導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事責任論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的回屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、回責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等題目進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。

我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，假如登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的正當權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。

然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定。”我國物權法于2007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判定，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納進更具操縱意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位題目、回責原則題目、賠償機構的賠償情形等題目進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。

一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任

不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的回責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的題目。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不同一，如《福建省土地登記條例》第四十四條、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判定，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此題目的看法也有分歧。一種觀點以為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政治理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”.另一種觀點以為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質熟悉尚未達成共叫。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。

筆者以為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地治理部、房產治理部分等行政治理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作職員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作職員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能由于此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作職員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害確當事人的正當利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納進到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”國家賠償以違法為條件，假如登記機關及其工作職員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟。《國家賠償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。假如賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無故增加了救濟的程序、難度和本錢，使賠償救濟成為畏途。但是，假如將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回回到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之本錢、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的正當權益。

二、不動產登記機構賠償責任的回責原則應采過錯責任原則

我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證實和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需進一

步證實的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。”根據此條規定，我國不動產物權登記一改過往采用的“形式審查”的做法，為確保登記資料和登記事項的真實、正確，確保物權人正當權益得到維護，確保不動產登記的公信力，為交易安全提供最有力保障，而采“實質審查”原則。這一原則的采納對我國不動產登記賠償責任的回責原則的確定具有重大的影響。

賠償責任回責原則，就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則.對于侵權回責原則體系構成雖有一元論、二元論、三元論等觀點，但通說以為我國侵權回責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。就不動產登記機關因登記錯誤承擔的賠償責任的回責原則究為何者，《物權法》第二十一條并沒有明確規定。有觀點以為，不動產登記機構賠償責任應當采無過錯責任原則，只要登記機構登記錯誤造成了當事人的損害就應承擔賠償責任。目前，國內一些地方法規中也采用了此原則，如《上海市房地產登記條例》第六十一條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條規定：“登記機關及其工作職員因不當核準登記，造成權利人損失的，登記機關應負賠償責任，賠償費從賠償基金中列出。”《浙江省城市房屋產權產籍治理條例》第三十一條第一款也有相似規定。另一種以為，不動產登記機構的賠償責任應采過錯責任原則.即不動產登記機構登記錯誤，造成了當事人的損害，應以不動產登記機構主觀上有過錯作為價值判定標準，不動產登記機構僅在登記行為主觀上有過錯時，才對損失承擔賠償責任。此種觀點中，甚至于還分兩派，一派以為只要登記機關主觀上具有過錯就應承擔賠償責任，另一派則以為必須是登記機關因重大過失造成登記錯誤的，才承擔賠償責任。筆者以為，登記機構賠償責任的采用何種回責原則，應當在考慮諸多的因素，權衡利弊，平衡各方利益后作出選擇。筆者以為，根據《物權法》第十二條的規定，我國不動產登記采用的是實質審查方式或原則。登記機關“采用實質審查方式，則承擔的責任就會重”.這是由于實質審查方式對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵、登記資料是否真實、登記的不動產是否客觀存在，均須具體審查。經確定無疑后才予以登記，它不同于形式審查，由于形式審查只關心登記申請人提交的登記資料是否能夠滿足法律規定的登記條件之需，它對于不動產交易上的權利事項實質上是否真實、有無瑕疵不予考慮。在實質審查方式下，登記機構為保證登記的客觀真實付出遠較形式審查方式下的要多。因此，當出現登記錯誤時，確定其承擔賠償責任的回責原則輕重則應當與其付出成反比才能體現法之公平正義。過錯責任原則和無過錯責任原則相較而言，過錯責任原則因只有在登記機關對于登記錯誤有過錯時才承擔民事賠償責任，它顯然比無過錯責任原則下，只要存在登記錯誤，只要登記錯誤導致了損害發生即承擔賠償責任，而不問其主觀上有無過錯的回責原則要輕得多。因此，從此方面言，不動產登記對實質審查方式的采用，則必然導致采用過錯責任原則。

筆者以為，我國《物權法》規定登記錯誤的賠償責任，其表征體現為兩個方面：一方面在于對遭受損害的權利予以救濟，使其盡可能地回復到遭到侵害前的完善狀態；另一方面，通過承擔賠償責任的懲罰方式達到矯正、警示的作用。實際上，物權人以及其利害關系人其期許的是物權登記的正確，而不是獲得賠償，法律規定不動產登記機構對登記錯誤導致的損失承擔賠償責任也不是僅僅為了懲罰，它只不過是以此種強有力的方式表達對錯誤的否定態度，并要求不動產登記機構及其工作職員敬業愛崗，謹慎工作，一絲不茍，創造并維系不動產登記不庸置疑的公信力。從此角度言，過錯責任原則和無過錯責任原則兩者相較的話，過錯責任原則因其承擔責任主觀上需有過錯，遠比在承擔賠償責任時，徑依法之規定，不問主觀上過錯之有無對不動產登記機關及其工作職員的警示、引導作用要明顯得多。主張我國不動產登記機關賠償責任回責原則不宜采過錯責任原則，而應采無過錯責任原則的人以為，我國的不動產登記機構屬于國家機關之一，官本位色彩濃厚。登記機構與物權人及其利害關系人之間的地位不同等，一旦登記錯誤并導致損害，受害人常處于弱勢地位。假如采用過錯責任原則，則舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯的舉證責任依法應當由受害人承擔。受害人因與登記機構把握的信息不對稱，加之其所處的劣勢地位，要其證實登記機構主觀存有過錯難度太大。倘使其無法舉證，勢必承擔舉證不能的后果。筆者以為，無過錯責任原則系針對特殊侵權而設定的一種回責原則，登記機構賠償責任從本質上屬于一般侵權責任。倘使要將其界定為特殊侵權類型，法律上需明文規定。在法無明文的情況下，簡單將其回類于特殊侵權責任，無異于置其無救濟的境地。登記機關賠償責任之承擔，正如耶林所言：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務。”我國一些部委規章、地方性法規中已普遍采用了過錯責任原則來調整登記機構的賠償責任。如《城市房屋權屬登記治理辦法》第三十七條就規定：“因登記機關工作職員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任。”又如《江西省土地登記辦法》第三十五條規定：“因土地登記工作職員過錯造成土地登記錯誤、漏登的，土地主管部分應當及時更正或者補登，給土地權利人造成損失的，依法予以賠償。”上述規定，已在實際生活中運行多年。在其運行過程中，有關受害人之舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯并非如人們想象的那么困難，那么不可為。由于主觀之過錯不是躲于內心的東西，它總是通過各種方式呈現在外，并以一定的形式固化，能為人力所熟悉、收集并運用。在這些方面積累下來的豐富經驗對我國不動產登記辦法制定應有極高的參考價值。

