標(biāo)。

在投資爭端解決方面,最近我國對外締結(jié)的大多數(shù)BITs規(guī)定,可將爭端交由東道國法院或國際仲裁管轄,不再堅持事先應(yīng)尋求“東道國當(dāng)?shù)鼐葷钡囊蟆?/p>

此外我國對外投資條約中關(guān)于外資保護,也與國際投資規(guī)則的自由化趨勢保持一致,我國承諾除非戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等,不對外資實施國有化及征收。在國有化、征收的補償標(biāo)準(zhǔn)上,中外協(xié)定中的有關(guān)規(guī)定也與發(fā)達國家堅持的赫爾公式(即“充分”、“及時”、“有效”)非常接近。

但是我們也要意識到，發(fā)達國家作為全球投資自由化的鼓吹者和倡導(dǎo)者，對其發(fā)展演變具有決定性的作用。投資自由化不僅是發(fā)達國家生產(chǎn)資本尋求利潤最大化的內(nèi)在要求，而且是發(fā)達資本主義國家壟斷資本要求消除阻礙其追逐全球利潤的各種形式壁壘的外在表現(xiàn)。作為世界上最大的發(fā)展中國家，我國在參與投資自由化的過程中應(yīng)該注意到以下問題。

第一，投資自由化的內(nèi)涵是減輕或消除市場扭曲影響，提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)，但投資自由化政策不能與吸引和促進外資增長的政策等量齊觀。就引資而言，在制定政策時應(yīng)根據(jù)自身實際狀況，實行逐步或漸進式的自由化政策，引進的目的在于發(fā)展本國經(jīng)濟，不能為追求或迎合西方發(fā)達國家的標(biāo)準(zhǔn)置本國經(jīng)濟發(fā)展的根本于不顧，把引進外資作為發(fā)展經(jīng)濟的唯一推動因素對待。

第二,外國投資對東道國的消極影響。誠然，我國吸引外資的同時可以引進外國的先進技術(shù)和管理經(jīng)驗,增加政府稅收,擴大就業(yè)規(guī)模,促進本國企業(yè)的競爭與效率的提高,開拓進入國際市場,增加產(chǎn)品出口的新途徑等等,但同時也存在著不利的影響。外國投資者的投資方向、經(jīng)營策略往往與東道國的宏觀經(jīng)濟政策不一致,如果對其采取放任的態(tài)度,或疏于管理,也可能會對我國的經(jīng)濟發(fā)展帶來不利影響,如民族工業(yè)受損，環(huán)境受到污染，資源遭到破壞乃至經(jīng)濟命脈受到外國投資者的控制。如1994年墨西哥爆發(fā)的那場嚴(yán)重的金融危機,就是墨西哥對外國投資,特別是對美資在外資準(zhǔn)入方面出現(xiàn)導(dǎo)向失誤,以及全面取消對外資的業(yè)績要求所至,以至引進外資非但沒有促進本國經(jīng)濟發(fā)展,反而擴大了外貿(mào)逆差,使其最終爆發(fā)了金融危機。前車之鑒,后世之師,我們應(yīng)對此予以高度關(guān)注。

第三，投資自由化政策應(yīng)當(dāng)與投資環(huán)境中的其他因素結(jié)合配套互動才能達到引資目的。外資進人不僅取決于一個國家是否實施投資自由化的外資政策，更重要的取決于經(jīng)濟因素，諸如國內(nèi)市場的大小、國內(nèi)經(jīng)濟增長的速度、經(jīng)濟運行狀況的穩(wěn)定性、政治普遍的安定、國內(nèi)潛在市場的存在、基礎(chǔ)設(shè)施的完善、法制健全與否等這些因素，它們共同構(gòu)成一國的投資環(huán)境系統(tǒng)中的諸多因素。那種把外資法的自由化和投資自由政策的實施，認為是對吸引外資具有決定性影響的觀點是不符合實際的。

第四，我國應(yīng)聯(lián)合其他發(fā)展中國家積極參與在國際層面上建立或制定投資協(xié)議。在參與投資自由化過程中，廣大發(fā)展中國家有著較為一致的利益，應(yīng)注重在多邊或區(qū)域性投資協(xié)議問題的協(xié)調(diào)行動，加強外資政策的統(tǒng)一立場，力爭建立一個能被廣大多數(shù)發(fā)展中國家所認同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標(biāo)準(zhǔn)和更公平的投資制度。同時避免利用投資自由化政策時的競相攀比。東南亞金融危機中，多米諾骨牌式的連鎖反應(yīng)，對世人的警示和教訓(xùn)，也從另一個角度折射出投資自由化政策不應(yīng)被當(dāng)作一種相互競爭外資的工具加以使用。

參考文獻：

[1]余勁松.論國際投資法的晚近發(fā)展[J].法學(xué)評論，1997(6).

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二、構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制的必要性

2009年中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)范圍內(nèi)統(tǒng)一的國際投資法律體系的形成，對于中國、東盟乃至世界經(jīng)濟發(fā)展均具有重要意義，但《中國與東盟投資協(xié)議》實施過程中仍然有不少困難與障礙。這就對我國的國際投資安全構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，更是對我國現(xiàn)有國際投資法律制度提出了極大考驗。就我國的國際投資保護角度來看，一是國際投資立法缺乏系統(tǒng)性。現(xiàn)行投資立法體系比較雜亂，不完善，我國企業(yè)在境外投資利益難以保障;二是職能機關(guān)職責(zé)不清，各自為政，審批程序繁雜，亟需政府部門轉(zhuǎn)變工作方式;三是尚未建立完善的海外投資保險制度，雖然我國參加了《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》，但該公約的局限性很大，我國現(xiàn)今的對外直接投資只有很小一部分能得到該公約的保護。從東盟國家的國際投資立法情況來看，東盟國家雖然制定了一系列法律法規(guī)為外國投資者的合法財產(chǎn)和權(quán)益提供必要的法律保護，但其仍有很多不完善和不協(xié)調(diào)的規(guī)定，比如:對外商投資政治風(fēng)險設(shè)定的條件以及風(fēng)險發(fā)生后所采取的措施和爭議的解決等不夠明確和具體，甚至不合理，其中一些規(guī)定已不合時宜或者相互矛盾，已不能適應(yīng)新形勢。在國際法層面來看:一是雙邊投資協(xié)議。《中國和緬甸投資協(xié)定》的規(guī)定對很多焦點問題規(guī)定不清，內(nèi)容過于陳舊，條款之間沖突、不協(xié)調(diào)，給雙方適用該協(xié)議留下不少困難，尤其對于中緬油氣管道涉及四國六方的投資保護突顯其缺陷;二是多邊投資協(xié)議。《中國與東盟爭端解決機制》試圖利用多邊協(xié)議為中國與東盟國家的雙邊投資爭端提供法律上的解決途徑，但在法律實施的過程中卻很難發(fā)揮應(yīng)有作用;三是非違約之訴未納入到該協(xié)議中。非違約之訴的解決機制僅僅適用于在申訴方因為被申訴方違反義務(wù)，才得以啟動該爭端解決機制。現(xiàn)實的情況是，從20世紀(jì)70年代以來，公然違反國際協(xié)議，裸的、直接的損害外商的財產(chǎn)權(quán)的行為已越來越少。當(dāng)前違反國際協(xié)議多是采取間接地、迂回的方式，所以，多邊投資保護措施在實施過程中難以真正發(fā)揮出保護外國投資者的作用。國際條約是國際法的法律淵源，它對條約成員國具有相應(yīng)的法律約束力瑏瑡。我國在建設(shè)中緬油氣管道的始終必須遵循和依靠國際法律制度的規(guī)范，并且樹立國際條約是維護國際關(guān)系、促進國際交流、解決國際爭端、保障合法權(quán)益的一項重要基礎(chǔ)工程的思想。

三、構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制的積極意義

中緬油氣管道國際投資法律保障機制的構(gòu)建，將促進兩國經(jīng)濟更深入往來，為完善國際投資法律體系建設(shè)具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。

1.構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制將為中緬兩國搭建一個新的投資合作平臺。

自開始建設(shè)中國與東盟自貿(mào)區(qū)以來，雙方在貿(mào)易領(lǐng)域取得了有目共睹的成績，但在投資領(lǐng)域，雙方的合作還處于較低的層次瑏瑢。由此，中緬油氣管道國際投資法律保障機制構(gòu)建將中緬兩國相互投資經(jīng)常化提供可靠的國際投資法律制度依據(jù)，為維護雙方相互投資合法利益提供行之有效的安全保障，為雙方投資者創(chuàng)造機遇，實現(xiàn)互利共贏，營造更加穩(wěn)定、開放的投資環(huán)境。

2.構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制，豐富完善自貿(mào)區(qū)國際經(jīng)濟法律體系。

構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制，不但為中緬油氣管道的投資建設(shè)運營提供可供執(zhí)行的法律制度，而且將極大促進雙方的投資合作進程，將更加有利于中國與東盟自貿(mào)區(qū)法律體系的豐富完善。這將為一個符合世界貿(mào)易組織規(guī)定，集貨物、服務(wù)貿(mào)易以及投資自由化、便利化于一體的擁有19億人口的新型自由貿(mào)易區(qū)的建成發(fā)揮積極作用。

3.可為其他國際投資法律保障機制提供經(jīng)驗和借鑒。

中緬油氣管道國際投資保障機制逐步完善，定會為其他國際投資保障機制提供經(jīng)驗和借鑒，除此之外，更為重要的是，由中國所倡導(dǎo)的新型國際投資法律保障機制將推動國際投資法律的進步與發(fā)展，這是中國作為一個世界大國在大國崛起的過程中應(yīng)有的作為和貢獻。我們有理由相信，在不遠的未來，一套帶有鮮明時代氣息和“中國元素”的新型國際投資法律保障制度必將成為國際投資法律史上的一座里程碑。

4.構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制給中國的發(fā)展帶來前所未有的機遇。

我國的地理現(xiàn)狀促使積極發(fā)展四大能源戰(zhàn)略通道，但是能源戰(zhàn)略安全問題從未緩和，我國必須加強能源戰(zhàn)略安全的國際法律制度建設(shè)，若以構(gòu)建中緬油氣管道法律保障機制為契機，完善中國對外投資法律制度建設(shè)，必將為中國帶來前所未有的國際投資蓬勃發(fā)展前景。