三、不動產登記機構登記錯誤應予賠償的情形

我國《物權法》第二十一條未列出登記錯誤應予賠償的情形，這是物權法欠操縱性的一個遺憾，在制定《不動產登記辦法》時應當總結《城市房屋權屬登記治理辦法》和一些地方性法規、規章規定的登記錯誤的應予賠償情形，吸納學者民法典物權編草案建議稿中建議條文中所列舉的登記錯誤應予賠償情形，使《不動產登記辦法》更具操縱性，能滿足不動產物權登記所需。筆者以為，登記錯誤應予賠償的情形至少應包括如下幾點：

1.登記機關及其工作職員主觀上有過錯導致登記錯誤、遺漏和遺失登記資料，使物權人及利害關系人遭到損失。此處過錯，有學者以為應當是“重大過失”才承擔責任，假如是由于一般的甚至稍微的過失而發生登記錯誤，不應該使登記機關承擔責任.筆者不同意這種觀點，由于登記機關的一般的或稍微的過錯造成的損害后果其嚴重的程度不一定就亞于“重大過失”。且在實質審查原則下，如還發生登記的錯漏或遺失登記資料，這是不能容忍的。因此，登記機關承擔責任與否，應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失，并不能以過錯大小來加以區分。

2.違反登記程序給當事人造成的損失。主要包括不公告或違反公告期限、

*無正當理由拖延登記時間、無故拒盡有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公然登記資料、拒盡變更或更正登記等等。建立同一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。沒有按照登記程序的要求完成登記手續而給當事人造成損害的，應當賠償。

3.登記機構工作職員與他人相互勾結、惡意串通，造成對當事人的損害。在這種情況下，也應由登記機關對其工作職員的故意侵權行為承擔責任。這是由于登記機構工作職員在執行職務中，給物權人及利害關系人的正當權益造成了損害。

4.假如登記機關為執行上級機關的指令、其他權威的機構的指令或有關領導職員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記，仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類的過錯，為了及時救濟，登記機關應先行承擔責任，然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。

此外，不動產登記機構的錯誤登記，系登記機關以外的人的行為造成的。根據《物權法》第二十一條第二款之規定，也應當由登記機構承擔賠償責任，登記機構不得借口他人的行為而推諉責任。但登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。此處被追償人應當不包含登記機構的工作職員。（來源：《河南省政法治理干部學院學報》）

注釋：

該條規定：“因登記部分及工作職員過錯造成錯、漏登記的，登記部分應及時負責更正或補登記，給房地產人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償。”

該條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例的規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”

梁慧星。中國民法典草案建議稿及理由（物權編）.北京：法律出版社，2004.45.

楊立新。侵權***.北京：人民法院出版社，2004.111.

張新寶。中國侵權行為法.北京：中國社會科學出版社，1998.288-291.

篇2

（一）環境民事責任的定義和特征

環境民事責任是指行為人違反環境法定義務實施環境不法行為致人損害應當依法承擔的民事法律后果。它是民事法律責任的一種,也是侵權民事責任的一個組成部分,但它又與普通的民事責任有許多不同。它具有如下特征：

1、環境民事責任主體的多樣性。依我國現行環境法的規定，一切排污單位和個人系屬機關、部隊，公司、企業、事業單位，合伙，個體工商戶，農村承包經營戶亦或居民，只要行為人實施了排污行為并對他人的環境權益造成損害，行為人均應依法承擔環境民事責任。

2、環境不法行為的多樣性。需要承擔環境民事責任的環境不法行為具有多種表現形式和途徑。環境不法行為既可以在生產過程中產生，也可在生活過程中產生。同時，環境不法行為還可以水、大氣、噪聲，固體廢棄物，放射性污染等多種污染形式通過環境介質進而對他人的環境權益造成損害。

3、環境損害后果的多樣性。環境損害后果作為環境污染的結果具有多樣性。它不僅表現為水、大氣、聲，土地環境質量下降或不再具備其應當具備的功能和作用，致使人類的生產環境和生活環境遭到破壞，還表現為直接對他人的人身、財產、精神權益造成損害和危害他人正常的生產和生活秩序。

4、環境民事責任的同質救濟性。環境民事責任，作為不法行為人對于受到環境污染損害的被侵權人所應承擔的民事責任主要是財產責任。它是通過由不法行為人對于受到環境損害的被侵權人給予一定的財產補償，彌補被侵權人所遭受的物質損失和精神損失的方式來達到私權救濟的目的。因而不同于環境行政責任和環境刑事責任側重于保護公共利益和社會秩序的立法目的。

（二）環境民事責任的作用

環境民事責任作為對于受到環境不法侵害的被侵權人給予物質救濟的環境法律責任具有如下作用：

1、維護環境法治。有法可依，執法必嚴，違法必究是環境法治的基本要求。而環境民事責任正是環境法治違法必究基本要求在環境法域民事責任體系中的具體體現。也是有通過環境民事責任的落實與完善，環境法域的法律秩序才能得到實現。

2、制裁環境違法行為。環境民事責任的意義不僅在于通過追究不法行為人的法律責任從而使受到損害的環境法律規范恢復其圓滿狀態以維護環境法的尊嚴與權威，而且在于通過追究違法行為人的法律責任，進而教育違法行為人本人及社會公眾遵守環境法律規范。

3、保障環境權益。環境立法的基本目的就是保護環境權益和人類健康不受侵犯與促進經濟社會的可持續發展。而環境民事責任體系的基本內容就是通過追究違法行為人的民事責任從而使侵權人受到損害的環境法益得到補償以保證環境權益的實現。

二、環境民事責任的構成要件及免責事由

（一）環境民事責任的構成要件

環境民事責任的構成要件是指行為人因違反環境法定義務實施環境不法行為致人損害而應承擔民事法律責任所必需的各種要件的有機統一。它包含如下內容：

1、損害后果。環境民事責任作為不法行為人對于環境權益受侵害的被侵權人所承擔的財產責任，其前提和基礎就是不法行為人的排污行為對被侵權人造成了損害后果。有損害則有補償，無損害則無補償是民事責任的基礎，不同于環境刑事責任和環境行政責任是為了追究行為人具有社會危害性的違法行為的法律責任，因而不以違法行為造成損害后果為法律責任的構成要件。損害后果只是違法行為人承擔環境行政責任和環境刑事責任輕重的選擇要件。