篇8

（一）適用范圍

從不同的國際投資條約對利益拒絕條款的規(guī)定來看，締約方拒絕給予利益的范圍并不相同，有的僅及于條約的某一部分，例如《歐洲能源》第17條規(guī)定一方可保留拒絕給予另一方本部分利益的權(quán)利，這就將被拒絕的利益的范圍限制在某一部分規(guī)定的利益之內(nèi)；而有的就包括了整個條約的內(nèi)容，如2004年美國BIT范本第17條的規(guī)定，一方可以拒絕將該條約規(guī)定的全部利益給予另一方投資者。對于拒絕給予利益的范圍作出不同規(guī)定的原因，則是基于條約本身性質(zhì)的考慮，如包含投資、貿(mào)易等綜合性內(nèi)容的條約一般會將拒絕給予利益的范圍限定在投資章節(jié)，而2004年美國BIT范本此類作為專門的投資條約，則理所當(dāng)然將該條款適用于整個條約。

（二）適用要件

從各國際條約的規(guī)定的情況來看，利益拒絕條款的內(nèi)容主要在兩種情況下適用：一種是對在締約國沒有進行實質(zhì)性商業(yè)活動的“郵箱公司”拒絕給予利益；另一種除了上述第一種情況之外，還基于外交因素而拒絕給予利益，如與締約國無正常經(jīng)濟關(guān)系或者無正常外交關(guān)系的投資者控制的企業(yè)。基于外交因素考慮而拒絕給予利益是一個國家的外交考慮，在此不予闡述。因此，下文將主要分析第一種情況下拒絕給予利益的適用要件。

1．無實質(zhì)性商業(yè)活動

利益拒絕條款的目的主要在于排除特定投資者利用“郵箱公司”免費搭便車，因此，投資者在一締約方境內(nèi)是否有實質(zhì)性的商業(yè)活動就成為適用利益拒絕條款的實體判斷要件。而對“實質(zhì)性商業(yè)活動”的理解，一般認為應(yīng)超出法律所要求的商業(yè)活動的最低的標(biāo)準(zhǔn)，比如納稅、召開股東大會等。但是對于具體的解釋，任何一個國際條約都沒有給出一個清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也給國際投資仲裁庭適用該條款提出了一個難題。例如，在PanAmericanEnergyv.Argentine案中，仲裁庭根據(jù)當(dāng)時該企業(yè)在美國有37000名員工、在50個州都有辦公室這些事實，對該企業(yè)在美國有實質(zhì)性商業(yè)活動進行了肯定，但是未做任何分析。而在Plamav.Bulgaria案中，仲裁庭基于原告自己承認其在注冊地塞浦路斯沒有進行重要的商業(yè)活動，所以裁決原告在塞浦路斯明顯沒有實質(zhì)性商業(yè)活動。而Petrobartv.KyrgyzRepublic案仲裁庭只是認定原告有實質(zhì)性商業(yè)活動，卻并沒有給出詳細的解釋與分析。

2．由非締約方控制或擁有

投資由非締約方或因其他原因而拒絕給予利益的一方擁有或控制，是締約方?jīng)Q定拒絕給予利益的一個前提條件。“擁有或控制”經(jīng)常出現(xiàn)在各種國際投資條約當(dāng)中，但是卻并未被詳細定義，因此經(jīng)常引起爭議。這類爭議往往涉及對控制主體的國籍的認定。條約中的用語不明確給實踐也帶來了困惑和分歧。不同的仲裁庭采用的認定標(biāo)準(zhǔn)不同，如早期的國際法院在“巴塞羅那公司案”中采用的是以法人成立地作為確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)。目前國際上對“擁有或控制”這一定義所作的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，比較具有參考意義的是GATS第28條“定義條款”的規(guī)定，其對“擁有或控制”做了比較詳細的規(guī)定：（1）由一成員的個人所“擁有”，如該成員的人實際擁有的股本超過50%；（2）由一成員的個人所“控制”，如此類人擁有任命其大多數(shù)董事或以其他方式合法指導(dǎo)其活動的權(quán)力。部分國際投資條約也借鑒了上述規(guī)定。

二、利益拒絕條款適用中的具體問題

（一）利益拒絕條款涉及的是管轄權(quán)

問題還是實體問題“利益拒絕條款”在在投資仲裁中是管轄權(quán)的前提條件還是締約方的實體權(quán)利，在投資仲裁實踐中似乎也有不同的答案。在PanAmericanEnergyv.Argentine案中，仲裁庭認為利益拒絕條款是仲裁庭是否對該案享有管轄權(quán)的先決問題。而在Plamav.Bulgaria案中，被告認為跟據(jù)ECT第17條（1）的規(guī)定，仲裁庭對該案并沒有管轄權(quán)。該案仲裁庭卻認為，ECT第17條（1）的規(guī)定將可以被拒絕的利益限定在ECT第三部分規(guī)定的利益范圍內(nèi)，因此東道國不能用ECT第17條（1）的規(guī)定對仲裁庭的管轄權(quán)提出抗辯。從仲裁實踐可以看出，大多數(shù)的仲裁庭都認可利益拒絕條款的適用是案件的管轄權(quán)問題，而Plamav.Bulgaria案的仲裁庭之所以持相反觀點，其實與條約對“利益拒絕條款”的設(shè)置有關(guān)，在Plamav.Bulgaria案所涉及的ECT文本中，利益拒絕條款規(guī)定在第三部分，利益拒絕的范圍僅限于該部分，而排除了對第五部分“投資爭端解決機制”的適用，因此仲裁庭才做出如上裁決。

（二）利益拒絕權(quán)自動實施還是需要

采取實施該權(quán)利的行為利益拒絕條款所賦予的“拒絕”權(quán)利如何實現(xiàn)的問題并未在各投資條約中予以明確，就連最早將利益拒絕條款納入國際投資協(xié)定中的美國，也并未在各國際投資協(xié)定中規(guī)定對締約方行使拒絕權(quán)的方式。在Plamav.Bulgaria案中，保加利亞提出利益拒絕是根據(jù)條約的規(guī)定而自動實施的，東道國無須對利益拒絕作出任何積極的行為。該案仲裁庭卻不認同這一觀點，而是認為拒絕利益權(quán)利的存在不等同于實施該權(quán)利的行為。ECT第17條（1）規(guī)定締約方有權(quán)拒絕給予某類投資者以第三部分規(guī)定的利益，但締約方必須實施這一權(quán)利以達到拒絕的目的。”從ECT第17條（1）為代表的“利益拒絕條款”的內(nèi)容來看，締約國如果拒絕給予某些投資者利益，必須采取積極的拒絕行為。Plamav.Bulgaria案仲裁庭得出的這一結(jié)論是正確的。而對具體的實施形式，Plamav.Bulgaria案仲裁庭認為實施利益拒絕的行為必須是公開性的，或者采取其他通知的形式能夠合理地被投資者所獲知。這個形式可以是在締約國的投資法或其他法律中的法定條文中規(guī)定，或者在締約國的某個官方通知中作出聲明等。單就條約的規(guī)定來說并沒有通知的效力，東道國要對某些投資者拒絕給予利益，就必須采取更多措施。但是對于“更多措施”的具體內(nèi)容，學(xué)界的觀點卻并不一致。有的學(xué)者認為東道國在其國內(nèi)立法中制定一部包含“利益拒絕條款”的概括性內(nèi)容的法律文件就可以被視為實施了條約中的利益拒絕權(quán)利。同時也有學(xué)者認為，國內(nèi)立法包含有利益拒絕條款并不能構(gòu)成對特定投資者拒絕給予利益的具體實施行為，利益的拒絕只能針對不同的情況對特定投資者實施。本文認同后者的觀點，認定東道國是否實施了利益拒絕的行為，要看其實施的該行為是否明確的表示其拒絕給予投資者利益的意愿。

（三）利益拒絕權(quán)溯及力問題締約方的利益

拒絕權(quán)的溯及力問題對投資者來說意義重大，但是基本上沒有投資協(xié)定對此問題進行詳細的解釋說明，從而也使其備受爭議。例如Plamav.Bulgaria案仲裁庭認為，雖然ECT第17條的部分措辭表明締約方的利益拒絕權(quán)效果沒有溯及力，但是還需要結(jié)合該條約的立約宗旨和目的來進行進一步的解釋。部分學(xué)者卻質(zhì)疑該觀點，認為該案仲裁庭并沒有全面的理解ECT的宗旨和目的，ECT第17條更應(yīng)該被解釋為具有溯及力效果。盡管Plamav.Bulgaria案中仲裁庭認定其不具有溯及力，但這僅是個案，并不具有代表性，相關(guān)案例也比較匱乏，因此還不能得出普遍性結(jié)論。本文認為，認定拒絕利益的效果是否具有溯及力需要結(jié)合締約方的立約意圖來進行認定，設(shè)置“利益拒絕條款”的目的通常是締約國為了排除某些投資者通過設(shè)立“郵箱公司”等行為而“免費搭車”，這種行為不管發(fā)生在利益拒絕之前后，都不是締約方所愿意看到的。因此，從這個層面來看，認定其具有溯及力更為有說服力。

篇9

在烏拉圭回合協(xié)定中，包含了《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs協(xié)定）等涉及投資的規(guī)范。隨著WTO體制“與貿(mào)易有關(guān)”領(lǐng)域的不斷發(fā)展，繼投資成為“新加坡議題”之后，①發(fā)達國家進一步力主在WTO體制下開展多邊投資協(xié)定(MAI)的談判。在國際實踐中，WTO體制與國際投資法的連結(jié)點亦悄然發(fā)展。WTO體制與國際投資法的關(guān)系究竟如何，這個看似不言自明的問題變得模糊不清，值得國際法學(xué)界認真關(guān)注和探討。

一、WTO體制與國際投資法在體制上的分立

（一）國際貿(mào)易與國際投資是分立的兩種經(jīng)濟活動

眾所周知，WTO體制調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系，國際投資法調(diào)整國際直接投資（以下簡稱“國際投資”）關(guān)系。在這個意義上，WTO體制與國際投資法的關(guān)系取決于國際貿(mào)易與國際投資的關(guān)系的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢。

一般認為，國際投資與國際貿(mào)易是國際經(jīng)濟活動的兩種主要方式。兩者的基本區(qū)別在于：首先，從經(jīng)濟活動內(nèi)容看，國際投資指資本的跨國流動，通常表現(xiàn)為一國私人（包括法人、自然人）在外國投資經(jīng)營企業(yè)，直接或間接地控制其投資企業(yè)的經(jīng)營活動；國際貿(mào)易指貨物、服務(wù)或技術(shù)的跨國交易，通常表現(xiàn)為不同國家私人之間的貨物、服務(wù)或技術(shù)的交易。其次，從經(jīng)營或交易時間看，國際投資一般是長期的經(jīng)營項目，在投資合同中規(guī)定經(jīng)營期限（如20年）或未規(guī)定經(jīng)營期限，意味著永續(xù)經(jīng)營；而國際貿(mào)易則一般是短期或一次性的交易行為，在貿(mào)易合同中規(guī)定交易期限，取決于交易的標(biāo)的、環(huán)節(jié)等因素，在數(shù)日或數(shù)月內(nèi)完成交易。再次，從東道國的管制方式看，國際投資活動經(jīng)歷準(zhǔn)入和經(jīng)營兩個階段，涉及外資審批和投資措施等管制方式；而國際貿(mào)易活動通常只經(jīng)歷交易一個階段，一般涉及關(guān)稅和非關(guān)稅措施。

另一方面，國際投資與國際貿(mào)易又是緊密聯(lián)系的，有時甚至是相互交融的。從歷史上看，國際投資活動是國際貿(mào)易活動的發(fā)展和延伸。在國際經(jīng)濟實踐中，實物投資本身也是一種變相的國際貿(mào)易活動，而作為國際服務(wù)貿(mào)易形式之一的“商業(yè)存在”方式本身就是國際投資活動。《1996年世界投資報告》認為，國際投資和國際貿(mào)易都是促進經(jīng)濟增長和發(fā)展的重要因素，對于提高各國的經(jīng)濟業(yè)績具有舉足輕重的影響。國際貿(mào)易和國際投資日益緊密地聯(lián)系在一起，相互作用，互為因果，促進了世界經(jīng)濟一體化的深化。作為向國外市場交付商品和勞務(wù)的主要方式和國際化生產(chǎn)的主要因素，國際投資及有關(guān)政策日益影響國際貿(mào)易的規(guī)模與構(gòu)成，與此同時，國際貿(mào)易及有關(guān)政策也對國際投資的規(guī)模、流向和構(gòu)成產(chǎn)生重要的影響。傳統(tǒng)理論認為，國際投資與國際貿(mào)易既存在替代性的關(guān)系，也具有互補性的關(guān)系。《1996年世界投資報告》對不同行業(yè)的國際投資與國際貿(mào)易之間的關(guān)系進行了具體的分析，結(jié)論是，國際貿(mào)易最終必然導(dǎo)致國際投資，而國際投資將會帶來更多的國際貿(mào)易。國際貿(mào)易政策與國際投資政策的相互影響也是顯而易見的。高關(guān)稅的國際貿(mào)易政策可能促進國際投資，而出口要求、外匯平衡的國際投資政策可能促進國際貿(mào)易。國際貿(mào)易自由化政策必然推動國際投資自由化政策的發(fā)展。國際投資與國際貿(mào)易的融合和相互聯(lián)系要求進行國家之間的政策協(xié)調(diào)以增強國際投資政策與國際貿(mào)易政策的一致性，避免政策效應(yīng)的相互抵觸或抵消，提高政策的有效性。反映在法律上，調(diào)整國際投資關(guān)系和調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系的一些國內(nèi)法或國際法規(guī)范是相互滲透、相互作用的。

由上述可見，無論國際貿(mào)易與國際投資如何緊密聯(lián)系，國際貿(mào)易政策與國際投資政策如何相互影響，國際貿(mào)易與國際投資畢竟是分立的兩種主要經(jīng)濟活動，國際貿(mào)易政策與國際投資政策畢竟是分立的兩種主要經(jīng)濟政策。這似可作為考察WTO體制與國際投資法的關(guān)系的基本出發(fā)點。

（二）WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制

在國際經(jīng)濟法體系中，以“顯著的經(jīng)濟特征”為標(biāo)準(zhǔn)，主要有國際貿(mào)易法、國際投資法、國際貨幣金融法、國際稅法和國際經(jīng)濟爭議解決法等。所謂國際貿(mào)易法，指調(diào)整跨國貨物、服務(wù)和技術(shù)貿(mào)易關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱。其淵源首先是國際貿(mào)易協(xié)定，而WTO體制是當(dāng)前影響最大的國際貿(mào)易協(xié)定群。WTO體制屬于國際貿(mào)易法范疇，應(yīng)當(dāng)是沒有疑義的。

歷史上，GATY/WTO體制與國際投資法各自循其特定的方式發(fā)展。雖然，試圖調(diào)整國際投資的努力可追溯到1947年GATT成立之初和流產(chǎn)的國際貿(mào)易組織(ITO)，GATT作為《哈瓦那》和ITO的遺產(chǎn)繼承人，顯然與國際投資無關(guān)。或者更準(zhǔn)確地說，GATT的管轄范圍并未擴及東道國對外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營所規(guī)定的條件。國際貿(mào)易與國際投資的分立，對脆弱的GATT是有益的。長期以來，在東方國家與西方國家之間、南方國家與北方國家之間許多最基本的爭議問題，諸如東道國對外國投資者的責(zé)任、征收的法律后果、國際經(jīng)濟新秩序以及起草《跨國公司行為守則》等，GATT均置身事外。這些問題曾在聯(lián)合國大會及其下屬機構(gòu)、世界銀行、國際貨幣基金組織以及旨在簽訂友好通商航海條約和雙邊投資條約(BITs)的談判中辯論，但從未發(fā)生于GATT。[1]94

就國際經(jīng)濟法體系而言，WTO體制屬國際貿(mào)易法，而國際貿(mào)易法與國際投資法分立，同樣作為國際經(jīng)濟法的重要分支。兩者雖然不是涇渭分明，但具有基本的分界，互不隸屬。當(dāng)前，由于發(fā)達國家的強力推動，WTO已涵蓋了“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”領(lǐng)域，WTO體制與國際投資法的涵蓋內(nèi)容也出現(xiàn)了一定程度的連結(jié)、重疊或交叉。然而，這并不能改變WTO體制與國際投資法兩種分立體制的基本分野。

二、WTO體制與國際投資法在內(nèi)容上的聯(lián)系

經(jīng)濟全球化的重要特征之一是，作為可獲得的投資和金融資產(chǎn)競爭集中的結(jié)果，各國特別是發(fā)展中國家可選擇的范圍日益縮小。另一個重要特征是各國受外部力量驅(qū)動作出其經(jīng)濟決策。得益于全球自由貿(mào)易的發(fā)達國家，控制了充足的政治和經(jīng)濟力量以確保推行其有關(guān)自由化、私有化和外國投資的政策。它們通過創(chuàng)設(shè)WTO等國際組織及其體制和有關(guān)投資的雙邊或區(qū)域性條約來達到其目的。[2]83

發(fā)達國家將投資議題納入GATT/WTO體制的企圖由來已久。早在1982年12月GATT部長級會議上，美國作為主要倡議者，首次提出了將投資議題納入GATT體制的建議。由于歐共體成員和發(fā)展中國家反對，該提議被取消。在烏拉圭回合中，在美國等發(fā)達國家的強力推動下，產(chǎn)生了TRIMs協(xié)定等涉及投資的規(guī)范。隨著WTO體制“與貿(mào)易有關(guān)”領(lǐng)域的不斷擴張，投資已然成為WTO體制下多邊貿(mào)易談判的議題之一。WTO體制與國際投資法的涵蓋內(nèi)容出現(xiàn)了一定程度的連結(jié)、重疊或交叉。

烏拉圭回合的成果涉及投資的主要規(guī)范包括TRIMs協(xié)定，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）。其中，GATS和TRIPS協(xié)定只是部分內(nèi)容涉及國際投資。GATS中涉及國際投資的主要內(nèi)容是，“商業(yè)存在”作為服務(wù)提供方式，本身也是一種投資方式。而TRIPS協(xié)定通過對“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”的保護而與國際投資密切相關(guān)。與貿(mào)易有關(guān)的投資措施(TRIMs)問題，則直接涉及各國外資法的“履行要求”。TRIMs協(xié)定專門調(diào)整各成員的TRIMs，是WTO體制與國際投資法重疊的最典型實例。顧名思義，TRIMs協(xié)定是規(guī)范TRIMs的協(xié)定，不是一個有關(guān)投資的綜合性多邊法律框架，比之OECD主導(dǎo)的《多邊投資協(xié)定》(MAI)和各國普遍接受的BITs，其適用范圍極為有限，只能視為朝向有關(guān)投資的多邊管制框架邁出的一小步。[3]116-117

WTO成立之后，WTO體制有關(guān)投資議題有兩個重要的發(fā)展。其一是根據(jù)1996年WTO《新加坡部長理事會宣言》第20節(jié)設(shè)立了“貿(mào)易與投資關(guān)系工作組”(WGTI)，專門研討貿(mào)易與投資的關(guān)系。在該會議上達成的決議是，WTO應(yīng)研究貿(mào)易與投資之間的關(guān)系，由WGTI開展專門研究。其研討范圍限于WTO成員提出的同“貿(mào)易與投資的關(guān)系”相關(guān)的議題。其研討工作雖然不具有立法或立法建議的性質(zhì)，只是一種啟發(fā)性、指導(dǎo)性工作，但反映了WTO體制內(nèi)對“貿(mào)易與投資的關(guān)系”的持續(xù)關(guān)注。[4]98-105同時，也反映了WTO力圖將投資議題納入其制度性安排的趨向。

第二個重要發(fā)展體現(xiàn)于WTO《多哈部長理事會宣言》有關(guān)投資的內(nèi)容。WTO成員同意多哈回合有關(guān)貿(mào)易與投資關(guān)系的討論集中于澄清范圍與定義、透明度、非歧視、基于GATS型“積極清單”(positivelist)的設(shè)立前承諾、發(fā)展的規(guī)定、例外與收支平衡的保障以及協(xié)商與成員之間爭議的解決。在該框架中沒有BITs等傳統(tǒng)國際投資條約包含的重要問題，如給予外國投資者的保護性待遇、貨幣轉(zhuǎn)移、針對征收的保護以及外國投資者與東道國之間爭議的解決。該宣言未規(guī)定傳統(tǒng)國際投資條約有關(guān)投資保護、促進和自由化的宗旨，而是強調(diào)其他新目標(biāo)，即“任何框架應(yīng)以平衡的方式反映母國和東道國利益，并適當(dāng)考慮東道國政府的發(fā)展政策和目標(biāo)以及它們?yōu)楣怖娴墓苤茩?quán)利”。上述新目標(biāo)涉及的三個因素值得注意：一是促進的利益限于國家利益，而未提及私人投資者的利益；二是適當(dāng)考慮的國家利益主要是東道國的利益，而不是投資者母國的利益；三是堅持“管制權(quán)利”意味著界定外資財產(chǎn)權(quán)利與東道國管制外資的權(quán)利是WTO多哈回合有關(guān)投資議題談判的爭議焦點。[5]86