2、排污行為。排污行為作為特定經濟技術條件下，在生產和生活過程中不可避免的行為，其本身具有一定的價值性，它是單位和個人在促進經濟發展和生活消費的過程，在現有經濟技術條件下尚無可或缺的附屬行為。但環境侵權行為作為一種特殊侵權行為，環境民事責任作為一種無過錯責任，只要行為人所實施的排污行為造成他人環境權益的損害均應承擔環境民事責任，而不以其主觀上具有過錯或客觀上實施的排污行為違法為要件。蓋因環境容量的有限性與生產與生活過程中產生的排污量的數量與濃度的擴張不成比例，這既是排污者實施排污行為致人損害應承擔環境民事責任的基礎，也是國家環境管理政策由濃度控制向總量控制轉變的原因。

3、排污行為與損害后果之間具有因果關系。排污者的排污行為與被侵權人所受到的損害后果之間具有因果關系，既是行為人具有可歸責任性因而應當承擔環境民事責任的基礎，也是被侵權人具備損害賠償請求權的資格并可向排污者提出環境損害賠償請求的基礎。唯環境損害的因果關系因其復雜性、專業性、科學技術性難以確定，故在最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定的司法解釋中明確規定：因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。之所以在環境污染損害賠償案件中采取舉證責任倒置的方式，是由于因排污行為而獲益的不法行為人相對于受到污染損害的被侵權人而言在經濟、技術和專業方面占據更大的優勢，因而更應當就其排污行為與被侵權人受到的損害后果之間是否具有因果關系承擔舉證責任。

（二）環境民事責任的免責事由

是指由環境法所規定的行為人在因環境污染致人財產或人身損害時可據以主張不承擔民事賠償責任的法定事由。環境民事責任免責事由的屬性為法定客觀存在的事實，其作用是對抗或抵消受害方的賠償請求以達到不承擔環境民事責任的目的。環境民事責任的免責事由包括：

1、不可抗力。它是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。對于因自然或社會原因造成的非人力所能預見、避免并克服的客觀情況所導致的環境損害，強行規定由排污者承擔由此而產生的法律責任不僅對于責任承擔者有失公正，而且也不能發揮法律責任的教育警戒作用。因而在我國環境法中明確規定：完全由于不可抗拒的自然災害并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的，免于承擔責任，但對于雖然屬于不可抗拒的自然災害未及時采取合理措施，導致環境污染損害的，排污者依然不能免除其環境民事責任。

2、受害人的過錯。它是指行為人因為故意或者過失未盡到自身應盡的注意義務而致其人身或財產因環境污染遭受損失。對于完全由于受害人自身的過錯導致其人身或財產遭受損害，由毫無過錯的排污者承擔環境民事責任有悖法律公正的本義；因而對于污染損害由受害者自身的責任引起的，排污單位不承擔責任，但是當排污者對于損害結果也有過失，亦即污染損害是由于排污方與受害方雙方的混合過錯造成時，排污者則不能免責。

3、第三人過錯。它是指由于排污方和受害方之外的第三人的故意或過失，使受害方的人或財產因環境污染遭受損失。對于完全由于第三人的過錯導致受害方人身或財產遭受損害因而免除對于損害結果沒有過錯的排污者的法律責任，更符合法律倫理和公平理念。因而對于由第三者的故意或過失造成的污染損害，由第三者承擔賠償責任。但是當排污者對于損害結果也有過錯時，排污者則不能免責。

另外，在發生侵害人與受害人混合過錯的情況下，也可以減輕侵害人的環境民事責任。三、環境民事責任的表現形式及適用

民事責任的表現形式包括停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理、重作、更換、賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉十種，根據《民法通則》和環境保護有關法律、法規的規定，結合環境民事糾紛的處理實踐，可以發現，承擔環境民事責任最經常采用的方式有以下5種：

1、停止侵害。停止侵害是要求環境侵權行為人結束侵權狀態的法律責任形式。它發生在侵權行為正在進行，通過停止侵權活動就能使受害人的權益得以恢復的情況下。環境侵權行為在許多情況下都具有持續性，只有行為人停止其環境污染和破壞活動，受害人的環境權益才能得到恢復。比如，環境噪聲污染，使受害人難以正常工作和休息，但尚未造成財產上的損害，就只能讓排放環境噪聲者停止侵害。在污染防治法律、法規中沒有關于停止侵害責任形式的規定，在一些資源法律、法規中停止侵害的責任形式是以責令停止破壞行為的行政處罰形式出現的，明顯地帶有民事責任行政化的傾向。因此，在環境侵權方面，依照《民法通則》規定，要求侵權行為人承擔停止侵害的環境民事責任。

2、排除危害。排除危害是要求環境侵權行為人清除因環境侵權行為的發生而對受害人造成的各種有害的責任形式。它通常發生在環境侵權行為發生或停止后，對他人的環境權益仍然存在妨礙、損害或危險的情況下，之所以需要這種責任形式，是因為，污染和破壞環境的行為發生或停止后，其危害影響往往繼續存在，使受害人的環境權益繼續受到侵害。例如，某工廠將危險廢物掩埋于飲用水源地，結果造成飲用水污染，如果僅僅要求該工廠停止在此地掩埋危險廢物，顯然無法使受害人免受污染危害。在這種情況下，就需要工廠承擔排除危害的責任，清除已掩埋的廢物和被污染的土壤，并治理已經被污染的水體。排除危害的費用應由造成危害的人承擔。

3、清除危險。清除危險是要求行為人消除對他人環境權益侵害可能性的一種責任形式。它發生在行為人的行為尚未對他人的環境權益造成現實的侵害，但已構成對他人環境權益侵害的危險或確有可能造成環境侵權的情況下。例如，某礦山企業開礦采煤，在沒采取環境保護措施的情況下就開始疏干地下水，如果達到可采煤的程度，將使當地的水位大幅度下降，使當地居民無水可吃，使當地森林和其他植被全部枯死。那么，在礦山企業一開始疏干地下水時，可能受到危害的人，就可以要求其承擔消除危險的責任。依照《民法通則》，要求環境侵權行為人承擔此種責任。

4、恢復原狀。恢復原狀是要求環境侵權行為人將被侵害的環境權利恢復到侵害前原有狀態的責任形式。它發生在環境被污染、破壞后在現有的經濟技術條件下能夠恢復到原有狀態的情況下，如果環境的污染、破壞在現有的技術條件下難以恢復或者恢復原狀經濟代價太高，明顯地不合理，則可以用其他形式代替恢復原狀。

在環境法中，恢復原狀的程度如何掌握，是一個比較困難的問題。如果要求被污染破壞的環境都恢復到原有狀態，是比較困難的，有時是根本做不到的。那么，就需要一個恢復原狀的標準。只要達到一定的標準，就可以說恢復了原狀。這個標準可以這樣掌握：對于環境污染的恢復原狀，可以以被污染的環境要素在當地適用的環境質量標準為依據，只要將環境要素的質量恢復到其環境質量的要求即可視為恢復了原狀；對于環境破壞的恢復原狀，只要恢復到環境要素原有的功能要求即可。例如，要求復墾的土地恢復到可供放牧的狀態，要求被破壞的耕地恢復到可供耕種的狀態，要求被破壞的草原恢復到可供放牧的狀態或當地的植被要求，等等。我國的污染防治法律、法規中沒有規定恢復原狀這一責任形式，一些資源法律中在規定恢復原狀的責任形式時采用的是行政處罰方式，這是由我國自然資源的國有性質決定的。實際上，在環境法中應當強調采用恢復原狀的責任形式。因為環境立法的目的就是要使環境保持在良好狀態，只有將被污染破壞的環境加以恢復，才能達到這一目的。

5、賠償損失。賠償損失要求侵權行為人對其造成的環境危害及其損失用其財產加以補救的責任形式。它發生在環境侵權行為造成的環境危害及其損失不能通過恢復原狀的方式加以補救或不能完全補救的情況下。賠償損失是環境民事責任形式中應用最廣泛和最經常的一種責任形式。它既適用于環境污染侵權損害，也適用于環境破壞侵權損害。賠償損失的范圍，既包括財產損害賠償，也包括人身損害引起的財產損失賠償；既包括直接損失，也包括間接損失。對因環境侵權行為造成的財產上的損失，不管侵權行為人主管過錯程度如何，應當全部予以賠償。對因環境侵權行為造成的人身損害引起的財產損失，應根據人身受損害的程度確定賠償的范圍。對于經過治療可以恢復健康的一般傷害，應賠償醫藥費、住院費、住院期間的伙食補助費，必要的營養費、護理費、治療期間的交通費和誤工工資等；對于因環境侵權行為造成人身殘廢的，除賠償必要的醫療費外，還應根據其勞動能力喪失的程度和收入減少的情況，賠償因不能工作而減少的收入和殘廢者的生活補助費；對因環境侵權行為造成人的死亡的，侵權人除應賠償死者在死亡前因醫療或搶救其生命所花的醫療費用外，還應支付喪葬費、死者生前扶養的人的必要生活費等。

以上環境民事責任形式，既可以單獨適用，也可以合并適用。其中致人人格權益損害的應當承擔精神損害賠償責任。環境民事責任的表現形式則包括停止侵害，排除妨礙、消除危險和賠償損失。其中停止侵害、排除妨礙，消除危險適用于正在進行的環境危害行為，其目的是為了排除危害。賠償損失適用于造成環境損害后果的環境危害行為，其目的是為了給予受害人物質補償。賠償損失不僅包括對于因環境危害行為造成的人物質損失的賠償，而且包括對于因環境危害行為造成的人身權益遭受損害引起的精神損害的賠償。這不僅體現在最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋中，也在司法實踐中得到相關判例的支持。

三、追究公害民事責任的程序

根據《環境保護法》第四十一條第二款的規定可知，我國解決環境污染危害的賠償責任和賠償金額糾紛的程序有二：一是根據當事人的請求，由環境保護監督管理部門處理的行政處理程序。二是根據當事人的意愿直接向人民法院，由人民法院依照《民事訴訟法》規定的程序審理。這是兩種并列的程序。而且，后一種還是最終解決糾紛的程序。

（一）追究公害民事責任的特點盡管兩種程序所依據的法律、處理的機關、以及法律效力等存在許多不同之處，但是，糾紛的共同性質—環境污染危害賠償責任和賠償金額糾紛，則使得它們有不少共同之處：

1、是平等雙方當事人的公害賠償糾紛。當事人因環境污染危害發生的糾紛屬于民事性質，受害者一方因人身、財產受損害而依法享有獲得賠償的權力;致害人一方則因實施了污染危害環境的行為而依法負有賠償他人損失的義務。

2、執法或者司法機關是以“第三者”居間對民事爭議做出調解處理或者判決。這與環境保護監督管理部門對違法者實施行政處罰不同，后者是監督管理機關對相對人的單方行為，不以相對人的意愿為轉移，對應當給予行政處罰而不予處罰，就是違法失職。

3、實行舉證責任轉移原則。舉證責任是指當事人對自己的主張負有提供證據的責任，否則可能導致不利于自己的法律后果。在公害的民事糾紛中，如前所述，受害者很難提出有關證據。因此，國外不少環境保護法律早就改變了“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則。而實行舉證責任轉移原則。即法律只要求受害者提出致害者已有污染危害環境行為的證據，賠償要求即告成立，若致害人要否認，就須提出保證。

4、實行因果關系推定原則。由于環境污染危害行為與損害結果之間因果關系的認定，往往比一般民事責任中的因果關系要復雜和困難得多，這使得大量的公害行為逃脫了法律的懲罰。

5、實行較長的訴訟時效。由于環境污染危害的潛伏期長、短時間難以發現;要查明致害人，提訟也需要較長的時間。因此，環境污染危害引起的民事糾紛的訴訟時效，應當與其他民事糾紛的訴訟時效有所不同。

（二）公害民事糾紛的行政處理程序指環境保護監督管理部門根據當事人的請求，對環境污染危害造成損失所引起的賠償責任和賠償金額爭議進行處理的步驟的總稱。根據《環境保護法》第四十一條第二款規定的精神可知，對環境污染危害引起的賠償責任和賠償金額糾紛的行政處理，屬于行政調解的性質，即通過行政部門的引導，雙方當事人對爭議進行協商，相互讓步，達成解決糾紛的協議。之所以可通過調解方式解決，其基礎是所處理的糾紛屬于平等雙方當事人的民事權益爭議，當事人有權對自己的權力進行自由處分。行政部門主持下的調解處理，是我國多年業解決公害民事爭議的一種行之有效的程序，雖然這一種處理決定沒有法律強制力。但是，時間表明，許多公害賠償糾紛，都是在環境監督管理部門的主持下得到圓滿解決。至于公害民事糾紛行政處理的具體程序，我國環境保護法至今未做具體的規定，但是，根據各地的實踐，可概括為申請、受理、調查、調解、處理和執行五個階段。