顯然，目前WTO體制的投資議題仍然限于“與貿(mào)易有關(guān)”的領(lǐng)域，不能等同于BITs等傳統(tǒng)國際投資條約或MAI，兩者不能混淆。需要特別引起警惕的是，在WTO體制中，發(fā)達國家看來是采取“步步為營”和“得隴望蜀”的策略，從投資議題的談判談起，一俟時機成熟即轉(zhuǎn)為NAI談判。

應(yīng)當(dāng)指出，在貿(mào)易談判中涉及投資，并非GATT/WTO的獨創(chuàng)。一些涉及投資的多邊經(jīng)濟協(xié)定，如《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》(NAFTA)和《能源條約》等都是在多邊貿(mào)易談判中產(chǎn)生的。其原因是，在多邊經(jīng)濟談判中將貿(mào)易與投資問題相聯(lián)系，提供了支撐條約談判的寬廣的交易基礎(chǔ)，這是單純的多邊投資談判無法企及的談判方式。這是基于貿(mào)易的投資談判方式。特別是，發(fā)展中國家為增加其在發(fā)達國家市場的貿(mào)易量，將導(dǎo)致它們對外資采取更自由的保護性政策。不僅如此，從談判理論的觀點看，在多邊談判中涉及的問題越多，當(dāng)事方就可能設(shè)計越多的協(xié)調(diào)點(trade-offs)。而當(dāng)事方擁有越多的協(xié)調(diào)點，就越可能發(fā)現(xiàn)達成協(xié)議的基礎(chǔ)。[5]87

三、WTO體制連結(jié)國際投資及其規(guī)范的新動向

近年來，在發(fā)達國家的推動下，WTO體制的基本原則、規(guī)則及其相關(guān)案例與國際投資活動和國際投資法各種淵源正在形成新的連結(jié)點，將對WTO體制與國際投資法的關(guān)系產(chǎn)生重要而深遠的影響。這一新的發(fā)展動向值得密切關(guān)注和跟蹤研究。

（一）WTO基本原則對國際投資活動的適用問題

WTO基本原則指WTO成員普遍接受的調(diào)整相互之間貿(mào)易關(guān)系的最基本的法律原則。WTO基本原則是在GATT基本原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，主要來自歷次多邊貿(mào)易談判，特別是烏拉圭回合談判達成的一系列協(xié)定。關(guān)于WTO基本原則，學(xué)界有不同的見解。多數(shù)學(xué)者基于WTO是GATT的繼承和發(fā)展的認識，將GATT基本原則作為WTO基本原則。②少數(shù)學(xué)者強調(diào)WTO基本原則的普遍適用性，認為在《WTO協(xié)定》中明文規(guī)定并普遍適用于WTO各個領(lǐng)域的最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則是WTO體制的三項最基本原則。[6]19盡管對WTO基本原則見仁見智，貿(mào)易自由化原則、非歧視原則是學(xué)者普遍認同的。

WTO貿(mào)易自由化原則包含了市場準(zhǔn)入、關(guān)稅減讓和取消數(shù)量限制等內(nèi)容。鑒于前述國際投資與國際貿(mào)易的基本區(qū)別，不能簡單地援引WTO的貿(mào)易自由化原則，推而廣之，主張國際投資自由化。國際投資因涉及國家的經(jīng)濟要害或敏感部門，加之長期性質(zhì)，可能在更大程度上涉及國家問題。鑒此，各國對外國投資的準(zhǔn)入，一般保持和行使充分的管轄權(quán)。對廣大發(fā)展中國家而言，對西方國家的投資自由化的要求不能無原則地遷就，更不宜作為多邊投資談判的“首要目標(biāo)”。②有西方學(xué)者指出，OECD的MAI試圖對國際投資提供與國際貿(mào)易和國際服務(wù)相同的自由環(huán)境，其失敗原因是未能充分考慮不同的非生產(chǎn)商的利益，部分地是由于OECD國家的環(huán)境和勞工權(quán)利倡導(dǎo)者的極力反對。[7]57

由最惠國待遇原則和國民待遇原則構(gòu)成的WTO非歧視原則也不能完全適用于國際投資領(lǐng)域。其理由首先是，在WTO體制中，除了知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域之外，非歧視原則主要適用于國際貿(mào)易的“產(chǎn)品”和“服務(wù)”，兩者均為“物”，而在國際投資領(lǐng)域，非歧視原則主要適用于“投資”和“投資者”，即包括了“物”和“人”。其次，國際貿(mào)易一般是一次易，而國際投資包含外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營兩個階段，在外資準(zhǔn)入階段，可能牽涉國家問題，各國對外國投資和外國投資者一般尚無法實行國民待遇原則。

（二）WTO體制下啟動MAI談判問題

制訂一個具有普遍約束力的綜合性、實體性的多邊投資協(xié)定，是發(fā)達國家長期追求而迄今未能實現(xiàn)的目標(biāo)。OECD的MAI談判失敗后，隨之產(chǎn)生了WTO能否接此重任的問題。日本和歐共體極力推動在1999年11月召開的WTO西雅圖部長理事會會議上啟動MAI議題的談判，這一企圖因受到一些發(fā)展中國家代表團和非政府組織的反對而偃旗息鼓。2001年12月召開的WTO多哈部長理事會會議仍未達成明確啟動多邊投資規(guī)則框架談判的最后決議，只是提及正式?jīng)Q議留待坎昆部長理事會會議決定。在2003年9月召開的WTO坎昆部長理事會會議上，多數(shù)發(fā)展中國家表示尚未做好MAI談判的準(zhǔn)備。[8]316由于各成員在農(nóng)產(chǎn)品議題和新加坡議題的尖銳矛盾無法調(diào)和，坎昆會議重蹈西雅圖會議無果而終之覆轍。[9]1332005年12月，在WTO香港部長理事會會議上，投資議題仍未能取得進展。[10]盡管發(fā)達國家一再強調(diào)MAI對于促進國際貿(mào)易的重要性，在WTO體制中是否需要MAI，尚未達成共識。[3]122

值得注意的是，發(fā)達國家在WTO體制中提出投資議題，只是“投石問路”，其更重要的目標(biāo)是將MAI納入WTO體制。早在1998年，時值OECD的MAI談判陷入困境，法國政府委托進行的一項有關(guān)MAI的研究結(jié)果認為，OECD不是MAI的適當(dāng)談判場所，不能在已有基礎(chǔ)上繼續(xù)該談判。法國總理進一步指出，MAI的適當(dāng)談判場所不是OECD，而“很自然地是WTO”。[5]84面臨大多數(shù)發(fā)展中國家反對的情況，一些主要發(fā)達國家提出了看來較具彈性的兩項建議：一是將MAI定位為“復(fù)邊協(xié)定”(PlurilateralAgreement)。④依此定位，對WTO投資議題談判感興趣的WTO成員可啟動并持續(xù)進行MAI談判，達成協(xié)議后，由希望成為MAI當(dāng)事方的WTO成員簽署并加入。這樣，未參與談判的其他成員不會受到損害，因為它們可自主決定選擇保留在MAI之外，甚至是MAI談判之外。二是MAI采用CATS“積極清單”的承諾方式。該方式意味著，MAI的約束力不會自動延伸到締約方所有行業(yè)和所有投資領(lǐng)域。相反，各締約方可規(guī)定承擔(dān)義務(wù)的行業(yè)和承擔(dān)義務(wù)的種類。[11]94-95

有西方學(xué)者在預(yù)見MAI談判的前景時指出，MAI或類似的條約，最終將在WTO體制下占有一席之地；如果在WTO受阻，則會在其他現(xiàn)有的或未來新設(shè)立的體制結(jié)構(gòu)中達成。[12]243還有西方學(xué)者更為樂觀地預(yù)測，很有可能甚至可以肯定，有關(guān)投資議題的談判最終將在WTO體制中完成。[7]58顯然，一旦發(fā)達成員的主張占上風(fēng)，發(fā)展中國家被迫接受，WTO將成為催生MAI的溫床。

應(yīng)當(dāng)指出，GATT/WTO體制是發(fā)達國家主導(dǎo)的體制。在對GATT/WTO體制作歷史考察之后，印度WTO專家哈吉拉·勞·達斯指出，發(fā)達國家尤其是美國和歐共體一直在GATT/WTO體制中追求其自身的發(fā)展利益和目標(biāo)，在很大程度上已獲得了成功。歷史表明，GATT體制是由發(fā)達國家主導(dǎo)和創(chuàng)建的，②發(fā)達國家無論何時意識到某些對其有重要利益的議題，都會將其納入GATT/WTO談判議程。因此，GATT/WTO體制一直以來幾乎都承載著發(fā)達國家的利益主題，而GATT/WTO體制的主要特點是依據(jù)主要發(fā)達國家尤其是美國的法律和慣例模式而形成。[11]16-19將MAI納入WTO體制，同樣反映了發(fā)達國家的利益。其主要目的是，通過WTO的貿(mào)易自由化機制擴大投資的自由化，確保其海外投資者能在發(fā)展中國家自由進入和經(jīng)營，從而消除或削弱發(fā)展中國家調(diào)整外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營的權(quán)力。如果在WTO體制中形成MAI，其義務(wù)將如同WTO其他協(xié)定一樣約束各成員。對發(fā)展中國家而言，這是十分困難的局面，意味著發(fā)展中國家將喪失其在發(fā)展過程中調(diào)整外國投資政策的所有靈活性。此外，將MAI納入WTO體制所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果之一是，使發(fā)展中國家因外國投資問題而面臨交叉報復(fù)的風(fēng)險。⑥