依法治國，建立社會主義法治國家的治國方略為環境保護走向法治化、規范化、程序化的道路指明了方向，環境民事責任則為依法保護環境權益和環境管理相對人依法履行環境法定義務提供了法律保障。這都將為環境保護基本國策和可持續發展戰略的貫徹與落實發揮重要作用。

參考文獻

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從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關系

民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。

關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。

這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：

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作者簡介:孫毅(1970-),男,黑龍江哈爾濱人,法學博士,黑龍江大學法學院民商法研究中心副教授,從事民商法研究;王先平(1983-),男,安徽安慶人,黑龍江大學法學院碩士研究生,從事民商法研究。

中圖分類號:B516.59文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2006)05-0076-05收稿日期:2006-03-11

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自然人民事責任能力作為民法理論的一個重要范疇,不僅涉及民事主體制度的相關內容,而且也與民事責任的構成休戚相關。對這一基礎性的概念,我國學者在認識上卻有很大的分歧。本文試圖對傳統的民事責任能力理論進行一下反思,并以此為基點,重新認識民事責任能力的性質。

一、對傳統民事責任能力理論的反思

傳統民法理論一般認為,所謂的民事責任能力,是指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格,又稱侵權行為能力,并以民事行為能力的有無,作為判斷民事責任能力之根據[1](P74-75)。由此觀之,民事責任能力在傳統民法的視域里,只是寄存于民事行為能力之中的一種侵權行為能力。因而,如果民事主體無意思能力,其必然無行為能力,亦無民事責任能力[2]。雖則尚有其他觀點認為在民事責任能力標準的認定上應有其他標準,如年齡標準注:侵權行為能力說將自然人民事責任能力的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的識別能力相聯系。這種觀點以識別能力的概念降低了意思能力的標準,并以行為能力的年齡分段為工具,具體建構民事責任能力制度。可參閱余延滿、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。,財產標準注:該說將自然人民事責任的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的財產狀況相聯系,認為出于衡平原則的考慮,在例外情況下,有財產的無民事行為能力人應具有民事責任能力。可參閱劉保玉、秦偉:《論自然人的民事責任能力》,載《法學研究》2001年第2期。。但民事責任能力以行為能力為前提,以意思能力或者識別能力為核心的制度架構卻未發生根本動搖。將自然人的民事責任能力定義為不法行為能力或者侵權行為能力,是多數學者的認識。然而這一認識卻與民法的相關理論產生了一系列的矛盾。以下分三個方面加以分析:

(一)民事責任能力理論未在監護制度上貫徹始終

為了對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益予以監督、保護,民法上設有監護制度。監護制度之設立,在于彌補被監護人民事行為能力之欠缺,著眼點在保護被監護人之合法權益。但是當被監護人致人損害時,很多國家規定了監護人的替代責任制度,即被監護人造成他人損害的,應由監護人承擔損害賠償責任注:也有一些國家的立法,如《德國民法典》的第832條,《日本民法典》的第712至714條,《瑞士民法典》的第333條,《意大利民法典》的第2047條在監護人責任上奉行的是過錯推定責任。是為自己的行為過失負責。。我國《民法通則》第113第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護職責的,可以適當減輕他的民事責任。”注:我國的監護人責任是無過錯責任,是相對的無過錯責任或者減輕的無過錯責任。這種立法例強調保護受害人卻又不失公平,這是符合當代民法發展趨勢的。可參閱劉士國:《監護人的賠償責任》,載《法學研究》1990年第4期。那么,在這里監護人所承擔的不是因自己疏于監護而承擔的過錯責任,而是對被監護人造成他人損害所承擔的一種終極的替代責任,因為監護人即使已盡監護之職責,仍不免承擔民事責任。可見,監護人承擔替代責任的基礎是無過錯責任,即無論監護人有無過錯,是否盡了監護責任,都需承擔替代責任。替代責任是替他人承擔責任而不是自己責任。然而,按照傳統的民事責任能力理論,民事責任能力的有無以行為能力的有無為根據,所以當無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,則其行為無法成立侵權行為,侵權民事責任便無從發生。既然此時的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的致害行為并不能產生民事責任,那么何來監護人的替代責任,該替代責任豈不成了無源之水,無本之木了?因此民事責任能力理論便與監護人的替代責任制度發生了矛盾與沖突。

(二)民事責任能力理論無法與無過錯責任原則相協調

自然人民事責任能力既然以識別能力為判斷標準,實際上就是能否產生過錯的能力。甚至有學者直接將民事責任能力定義為過錯能力[3]。更有學者認為,自然人民事責任能力制度是從過失責任主義演繹而來,因而無過錯責任、公平責任自無民事責任能力制度適用的余地[4]。對此認識加以引申,一方面,無識別能力之人承擔無過錯責任和公平責任將不受無民事責任能力的影響。責任能力僅僅是承擔過錯責任的前提條件;另一方面,無識別能力行為人因沒有責任能力的前提要求,就可以獨立承擔過錯責任之外的民事責任,監護人的替代責任將不能成立。甚至會導出有學者說的:沒有民事責任能力的人可能承擔民事責任的荒謬悖論,就像沒有民事權利能力的人享有民事權利一樣[5]。例如,甲之子乙(13歲)放學途中,偷走并駕駛丙之汽車撞傷了行人丁,那么該案件中致害人乙是否承擔責任呢?首先,因循傳統的民事責任能力理論,乙作為限制民事行為能力人不具有民事責任能力,乙的行為就不能成立侵權行為。其次,交通事故責任屬于危險責任。我國《道路交通安全法》明確規定了機動車造成非機動車和行人損害承擔無過錯責任。那么按照前面的邏輯,乙應當獨立承擔對丁的無過錯損害賠償責任,監護人甲的替代責任無從產生。這一案件的分析結論將矛盾暴露了出來:一方面致害人因無民事責任能力,其不會承擔民事責任;另一方面,致害人又因無過錯原則的適用,承擔終極的侵權責任。甚至導致受害人丁無法要求監護人甲承擔替代責任,不能受到充分保護。這一不合理的結論產生于傳統民法理論將“民事責任能力”局限于承擔過錯責任場合的錯誤邏輯。人為制造了民事責任能力理論與無過錯責任原則適用的矛盾沖突。

(三)承擔公平責任的責任能力

當無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,當無民事責任的產生,此時若監護人已盡必要之注意義務,按照德國法,監護人責任也無從發生,這時受害人便得不到賠償。然而,此時若致害人具備相當之賠償能力,或致害行為置受害人于非常窘迫之境地。法律于此情形下,多基于衡平事由,而課以致害人一定的賠償責任。《德國民法典》第829條規定:依法“不負責任的人,在受害人不能向有監督義務的第三人取得損害賠償時,以衡平事由依情形,特別是依當事人的情況,要求賠償損害,并且不剝奪其為適當的扶養以及當履行其法定扶養義務所需的資金為限,仍應賠償損害”。我國臺灣“民法”第187條第3項:“如不能依前二項規定受損害賠償時,法院因被害人之聲請,得斟酌行為人與被害人之經濟狀況,令行為人為全部或一部之損害賠償”。我國《民法通則》第133條第2款也規定:“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用。”在這種情況下,一方面,無民事行為能力人或限制民事行為能力人因無民事責任能力,無須承擔民事責任;另一方面,法律又基于衡平之事由,讓其分擔一定的損失,這又不免再現了前述的沒有民事責任的人可能承擔民事責任的邏輯矛盾。實際上,有責任能力的人才能夠承擔民事責任,能夠承擔民事責任就意味著有民事責任能力。這里,無民事行為能力人和限制民事行為能力人最終承擔了民事責任,所以我們可以認為,承擔公平責任的資格也屬于民事責任能力的范疇,否則就意味著承擔公平責任不是因為每個人都具有的民事責任能力而是因為主體財產的多寡差別。但是,以財產多寡決定主體某種資格顯然違背了民法最基本的平等原則。

從以上分析可以看出,傳統的以行為能力為前提,以識別能力為核心的民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生了矛盾。矛盾存續的深層次原因在于:自然人的民事責任能力制度是從過失責任主義邏輯地演繹過來的,民事責任能力中識別能力注:關于意思能力與識別能力,有學者認為是應該予以區分的。董安生先生在區分行為能力與責任能力時指出,行為能力規則僅為行為人有理解力地從事意思表示而設,對于行為人的意思能力有較高的要求,而責任能力則僅為違法行為而設,對行為人僅有極低的識別能力要求。這樣,在他看來,識別能力的標準低于意思能力。參見董安生《民事法律行為》,中國人民大學出版社(北京)2002年版,第147頁。龍衛球先生也持此種看法。參見龍衛球《民法總論》(第二版),中國政法大學出版社(北京)2002年版,第240頁。標準是與過失責任主義一脈相承的。《法國民法典》第1382條和1383條,首次確立近代民法的過失責任原則。由于法國民法典的世界性影響,我們便可以在世界各大洲的民法典中看到過失責任的蹤跡[6](P66-68)。這也標志著過失責任原則的核心地位在近代侵權法領域的最終確立。正是因為過失責任原則的核心在于侵權人的過錯這一應受非難的心理狀態,所以成立侵權行為,并課以加害人侵權責任的要件之一便是加害人具有過錯。無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于不具備認知自己行為的健全的心智,其主觀的意志狀態便不具有道德的可非難性,不能成立過錯并據以承擔民事責任。由此,我們便不難推導出這樣的結論:無民事行為能力人和限制民事行為能力人因不具備識別能力,無法成立過錯,便不具有承擔民事責任的資格。基于這種認知,民事責任能力制度就形成了以行為能力為前提,以識別能力為核心的范式架構。隨著社會條件的變化和民法自身理論的發展,這一范式架構的合理性逐漸消退,相反,民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生的矛盾與沖突日益暴露出來。那么,民事責任能力究竟如何界定,方能跳出矛盾沖突的羈絆,并能與侵權法的諸理論并行不悖呢?我們認為,只有歸入民事權利能力的范疇才能對民事責任能力正確定性。

二、民事責任能力是民事權利能力的組成部分

傳統民事責任能力理論結構的形成受到近代侵權法過失責任主義的影響。可以說過失責任主義是傳統的民事責任能力理論的最后“避難所”。在歸責原則多元化的今天,民事責任能力只有作為民事權利能力的組成部分加以定性,才能指引相關制度的設立和完善。

(一)侵權法的發展為我們重新認識民事責任能力的性質提供了契機

在19世紀,整個歐洲剛剛擺脫封建制度的羈絆,獲得了自由發展,社會推崇的是個人主義。而過錯責任原則在倫理上有兩個方面的含義,一方面是個人的行為,即自己只對自己的行為負責。另一方面是個人的錯誤,自己對自己的錯誤負責。這兩個方面的含義本身就是個人主義的自然要求[7](P4)。正是由于個人主義的勃興,在過錯的認定上多采主觀說,即認為過錯在本質上是一種應受譴責的個人心理狀態。這樣,認定行為人是否有過錯,是否具有民事責任能力,便應該去探求行為人行為時的主觀心理狀態。19世紀中期以后,出現了各種嚴重的社會問題,如勞資對立,貧富懸殊等,因此,民法思想為之一變,由極端尊重個人自由變為重視社會公共福利,從而民法實現了從權利本位向社會本位的過渡[1](P43)。另外,由于在人類活動及接觸極為頻繁之當前之工業時代,主觀過失說的基本構想顯然不足以適應現代社會需要。此時便出現了過錯責任的客觀化趨勢,客觀責任形態也成為通說[8](P80)。另一方面,過錯責任的中心地位也受到了前所未有的挑戰。危險責任的興起,保險制度的分散風險機制日益受到人們的重視,并逐漸滲透到社會生活的每個角落;甚至在個別國家建立了基于社會保障和福利國家政策的統一救濟制度[9]。

同時,過錯客觀化排斥了對于心理和智力處于特殊狀態下的人加以考慮的必要性,未成年人的情況亦是如此。客觀過錯判斷標準是對注意義務的違反,是一個純粹客觀的概念,“使某人負法律責任是因為他沒有像其他人那樣行為”,所以,區分不同類型智力缺陷是困難的,區分那些因偶然的憤怒,衰弱無力,疲倦或年齡,性別,教育以及智力影響某人的判斷能力是無邏輯性的注:中國人民大學法律系民法教研室編譯《外國民法文選》第372頁以下,轉引自余延滿、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。。抽象過失之下,行為人即使依個人能力實施行為也不得免責,因為其必須實施對平均人所要求的行為方可豁免。這樣,歸責的根據不是對行為者個人的責難可能性,而是追究對平均人所要求的注意義務違反這一行為的危險性。所以探求行為人行為時的主觀心理狀態變得毫無意義,因為即便是無行為能力人和限制行為能力人,只要其行為違反了注意義務,其便應該承擔侵權責任,而不得以未成年或心智不健全進行抗辯。這樣,在客觀過錯的情況下,這些在傳統民法中沒有過錯責任能力的無民事行為能力人和限制民事行為能力人便應該承擔民事責任,其也應該具有民事責任能力。又由于保險制度和社會保障體系的建立,這些責任大多都轉移到了社會,于此情形下,使無民事行為能力人和限制民事行為能力人承擔民事責任也不會過于嚴苛。由此,我們可以看出,無過錯責任、公平責任的發展,客觀過錯的觀念都在改變著傳統民事責任能力概念賴以產生的一元化主觀過錯歸責主義的土壤。賦予無民事行為能力人和限制民事行為能力人以民事責任能力是與侵權法的發展趨勢相契合的,這也為我們將民事責任能力從它的“避難所”里解放出來,復歸其真正地位創造了條件。