筆者以為，能否在WTO體制中啟動MAI談判的基本問題在于，該談判有否WTO法上的根據(jù)。《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（以下簡稱《WTO協(xié)定》）第2條題為“WTO的范圍”，第1款明確規(guī)定：“WTO在與本協(xié)定附件所含協(xié)定和相關(guān)法律文件有關(guān)的事項方面，為處理其成員間的貿(mào)易關(guān)系提供共同的組織機構(gòu)。”該基本規(guī)定表明，WTO的管轄范圍是“其成員間的貿(mào)易關(guān)系”。顯然，WTO是調(diào)整其成員間貿(mào)易關(guān)系的國際組織，而不是富有夸張意味的所謂“經(jīng)濟聯(lián)合國”。⑦《WTO協(xié)定》第3條進一步規(guī)定了WTO的職能，指出WTO“應(yīng)為其成員間就多邊貿(mào)易關(guān)系進行的談判提供場所”。關(guān)于未來的談判議題和協(xié)定，“WTO還可按部長級會議可能作出的決定，為其成員間的多邊貿(mào)易關(guān)系的進一步談判提供場所，并提供實施此類談判結(jié)果的體制”。顯然，無論是當(dāng)前或未來的談判議題，都必須在“多邊貿(mào)易關(guān)系”的涵蓋范圍之內(nèi)。由于MAI并非“多邊貿(mào)易關(guān)系”的一部分，MAI談判顯然不屬WTO的職能范圍。

（三）區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的“WTO適用條款”

早期的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定(RTAs)一般只調(diào)整締約方之間的貿(mào)易關(guān)系。隨著RTAs在世界范圍的發(fā)展，已包含了廣泛的經(jīng)濟領(lǐng)域，特別是有關(guān)國際投資的規(guī)定。有的RTAs甚至專章規(guī)定外國投資問題，如NAFTA第11章。

在WTO體制中，有關(guān)規(guī)范RTAs的規(guī)定，主要是GATT第24條、《關(guān)于解釋1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第24條的諒解》和授權(quán)條款、GATS第5條等。WTO通過對RTAs的規(guī)范，進一步直接或間接影響了由WTO成員組成的RTAs中的投資規(guī)范。

值得注意的是，在近年的RTAs中，出現(xiàn)了涉及WTO的條款，同時對成員之間的貿(mào)易和投資產(chǎn)生影響。如2003年7月生效的《東南亞國家聯(lián)盟與中華人民共和國全面經(jīng)濟合作框架協(xié)定》(FACEC)第1條規(guī)定的宗旨是：(1)加強和促進締約方之間的經(jīng)濟、貿(mào)易和投資合作；(2)逐步促進貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的自由化，并創(chuàng)設(shè)透明、自由和便利的投資體制；(3)開辟新領(lǐng)域和發(fā)展締約方之間的更緊密經(jīng)濟合作的適當(dāng)措施。由上述宗旨可見，“投資合作”、“投資體制”表明了投資在FACEC中的重要性。FACEC第5條進一步專門規(guī)定投資體制、投資合作與投資保護事項。⑧

在FACEC中，許多條款受WTO規(guī)則調(diào)整，涉及GATT的傳統(tǒng)領(lǐng)域，如貨物貿(mào)易，或涉及烏拉圭回合的新領(lǐng)域，如服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等。FACEC第6(3)(d)條題為“WTO規(guī)定的適用”，明確反映了FACEC將某些WTO規(guī)則作為締約雙方直接適用的第一選擇。不僅如此，F(xiàn)ACEC締約方還同意根據(jù)WTO有關(guān)規(guī)則談判建立中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)。可見，F(xiàn)ACEC的一些條款與WTO規(guī)則之間存在緊密的聯(lián)系。在一定程度上，F(xiàn)ACEC的一些條款是以WTO規(guī)則作為依據(jù)、基礎(chǔ)或補充。鑒于“投資合作”是建立中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的重要內(nèi)容及貿(mào)易與投資的相關(guān)性，WTO規(guī)則對FACEC貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及知識產(chǎn)權(quán)問題的適用也必然直接或間接影響中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)有關(guān)投資規(guī)范的形成和發(fā)展。

在RTAs實踐中，對WTO成員而言，需要區(qū)分“WTO調(diào)整范圍之內(nèi)”和“WTO調(diào)整范圍之外”的概念。毋庸置疑，在WTO規(guī)則調(diào)整范圍之內(nèi)，各成員應(yīng)嚴(yán)格遵循規(guī)則，履行承諾，在RTAs中重申或強化WTO規(guī)則。另一方面，由于各成員的履約責(zé)任以其承擔(dān)的WTO義務(wù)為限，在WTO規(guī)則調(diào)整范圍之外，如投資領(lǐng)域，各成員可根據(jù)一般國際法，通過RTAs調(diào)整相互之間的經(jīng)濟關(guān)系。

（四）BITs中的“WTO相符性條款”

在近年的BITs中，也出現(xiàn)了涉及WTO的條款。如加拿大2004年6月提出的《某國與加拿大促進和保護投資協(xié)定草案》(NewtextproposedbyCanadaasofJune2004,Agreementbetween……andCanadaforthePromotionandProtectionofInvestments)第5條第2款涉及“間接征收”條款的適用范圍。該款特別規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的授予的強制許可的頒布，或知識產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)，以此種頒布、撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)符合1994年4月15日在馬拉喀什簽訂的世界貿(mào)易組織協(xié)定為限。”

該條款規(guī)定的重要意義首先是，雖然表面上排除了該條款對“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的授予的強制許可的頒布或知識產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)”的適用，但實際上表明了該條款仍具有適用的可能性。換言之，締約方“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的授予的強制許可的頒布或知識產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)”如不符合《WTO協(xié)定》，特別是TRIPS協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，可能被認定為“間接征收”。更值得注意的是，該條款的征收認定直接與“WTO相符性”相聯(lián)系，反映了BITs實踐與WTO體制掛鉤的新動向。

應(yīng)當(dāng)指出，BITs是傳統(tǒng)的雙邊條約安排，是締約雙方平等協(xié)商談判的產(chǎn)物。締約雙方如同為WTO成員，愿意在BITs引入“WTO相符性”要求，無可厚非，但締約雙方必須接受者，當(dāng)以“WTO調(diào)整范圍之內(nèi)”為限。而在“WTO調(diào)整范圍之外”的投資領(lǐng)域，是否規(guī)定“WTO相符性”要求，則完全取決于締約雙方的真實意愿，不可強求。

（五）WTO案例對國際投資案的“先例”價值問題

有學(xué)者認為，在近五年的實踐中，有關(guān)法律語境意義的最具爭議的問題是，WTO體制的相關(guān)性及WTO有關(guān)“同類產(chǎn)品”(likeproducts)的案例對BITs的解釋。近年國際仲裁實踐反映了這方面的新發(fā)展。

在S.D.Myers,Popev.TalbotandFeldman案中，NAFTA仲裁庭的裁決看來是主張WTO有關(guān)案例確實是適于指導(dǎo)NAFFA仲裁庭。與此同時，有關(guān)國民待遇的理解也有了重要的發(fā)展，趨向于反對在BITs的解釋和適用中考慮WTO有關(guān)案例。其主要理由是，WTO爭議解決實踐是朝一個要求有特定目標(biāo)的具體方向發(fā)展，各成員政府承擔(dān)了對其政策合法性的舉證責(zé)任。2004年，仲裁庭在OECPv.Ecuador案中駁回了有關(guān)WTO爭議解決實踐應(yīng)適用于厄瓜多爾與美國之間BIT爭議的主張。該仲裁庭注意到，與WTO有關(guān)的是“同類產(chǎn)品”，而BITs的相關(guān)規(guī)定是“同類情況”(alikesituation)，認為WTO有關(guān)競爭和替代性產(chǎn)品的政策與BITs有關(guān)“同類情況”的政策不能同等對待，WTO規(guī)則適用于受來源國措施影響的進口產(chǎn)品，而BITs是用于規(guī)定外國投資者在東道國的地位的保護。2005年8月，在Methanex案中，仲裁庭對NAFTA條款與WTO條款進行了詳細的比較分析，認為NAFTA當(dāng)事方認識到WTO體制中“同類產(chǎn)品”與NAFTA有關(guān)外國投資的“同類情勢”(likecircumstances)用語的不同。根據(jù)傳統(tǒng)的國際法解釋規(guī)則，仲裁庭裁決，外國投資語境中的“同類情勢”不能視為與WTO體制的“同類產(chǎn)品”概念相同，因此，BITs應(yīng)以自主的方式解釋，獨立于WTO爭議解決實踐。[13]

上述國際仲裁實踐否定WTO案例對國際投資案的“先例”價值的基本立場是值得肯定的。由于WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制，WTO爭議解決機制與國際投資爭議解決機制是分立的兩種機制，主張WTO案例對國際投資案的“先例”價值實屬牽強附會。

四、結(jié)語

誠然，國際貿(mào)易與國際投資的關(guān)系密切，甚至在某些方面相互融合，相互影響。反映在WTO體制與國際投資法的關(guān)系上，兩者在內(nèi)容上也出現(xiàn)了某種程度的連結(jié)、重疊或交叉。然而，由于WTO體制與國際投資法是分立的體制，分別有其特定的調(diào)整對象，兩者不能相互取代。兩者在內(nèi)容上某種程度的連結(jié)、重疊或交叉并不足以否定兩者在體制上的分立。正如國際貿(mào)易不能取代國際投資一樣，WTO體制也不能取代國際投資法。反之亦然。鑒于WTO體制連結(jié)國際投資法的種種新動向，WTO各成員應(yīng)依據(jù)《WTO協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，堅持將WTO體制的投資規(guī)范嚴(yán)格限于“與貿(mào)易有關(guān)”的范圍，并避免WTO體制“與貿(mào)易有關(guān)”領(lǐng)域的過度擴張。在當(dāng)前的相關(guān)國際實踐中，特別要審視將MAI納入WTO體制的法律依據(jù)問題，同時關(guān)注WTO體制對國際投資法的影響問題。

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篇10

次貸危機為尋求國際化的中國企業(yè)提供以較低價格并購國外企業(yè)的良機。力求拓展新利潤增長點的跨國企業(yè)也對具有龐大潛力的中國市場表現(xiàn)出強烈的興趣。這種本土資源對外的高依賴構(gòu)成了產(chǎn)業(yè)安全的潛在威脅。中國經(jīng)濟受來自于外部和內(nèi)部負面因素的影響，也面臨著前所未有的挑戰(zhàn)和機遇。外部經(jīng)濟環(huán)境的惡化以及當(dāng)前經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中所暴露出的問題，使得經(jīng)濟增長方式和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型更加迫切。