(二)民事責任能力是民事權利能力的一部分

民事責任能力究竟該如何定性?讓我們從“民事權利能力”這一概念入手,或許能獲得正確的答案。一般說來,民事權利能力,是指“成為權利義務載體的能力”[10](P781)。民事權利能力的享有始于出生,終于死亡,并為民事主體無差別地、普遍地享有。近代民法以此為工具,完成了近代民事主體的法律地位平等的塑造,這也被譽為近代法制文明的最輝煌的成果之一。對于“民事權利能力”這一概念,有學者指出,“民事權利能力”,應當稱之為“民事權利義務能力”才比較確切。不過,由于民法尊奉權利本位原則,民事法律關系往往從權利的角度加以說明。因此“民事權利義務能力”被簡稱為“民事權利能力”注:張俊浩主編《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年,第72頁。先生也持此種見解,他指出:“所謂權利能力,不但指享有權利之能力而言,即負擔義務之能力亦包含之。不過我國‘民法’原則上系采權利本位的立法,故從權利方面立論,而稱之為權利能力耳。但依鄙見,似以改稱‘權義能力’為適當”。:《中國民法總論》,中國政法大學出版社1997年,第57頁。。既然自然人都有承擔民事義務的資格,那么當其違反義務時,就應當承擔民事責任。因為責任是對于義務的擔保,沒有責任保障的義務不是真實的法律上的義務。既然自然人應當于違反義務時,承擔相應的民事責任,其便應當具有承擔民事責任的資格,也就具有民事責任能力。而傳統的民事責任能力的制度架構因囿于過失責任主義,未給予民事責任能力以真正的地位,不免產生許多的邏輯悖謬。隨著過錯的客觀化、危險責任的興起以及責任保險和社會保障體系的建立,民事責任能力歸入權利能力已經掃清了一切障礙。因而,我們可以得出結論:民事責任能力就是民事權利能力的當然部分,這才是民事責任能力的本來面目。

作為權利能力的一部分,每個人都平等擁有民事責任能力。這可避免傳統的民事責任能力理論所帶來的一系列的邏輯悖謬。首先,在監護制度上,因為人人都有民事責任能力,被監護人造成他人損害,便能成立侵權行為,承擔侵權的民事責任。監護人的替代責任也有了基礎。其次,作為權利能力的民事責任能力不會與無過錯責任的適用發生沖突。再次,作為民事權利能力的民事責任能力理論可避免無民事責任能力人承擔公平責任所帶來的邏輯矛盾。從以上的分析中我們可以看出:將民事責任能力歸入民事權利能力,使得傳統民事責任能力理論帶來的一系列矛盾迎刃而解。所以,賦予每個自然人以民事責任能力,既符合理論又符合實際需要。

當然,賦予每個人以民事責任能力,并不意味著人人都實際地承擔民事責任,其道理便如同人人享有民事權利能力并非意味著人人均實際地享有某些特定的民事權利一樣。因為法律上的所謂能力僅僅表明一種可能性。因而,當某一民事主體有不承擔某一具體民事責任的原因時,其民事責任雖已經產生,但責任的具體承擔者卻不一定是行為人本身。這時便會有替代責任的發生。這樣既不會發生理論上的沖突,又于受害人的損害的救濟非常有利。

民事責任能力歸入民事權利能力后,尚有一問題需要解決,即傳統的作為民事責任能力核心的識別能力標準該何去何從。在傳統的民事責任能力制度中,一方面行為人的主觀心理狀態在認定主體有無民事責任能力時進行了一次考察,這時的民事責任能力本身是作為認定行為人過失的前提條件出現的;另一方面,在認定行為人是否具有過失時,行為人的主觀心理狀態又進行了一次考察。這時它是以過失的內容出現的。這樣便產生了重復考察的矛盾。我們認為,在民事責任能力歸入權利能力之后,識別能力等主觀因素僅在過錯責任的范圍內發生作用。可將其歸入“過責能力”的范疇。過責能力不能再和責任能力劃等號。另外,在過失認定上采用客觀注意義務標準的場合,識別能力也將無適用的余地。

三、結論

1.傳統的民事責任能力理論以行為能力為前提,識別能力為核心的架構未在監護制度上貫徹始終。該理論也與無過錯責任原則的適用發生沖突。無責任能力人可以承擔公平責任的事實說明無責任能力人是有責任能力的。

2.傳統的民事責任能力制度是近代侵權法的過失責任主義的邏輯演繹,在當時具備一定的合理性。但伴隨侵權法的發展,歸責原則的多元化、過錯判斷的客觀化、替代責任的廣泛利用都為我們將民事責任能力回歸其本來面目提供了契機。

3.民事責任能力是民事權利能力的組成部分,其既合乎理論,又切合實際。每個人都平等擁有民事責任能力,但并非人人都實際地承擔民事責任。傳統民法中的識別能力因素已失其原本意義。

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參考文獻

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篇5

任何組織或者個人因其不法行為給他人財產或人身權利造成損失的，都要承擔相應的民事責任。這種因侵權侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任又分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。

一、特殊侵權民事責任的概述

（一）特殊侵權責任的概念

隨著社會生產力的發展，科學技術的運用，經濟生活條件，生活方式的改變，新的損害不斷涌現，而且一些損害后果極其嚴重，如果拘泥于侵權行為的一般規定，適用于侵權行為的賠償原則，受害人就會得不到賠償，影響社會的安定。于是出現了特殊侵權行為。

特殊侵權民事責任，是指當事人基于自己有關的行為、物件、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責任條款或者民事特別法的規定仍應對他人的人身、財產損失所應當承擔的民事責任。