2008年中國的并購市場的發(fā)展態(tài)勢也體現(xiàn)了這一趨勢。“清科集團對2008年中國并購市場的研究顯示，截至11月30日的2008年前11個月里，中國TMT、生技/健康和能源三個行業(yè)在研究范圍內(nèi)的并購事件總數(shù)達113起，其中已披露的并購總額達249.33億美元。此外，跨國并購案例披露的總金額達122.39億美元。”1

這使得國內(nèi)不少人開始關(guān)注外資并購我國企業(yè)后是否會造成壟斷，是否會危及我國產(chǎn)業(yè)安全，進而危及經(jīng)濟安全乃至國家安全。因此，本文試著從產(chǎn)業(yè)安全的角度出發(fā)，分析新形勢下外資并購在我國的現(xiàn)狀及對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響，并提出維護產(chǎn)業(yè)安全的對策。

一、新形勢下外資并購的現(xiàn)狀分析

隨著中國加入WTO經(jīng)濟發(fā)展的熱潮，2005年以來，中國境內(nèi)又展開了一系列的外資并購活動。短短十余載，外資并購2對我國本土品牌造成了巨大的沖擊，本土品牌流失的問題已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重3。

如今跨國公司通過“斬首”行動把中國的龍頭企業(yè)并購光，技術(shù)力量收編光，民族品牌消滅光。照如此發(fā)展下去，上世紀(jì)中國的情況即將重現(xiàn)，中國將再次成為外資的附屬。現(xiàn)在世界500強已有470家落戶的中國，各地政府還在努力地為跨國公司造窩4。

美國學(xué)者海默認為，由于企業(yè)存在的壟斷優(yōu)勢和市場存在的不完全性特征，對外直接投資成為現(xiàn)實需要。科斯的內(nèi)部化理論認為，企業(yè)只要通過對外直接投資使相應(yīng)的交易變成企業(yè)的內(nèi)部交易，實現(xiàn)在企業(yè)內(nèi)部的交易比通過市場交易具有更低的成本。沃爾特·艾薩德認為不完全勞動力市場上存在的勞動力成本差異、市場購銷存在的貿(mào)易壁壘，以及政府的政策等使得對外直接投資成為現(xiàn)實需要。

這些理論都表明，對外直接投資是企業(yè)降低成本、利用全球資源、提高效率的需要，而企業(yè)并購是跨國公司對外直接投資的最優(yōu)方式之一。目前美國的金融危機波及全球，給國際金融市場造成了一定程度的沖擊，而我國宏觀經(jīng)濟依然保持強勁增長，人民幣持續(xù)升值，體現(xiàn)了我國龐大市場對外資的強大誘惑力，外資并購成為我國主要的外資進入方式。

筆者總結(jié)，新形勢下外資并購的特點如下：

1.跨國公司掌握目標(biāo)企業(yè)控制權(quán)的意圖強烈

與2000年以前相比，現(xiàn)在跨國公司在投資并購中控股的比例明顯提高，謀求企業(yè)控制權(quán)的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實施的對境內(nèi)企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對或相對的控制權(quán)5。外資并購著眼于品牌控制，導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產(chǎn)的流逝，給我國發(fā)展自主品牌并參與國際市場競爭加大了難度，還在一定程度上壟斷了我國市場6。

2.跨國公司重點并購重要行業(yè)的骨干企業(yè)

跨國公司利用國企改制和地方推進國有產(chǎn)權(quán)改革的時機，針對重要行業(yè)的骨干企業(yè)，加快了并購步伐。并購對象以實力較強的金融機構(gòu)和工業(yè)企業(yè)為主。21世紀(jì)跨國公司在華并購的10大個案中有4個被并購方都是金融機構(gòu)7；其他領(lǐng)域的龍頭企業(yè)也成為外資追捧的熱點，如格林科爾對科龍、美林的并購，達能對樂百氏、娃哈哈的收購，日本朝日啤酒對康師傅的并購等等8。

3.跨國公司采取的并購方式不斷創(chuàng)新

跨國公司的并購都有很強的目的性，那就是達到對并購目標(biāo)的完全控制并盡可能實現(xiàn)對市場的壟斷。因此跨國公司在并購中為了達到目的，采取逐步措施，不斷創(chuàng)新并購模式。上市公司越來越受跨國公司的關(guān)注。或者先成立合資公司，然后收購上市公司的核心資產(chǎn)。跨國公司已把并購上市公司作為進軍我國市場的跳板9。或是為了得到一家企業(yè)，跨國公司先合作后合資，合資以后大力虛化，虛化之后虧損，中方堅持不住了，就實行收購，使合資企業(yè)最終變成跨國公司的獨資企業(yè)10。

二、外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響

（一）產(chǎn)業(yè)安全的界定

關(guān)于產(chǎn)業(yè)安全的概念、表現(xiàn)形式、評價等，國內(nèi)已經(jīng)有了一些研究成果。張幼文教授認為，產(chǎn)業(yè)安全是指戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)需要掌握在本國手中，如IT產(chǎn)業(yè)、材料產(chǎn)業(yè)、裝備產(chǎn)業(yè)等現(xiàn)代重工業(yè)11。也有人認為，產(chǎn)業(yè)安全是指在對外開放和國際競爭的條件下，國家的重要產(chǎn)業(yè)能夠保持相對優(yōu)勢，在資本、技術(shù)和市場等領(lǐng)域不受跨國資本的左右，從而實現(xiàn)本國利益的最大化12。不管如何定義，“產(chǎn)業(yè)安全”這一概念的實質(zhì)沒有發(fā)生改變，即一個國家的特定產(chǎn)業(yè)能夠在資本、技術(shù)和市場等領(lǐng)域保持相對優(yōu)勢，不受跨國資本的左右。相較于經(jīng)濟安全13來說，產(chǎn)業(yè)安全是一個微觀層面的概念。

（二）目前外資并購使我國產(chǎn)業(yè)安全面臨的主要風(fēng)險

1.外資并購嚴(yán)重削弱了企業(yè)的自主研發(fā)能力

在我國從事研發(fā)活動的跨國公司多數(shù)從事適應(yīng)性研發(fā)活動，跨國公司在我國設(shè)立研究機構(gòu)主要是進行新產(chǎn)品的本地化研究，新技術(shù)、關(guān)鍵技術(shù)仍掌握在外方人員手中，創(chuàng)新能力仍在跨國公司母國。跨國公司并購企業(yè)后，企業(yè)自主創(chuàng)新的投資決策權(quán)被股權(quán)左右，外資企業(yè)利用各種手段取得控股權(quán)，從而奪得自主創(chuàng)新權(quán)。缺乏品牌和技術(shù)創(chuàng)新后的國內(nèi)企業(yè)，只能高度依賴于跨國公司，企業(yè)獨立發(fā)展的空間狹小，發(fā)展后勁嚴(yán)重不足。

2.部分產(chǎn)業(yè)過度并購造成行業(yè)壟斷，打破原有的市場結(jié)構(gòu)

可以說，目前一些行業(yè)外企的市場份額集中度較高，如通信設(shè)備及計算機制造行業(yè)排名前5位的企業(yè)中有3家外商獨資企業(yè)，一家外資控股企業(yè)；電梯行業(yè)排名前5位的有2家外商獨資企業(yè)，2家外資控股企業(yè)，1家中方控股合資企業(yè)；輪胎行業(yè)前5位的有2家外資控股企業(yè)；在化妝品、洗滌用品等充分競爭的行業(yè)，外資企業(yè)的市場份額集中度要更高些。

較集中的市場份額客觀上增加了壟斷的可能性，因為與跨國公司相比，國內(nèi)不同產(chǎn)業(yè)的企業(yè)普遍缺乏強大的競爭力，一旦外資企業(yè)占據(jù)控股地位，憑借技術(shù)、資金、規(guī)模、品牌等優(yōu)勢，有可能實現(xiàn)壟斷。如果外商并購造成了壟斷，不但會控制國內(nèi)市場，而且還容易制約內(nèi)資企業(yè)、國內(nèi)品牌的成長和技術(shù)進步，從而影響我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展14。

3.外資并購造成我國重要資源大量流失，打破我國生態(tài)環(huán)境平衡

跨國公司把在母國受到限制的一些污染行業(yè)轉(zhuǎn)移到我國，使一些地區(qū)的土壤、水源，以及其他生態(tài)遭受破壞，而我們并未從中獲得多少實際的利益。目前資源已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，大量戰(zhàn)略性資源的外流將加劇我國經(jīng)濟發(fā)展與資源供給的矛盾，環(huán)境問題威脅著經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，阻礙了經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定健康的發(fā)展15。

（三）外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的積極影響

與發(fā)生在發(fā)達國家之間的跨國并購不同的是，發(fā)展中國家發(fā)生的跨國并購對東道國企業(yè)績效產(chǎn)生了更多的正面影響。相對于發(fā)展中國家企業(yè)，西方發(fā)達國家的跨國公司具有的廠商優(yōu)勢明顯，更容易有效地轉(zhuǎn)移廠商優(yōu)勢，實施并購后重整，從而有利于提高并購后企業(yè)的績效。“最明顯的例子發(fā)生在阿根廷。根據(jù)阿根廷國家統(tǒng)計調(diào)查局對1992年--1996年間國內(nèi)跨國并購企業(yè)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這些企業(yè)比沒有發(fā)生跨國并購的企業(yè)，在平均銷售額、生產(chǎn)率、出口、投資支出和資本品進口等方面獲得更快增長。亞洲的韓國、馬來西亞等國、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥的轎車工業(yè)、中東歐市場轉(zhuǎn)型國家的跨國并購實踐也表明跨國并購還會顯著提高發(fā)展中東道國企業(yè)的技術(shù)水平、管理能力，并且?guī)硇碌墓局卫斫Y(jié)構(gòu)，提高東道國目標(biāo)企業(yè)的競爭力。”16

在對發(fā)展中國家的行業(yè)結(jié)構(gòu)和市場競爭方面的影響上來說，當(dāng)并購的是處于困境、瀕臨倒閉的小企業(yè)，并使之變成有競爭力的新企業(yè)并發(fā)展壯大后，并購行為就促進了發(fā)展中國家的市場競爭，并優(yōu)化了行業(yè)結(jié)構(gòu)。甚至在有些情況下，跨國并購還撼動了發(fā)展中國家某些企業(yè)的壟斷地位，這對發(fā)展中國家市場的有效競爭是非常有利的。

總之，跨國并購對發(fā)展中國家產(chǎn)生的正面影響主要包括以下幾個方面:

1.增加產(chǎn)業(yè)資本

跨國并購作為外國直接投資的重要方式之一，對增加我國的產(chǎn)業(yè)資本具有極其重要的作用。據(jù)商務(wù)部外資統(tǒng)計，2000年以來，中國東、中、西部吸收外商直接投資新設(shè)立項目（企業(yè)）數(shù)、合同外資金額和實際使用外資金額均實現(xiàn)了穩(wěn)步增長。2005年，全國新批準(zhǔn)設(shè)立外商投資項目數(shù)、合同外資金額和實際使用外資金額分別為44001個、1890.6454億美元、603.2469億美元。大量資本的注入，為我國經(jīng)濟的發(fā)展提供了堅實的基礎(chǔ)。

2.促進整體產(chǎn)業(yè)的管理水平

外企經(jīng)過多年的運營已經(jīng)形成了一個有序的管理體系，某些企業(yè)被具較高管理水平的企業(yè)并購后，新的管理體系替換舊的管理體系，可以提高管理效率，充分發(fā)揮此類被并購企業(yè)的潛力，同時也提高了并購企業(yè)的管理水平。

3.優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)

外資并購17對于加快國有企業(yè)改革和重組步伐，推進國有經(jīng)濟戰(zhàn)略調(diào)整，提升我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，規(guī)范和發(fā)展我國的資本市場無疑具有相當(dāng)重要的意義。由于過去受計劃經(jīng)濟的影響，我國許多部門已經(jīng)成為“小而全”，“大而全”的門類齊全，相互封閉的獨立體系。這導(dǎo)致了大量的重復(fù)建設(shè)，合理的經(jīng)濟體系和協(xié)作被割裂。而且企業(yè)小而分散，集中化程度偏低。通過企業(yè)并購可以促進生產(chǎn)和資產(chǎn)的集中，增強企業(yè)在市場上的競爭力，并且使大、中、小型企業(yè)形成互補、協(xié)作的關(guān)系，形成合理的分工格局18。

三、維護產(chǎn)業(yè)安全的法律對策

（一）美國FINSA的立法理念及關(guān)于外資并購的規(guī)定

美國是世界上外資并購國家安全審查立法最先進的國家之一，其外資并購國家安全審查立法的最新發(fā)展能為我國的相關(guān)立法提供有益的啟示。

美國《2007年外商投資與國家安全法案》（FINSA）及其《實施細則草案》對外資并購交易設(shè)置了一些安全性的規(guī)制“閥門”。其關(guān)注的外資“控制”行為已經(jīng)不僅僅局限于擁有一個企業(yè)股份數(shù)量的考慮，即便是持有少數(shù)股，但只要是通過在董事會占有席位、投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的協(xié)同安排等方式而擁有直接或間接決定有關(guān)公司的重要事項的權(quán)利，無論該項權(quán)利為直接或間接行使，或行使與否，都會被視為應(yīng)被審查的具有控制性的行為。這說明CFIUS（美國外國投資委員會）在分析一項特定的并購交易是否導(dǎo)致外資“控制”時，其關(guān)注的焦點是該外國并購方是否具有決定有關(guān)影響美國商業(yè)實體利益的公司重大事項的一種影響力或者主導(dǎo)力，這些重大事項包括但不限于公司對財產(chǎn)的處理、對日常運營的籌劃、對公司合同的處置、公司自身存續(xù)的重大事件以及與以上各項活動相聯(lián)系的公司章程的修改。而且無論這種影響力或主導(dǎo)力是已經(jīng)實現(xiàn)還是可能實現(xiàn)，也無論是通過何種方式實現(xiàn)，都不影響對“控制”的判斷19。也就是說，美國法不僅僅局限于外資控制行為的外化形式，更關(guān)注行為的實質(zhì)。可以說，其設(shè)置的關(guān)于外資“控制”行為的標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格。

（二）我國維護產(chǎn)業(yè)安全的對策

外資并購有利有弊，不能無所限制，更不能一概否定。如果過于強調(diào)外資并購中的自由競爭，顯然我國企業(yè)缺乏競爭優(yōu)勢，外資大規(guī)模并購我國企業(yè)會使一些本身缺乏競爭力的國有企業(yè)失去原有市場，若任由這種態(tài)勢發(fā)展，可能導(dǎo)致外商控制我國部分龍頭和骨干企業(yè)、操縱和影響一大批協(xié)作配套廠家，從而抑制我國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。相反，如果對外資并購中的自由競爭過多限制，實行本國保護主義，又會影響外資的進入，反而不利于我國經(jīng)濟加入全球化進程參與國際分工，不利于我國企業(yè)的成長，也不符合市場競爭優(yōu)勝劣汰的規(guī)律20。

要合理充分地利用外資，切實維護我國產(chǎn)業(yè)安全，尤其是金融、能源產(chǎn)業(yè)安全。首先要確立政府的正確角色，充分發(fā)揮政府在利用外資過程中的作用；其次要建立健全我國的相關(guān)立法。現(xiàn)有的法律中，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商投資企業(yè)法》都沒有關(guān)于國家安全的規(guī)定；《反壟斷法》第31條是關(guān)于外資并購國家安全審查的規(guī)定，但不明確。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對國家經(jīng)濟安全的問題有涉及，卻沒有給“國家經(jīng)濟安全”下定義。再次要建立產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，維護產(chǎn)業(yè)安全，大力發(fā)展民族品牌，強化民族產(chǎn)業(yè)尤其是龍頭企業(yè)建設(shè)。具體來說：

1.轉(zhuǎn)變政府職能，正確定位政府角色

要轉(zhuǎn)變政府職能，正確處理開放、發(fā)展與產(chǎn)業(yè)安全之間的關(guān)系。要依靠政府的引導(dǎo)作用，矯正市場機制內(nèi)在缺陷，貫徹國家意志，保障產(chǎn)業(yè)安全。要有明確的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，整體規(guī)劃產(chǎn)業(yè)發(fā)展和企業(yè)改革，對于戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)，要有外資進入的戰(zhàn)略規(guī)劃。對涉及戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)的并購重組，應(yīng)該堅持國家戰(zhàn)略利益至上的原則，并處理好國家戰(zhàn)略利益、企業(yè)商業(yè)利益以及長遠利益與短期利益之間的關(guān)系，在對外開放中保持自主、發(fā)展自我，形成競爭力，實現(xiàn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的安全21。

2.建立規(guī)范化的資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)的流失

為了防止國有資產(chǎn)流失，政府要做到：(1)要改革、創(chuàng)新和完善我國的國有資產(chǎn)管理體制。明確國有資產(chǎn)所有者，切實明確出資人與經(jīng)營者的權(quán)與利的關(guān)系。(2)要遵循市場規(guī)律，建立科學(xué)規(guī)范的產(chǎn)權(quán)交易機制。(3)盡快建立權(quán)威的資產(chǎn)評估機構(gòu)。(4)改進和完善國有資產(chǎn)評估方法。對有形與無形資產(chǎn)都要有量化指標(biāo)，應(yīng)將企業(yè)的商標(biāo)、商譽、市場占有率等無形資產(chǎn)納入評估內(nèi)容。(5)加強監(jiān)督機制，嚴(yán)防在出售國有企業(yè)時低作價、亂作價，杜絕資產(chǎn)評估過程中的“尋租”現(xiàn)象。

3.加強跨國并購法制建設(shè)，完善我國的產(chǎn)權(quán)交易市場

完善跨國公司并購的法律體系，制定明確、具體、嚴(yán)格的操作規(guī)程，依靠法律、制度手段來規(guī)范跨國公司并購。特別是在保護知識產(chǎn)權(quán)、健全法制和信用制度、增加政策透明度，以及項目審批和辦事效率等方面，都存在急需改進的地方。規(guī)范產(chǎn)權(quán)市場行為，形成統(tǒng)一、開放、競爭、有序的產(chǎn)權(quán)交易市場，為外資并購創(chuàng)建良好的交易平臺。同時，應(yīng)建立健全國家安全審查相關(guān)立法；完善《反壟斷法》關(guān)于外資并購壟斷傾向的規(guī)制，明確反壟斷審查部門，嚴(yán)格限制外資的控制行為。為規(guī)制外資并購行為提供完善的法律制度。

4.構(gòu)建產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系

加強產(chǎn)業(yè)安全監(jiān)測預(yù)警，建立龍頭企業(yè)數(shù)據(jù)直報系統(tǒng)和外資并購案例庫，分析、判斷產(chǎn)業(yè)發(fā)展走勢，關(guān)注產(chǎn)業(yè)集中度變化，及時預(yù)警信息，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)保護工作前置化，為提高產(chǎn)業(yè)競爭力制定應(yīng)對預(yù)案22。

要在定量與定性相結(jié)合、規(guī)模與結(jié)構(gòu)相結(jié)合的基礎(chǔ)上，建立產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，確保產(chǎn)業(yè)安全。產(chǎn)業(yè)安全勢必將影響我國的經(jīng)濟安全，關(guān)注不夠?qū)⑹刮覈漠a(chǎn)業(yè)控制力下降，影響經(jīng)濟，但關(guān)注過度又將會使我國外資利用的良好勢頭受到影響，進而影響我國的進一步開放和經(jīng)濟的發(fā)展。因此，要建立合理和準(zhǔn)確的產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，全面而又準(zhǔn)確地預(yù)警產(chǎn)業(yè)安全狀況。既要考慮到總量指標(biāo)，又要進行結(jié)構(gòu)性分析。分析相關(guān)企業(yè)數(shù)量比例，同時兼顧相關(guān)企業(yè)的地位，全面而又準(zhǔn)確地預(yù)警產(chǎn)業(yè)安全，以利于國家采取相應(yīng)的政策措施，保證相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全23。

5.依法干預(yù)壟斷傾向

跨國公司并購我國企業(yè)的一個主要目的就是取得壟斷利潤。目前，跨國公司已在我國的許多行業(yè)形成壟斷的態(tài)勢，而且隨著跨國并購活動的日益活躍，這種態(tài)勢還會繼續(xù)向其他行業(yè)蔓延。外資壟斷會帶來我國社會資源的浪費和效率的降低，抑制我國企業(yè)家才能的發(fā)揮和企業(yè)的正常發(fā)展，因而我國政府是通過制定一些行業(yè)準(zhǔn)入方面的限制政策進行適度干預(yù)的24。以市場機制為主，行政手段為輔，法律為保障，預(yù)防外資對某個行業(yè)的壟斷。要控制相關(guān)重點和核心產(chǎn)業(yè)的外資利用，調(diào)整和引導(dǎo)外資投資產(chǎn)業(yè)的方向和經(jīng)營范圍，在資本市場開放的情況下，規(guī)制外資并購，實現(xiàn)經(jīng)濟安全目標(biāo)。要通過不斷完善相關(guān)法律，特別是反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法，實現(xiàn)既遵守國際規(guī)則，又維護國家產(chǎn)業(yè)安全的目標(biāo)。同時，要注意市場失靈的存在，必要時借助于行政輔助手段，避免行業(yè)壟斷，保證國家產(chǎn)業(yè)安全25。

結(jié)語

無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家都十分關(guān)注產(chǎn)業(yè)安全問題。產(chǎn)業(yè)是否安全的確關(guān)系到國家經(jīng)濟的穩(wěn)定，國民的福祉。但是，我們也應(yīng)注意，在利用外資的過程中，特別是利用兼并這種外資形式時，不能對這種利用外資方式的作用持完全消極的態(tài)度，不能一概地禁止外資的并購，不能一談到外資并購就認為會危及到產(chǎn)業(yè)安全。如果我們把所有的外資并購都提高到可能威脅國家安全的角度，那么就是作繭自縛，使自己在吸引外資的活動中處于不利地位。

暫且以楊德新教授的話作為結(jié)語，產(chǎn)業(yè)安全的保護一定要保證其獨立性，尤其是法律的執(zhí)行性，否則過度的保護還會重蹈三鹿奶粉事件的發(fā)生。不是所有的民族產(chǎn)業(yè)都一律要受到保護，要根據(jù)國情，對于適合競爭的產(chǎn)業(yè)大力放開，對于關(guān)系國家命脈的應(yīng)該加以控制，關(guān)鍵是要界定產(chǎn)業(yè)安全的度26。

【注釋】：

作者介紹：張利改河北法學(xué)雜志社。

1暢言.2008年前11個月報告：《中國跨國并購交易活躍，能源行業(yè)并購增長迅猛》，《資本市場》2009年第1期，第102頁。

2《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第2條：本規(guī)定所稱的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”），或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。

3黃新祥：《外資并購中民族品牌保護問題的思考——從可口可樂并購匯源果汁所想到的》，《商場現(xiàn)代化》2009年第4期，第132頁。

4李炳炎：《外資并購加速，威脅產(chǎn)業(yè)安全》，《科學(xué)決策月刊》2007年第6期，第36頁。

5聶名華：《跨國公司在華并購中的壟斷傾向分析》，《社會科學(xué)輯刊》2004年第4期。

6范偉麗：《外資并購的反壟斷法規(guī)制探討》，《河北法學(xué)》2009年第5期，第166頁。

7他們是中國交通銀行、深圳發(fā)展銀行、中國平安保險股份有限公司、浙江第一銀行,并購總金額達213.14億美元。

8李勇：《跨國并購在華特點及我國的應(yīng)對策略》，《湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2007年第6期，第58頁。

9李勇：《跨國并購在華特點及我國的應(yīng)對策略》，《湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2007年第6期，第58頁。

10劉綺濤：《淺析外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響及對策》，《商場現(xiàn)代化》2009年總第562，第246頁。

11王蔚：《傅文龍.產(chǎn)業(yè)安全與貿(mào)易救濟全國學(xué)術(shù)研討會綜述》，《山東財政學(xué)院學(xué)報》2008年第6期，第83頁。

12劉綺濤：《淺析外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響及對策》，《商場現(xiàn)代化》2009年總第562，第246頁。

13國家經(jīng)濟安全，是指一國最為根本的經(jīng)濟利益不受傷害，主要體現(xiàn)在以下這些方面：一國經(jīng)濟在整體上獨立、基礎(chǔ)穩(wěn)固、運行健康、增長穩(wěn)定、發(fā)展持續(xù)；在國際經(jīng)濟生活中具有一定的自主性、防衛(wèi)力和競爭力；不至于因為某些問題的演化而使整個經(jīng)濟受到過大的打擊和遭受過多的損失；能夠避免或化解可能發(fā)生的局部性或全局性的危機。國家經(jīng)濟安全涉及的領(lǐng)域很多，當(dāng)前尤其要注意維護能源安全和金融安全，因為它們都事關(guān)一國的經(jīng)濟命脈，在經(jīng)濟安全中具有至關(guān)重要的地位。具體參見：《聚焦四中全會：如何認識維護國家經(jīng)濟安全？》，

經(jīng)濟安全實質(zhì)上是國家利益、國防能力、政策目標(biāo)等即使在內(nèi)外環(huán)境均不利的條件下都能得到保障的這樣一種經(jīng)濟和政權(quán)機構(gòu)狀態(tài)。評估標(biāo)準(zhǔn)有：經(jīng)濟發(fā)展水平和國際競爭力；資源潛力及其發(fā)展能力；資源、勞動利用效率；經(jīng)濟發(fā)展空間完整性；社會穩(wěn)定和防止、化解社會沖突能力等。具體指標(biāo)為生活水平和生活質(zhì)量、通貨膨脹率、失業(yè)率、經(jīng)濟增長率、預(yù)算赤字、國債、參與世界經(jīng)濟的程度、黃金和外匯儲備的狀況等。國家經(jīng)濟安全具有：國家性、根本性和戰(zhàn)略性等特點。萬君康等學(xué)者將經(jīng)濟安全分為金融安全、信息安全和產(chǎn)業(yè)安全三部分，認為金融安全是國家經(jīng)濟安全的核心，經(jīng)濟信息安全是國家經(jīng)濟安全的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，而產(chǎn)業(yè)安全是國家經(jīng)濟安全的基本內(nèi)容。具體參見：《國家產(chǎn)業(yè)安全理論研究綜述》，由此筆者認為，經(jīng)濟安全是宏觀層面的概念，而產(chǎn)業(yè)安全是具體層面的概念。可以說，只有具體維護好我國各產(chǎn)業(yè)安全才能保護經(jīng)濟安全。

14郝紅梅：《外資并購中的產(chǎn)業(yè)安全問題》。

15劉綺濤：《淺析外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響及對策》，《商場現(xiàn)代化》2009年第1期，第246頁。

16馮丹妮、李凌：《跨國開購對發(fā)展中國家的影響》，《知識經(jīng)濟》2008年第7期，第35頁。

17一國利用外資和吸引跨國公司的進入具有一定的階段性,而利用的方式又因不同的階段而不同,其對東道國的產(chǎn)業(yè)安全的影響也不同。一個發(fā)展中的東道國引資的初級階段,主要表現(xiàn)為東道國企業(yè)和跨國公司的合資和合作,在這一階段,因為處于發(fā)展中的東道國的市場還不太完善,市場的外部交易成本較高,跨國公司對東道國的相關(guān)政策、消費習(xí)慣、文化等還不熟悉,此時,采用并購方式的成本是最高的,而合作合資方式成本最低,新建投資居于兩者之間。因此,初級階段跨國公司更多地選擇合資合作方式進入。對東道國來說,由于在發(fā)展初期,絕大多數(shù)產(chǎn)業(yè)處于成長狀態(tài),競爭力不強,外資利用也更多地選擇合資與合作,并對外資進行相應(yīng)的資金比例限制。在這一階段,相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)風(fēng)險較小,一般不存在產(chǎn)業(yè)安全問題。第二階段就是獨資階段。與跨國公司的合作和合資,促進了東道國經(jīng)濟的發(fā)展,市場發(fā)育也已逐步成熟,跨國公司也了解了東道國的經(jīng)濟、法律和文化環(huán)境,政策性風(fēng)險降低,跨國公司的獨資就成為最優(yōu)選擇。所以,很多資本、技術(shù)密集型企業(yè)更多愿意選擇獨資形式,使得投資者擁有全部的管理權(quán)限。這一方式使東道國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險增加,產(chǎn)業(yè)安全問題逐漸體現(xiàn)。第三階段就是并購階段。隨著獨資方式的進一步發(fā)展,跨國公司在獲取規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的需求驅(qū)動下,并購將成為跨國公司的重要選擇,在這一時期企業(yè)并購要比新建具有優(yōu)勢,并購比較容易獲得所有權(quán)優(yōu)勢,可以提高效率和企業(yè)的反應(yīng)速度,能更快地進入市場,獲得速度上的優(yōu)勢。因此,在成本、戰(zhàn)略等目標(biāo)的驅(qū)動下,企業(yè)并購成為最佳選擇,而這一方式在一國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和逐步開放過程中將會使東道國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生安全問題,容易使東道國難以控制相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展。參見：王維、高偉凱：《基于產(chǎn)業(yè)安全的我國外資利用思考》，《財貿(mào)經(jīng)濟》2008年第12期，第92頁。

18王蘇生、王麗、黃建宏、李金子：《跨國公司并購對我國的影響及產(chǎn)業(yè)安全觀》，《特區(qū)經(jīng)濟》2008年第3期，第246頁。

19ProposedRulesPertainingtoMergers,Acquisitions,andTakeoversbyForeignPersons,31C.F,R.FederalRegisFederalRegister,Vol.73NO.79,April23,2008p.21869.轉(zhuǎn)引自王小瓊、何焰：《美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示——兼論<中華人民共和國反壟斷法>第31條的實施》，經(jīng)濟法網(wǎng)，

20慕亞平：《探析我國外資并購中的反壟斷規(guī)制——兼評《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中的反壟》，國際經(jīng)濟法網(wǎng)，

21王維、高偉凱：《基于產(chǎn)業(yè)安全的我國外資利用思考》，《財貿(mào)經(jīng)濟》2008年第12期，第95頁。

22《揭秘可口可樂收購匯源失敗的原因》,全球塑膠網(wǎng)2009年4月15日網(wǎng)訊。

23王培志、黃琪：《構(gòu)建產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，保障我國產(chǎn)業(yè)安全》，《觀察思考》2008年11月29日。