（二）特殊侵權民事責任的法律特征是：

1.特殊侵權行為適用過錯推定責任或公平責任。

2.特殊侵權行為由法律直接規定。此處的法律包括民法的特別規定和民事特別法的規定。

3.特殊侵權行為在舉證責任的分配上適用倒置原則，即由加害人就自己沒有過錯或者存在法定的抗辯事由承擔舉證責任。

4.法律對特殊侵權行為的免責事由作出嚴格規定。一般免責事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的過錯、第三人的過錯、加害人沒有過錯或者履行了法定義務也可能基于特別規定成為免責事由。

5.特殊侵權行為的責任主體和行為主體存在分離現象。如監護人對被監護人致人損害所承擔的民事責任。

二、特殊侵權民事責任的種類

侵權責任包括一般侵權責任和特殊侵權責任兩種，特殊侵權責任不像一般侵權責任那樣具有侵權責任的全部構成要件，并以過錯責任原則為前提。它是基于法律規定而歸責于行為人或第三人責任的一種不法行為。它并不以行為人具有主觀過錯為前提，受害人也不因此負舉證責任。根據《民法通則》的規定，在我國特殊侵權責任的行為主要有以下幾種：

(一)國家機關及其工作人員職務侵權行為

職務侵權行為，或稱職務侵權損害行為，是指國家機關或者國家機關工作人員，在執行職務中侵犯他人合法權益并造成損害的行為。《民法通則》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”該項規定是我國《憲法》第41條所規定的國家賠償的具體化。最高人民法院貫徹民法通則的意見第152條對此作了進一步的明確：“國家機關應當承擔民事責任。”這種侵權責任，在國外的立法例中多稱為“公務侵權責任。”侵權行為的行為人是國家機關或其工作人員；侵權行為系國家機關或其工作人員在執行職務中所為；侵權行為違背了國家機關或其工作人員執行職務所應當的注意義務。國家機關或其工作人員執行職務致人損害的侵權責任，適用無過錯原則歸責，受害人只須舉證證明存在侵害行為和損害事實及二者之間有因果關系，而國家機關不能證明其有免責事由的即構成侵權責任。職務侵權行為作為特殊的侵權行為，其構成要件包括：

1.侵權行為的主體是國家機關或國家機關工作人員。國家機關不僅包括行政機關，還包括立法機關、審判機關、檢察機關、軍事機關。受委托行使國家權力的機關或公民，也被視為國家機關及國家機關工作人員。

2.侵權行為的發生必須是執行公務所致。如果不是在執行職務中或是與執行職務無關的侵權行為則不適用職務侵權行為的規定。但如果法律規定有為某種預防或防止義務而不為反而參與，則認為這是與其職務有關的行為，對因此造成他人損害的，也屬于職務侵權行為。國家機關工作人員的非職務行為、個人行為則不構成職務侵權。

3.須是執行職務中的不當行為。所謂不當行為，是指執行職務中違反法律規定，損害了公民、法人的合法權益的行為。如果依法剝奪、限制公民、法人的某些利益則不構成侵權。對違反執行職務的注意義務情況，既表現為執行職務不當或的作為行為，也表現為應當作為而不作為的情形。

4.必須造成公民、法人、或其他組織合法權益的損失。對合法權益的損失，包括財產損失和人身損失。財產損失只限于直接財產損失，間接財產損失不在國家賠償范圍之列。人身損失主要是指對公民生命健康權和人身自由權的損害。對于單純的精神損害，國家不予賠償，但應承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的民事責任。

5.不當職務行為與損害后果之間有因果關系。公民、法人或其他組織因遭受侵權行為，可要求國家賠償的范圍有：一是因行政違法行為要求的行政賠償；二是因偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員的違法行為要求的刑事賠償。賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予行政處分，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。

(二)產品缺陷致人損害的行為

產品缺陷致人損害的侵權行為，是指產品的制造者和銷售者，因制造、銷售的產品造成他人的人身或財產損害應承擔民事責任的行為。《民法通則》第122條規定：“因產品質量不合格造成他人財產、人身損失的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。”在《民法通則》的基礎上，我國《中華人民共和國產品質量法》對這種侵權行為作了進一步的規定。產品缺陷造成損害的侵權行為，不要求行為人主觀上具備過錯，從責任上來講，實行無過錯責任原則。也就是說只要產品有缺陷，對消費者或使用者具有不當危險，使其人身或財產受到損害，該產品的產銷各個環節的人，包括制造者、銷售者、運輸者、保管者等，就應承擔損害賠償的民事責任。構成產品缺陷致人損害的侵權行為的要件包括：

1.產品質量不合格。產品質量不合格即該產品存在缺陷。所謂產品，是指經過加工、制作，用于銷售的產品。缺陷則是指產品存在不合理的危險，這種危險危及人身和財產安全，判斷危險的標準有一般標準和法定標準。一般標準是一般的消費者有權期待的安全性，法定標準是國家標準以及行業對某些產品規定的保障人體健康和人身、財產安全的專門標準。

2.不合格產品造成了他人財產、人身損害。產品缺陷致人損害的事實包括人身傷害、財產損失和精神損害等。人身傷害包括致人死亡和致人傷殘。財產損失不是缺陷產品自身的損失，而是指缺陷產品以外的其他財產損失，既包括直接損失也包括間接損失。這里所指的他人財產是指缺陷產品以外的財產，至于缺陷產品自身的損害，購買者可以根據合同法的規定要求銷售者承擔違約責任，而不是產品責任。遭受人身損害的受害者，可是購買者、銷售者，也可是購買者、銷售者以外的第三人。精神損害，是指缺陷產品致人損害，給受害人所造成的精神痛苦和感情創傷。

3.產品缺陷與受害人的損害事實間存在因果關系。損害事實應當是由該缺陷產品所致，否則生產者或銷售者不承擔責任。產品缺陷致人損害，產品制造者與銷售者承擔的是連帶責任，即受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的銷售者的責任的，產品的生產者賠償后，產品的生產者有權向產品的銷售者追償。屬于產品的生產者的責任的，產品的銷售者賠償后，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。如果銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。如果產品的運輸者、倉儲者對產品質量不合格負有責任的，產品生產者、銷售者在向受害者賠償后有權向運輸者、倉儲者要求賠償。

（三）高度危險作業致人損害的侵權行為

高度危險作業是指在現有技術條件下，由于人類還不能完全控制自然力量和某些物質屬性，雖以極端謹慎經營仍有可能致人損害的危險。高度危險作業的侵權行為是指從事高度危險作業造成他人損害后果的行為。侵權行為是因從事高度危險作業而引起的；侵權行為是因從事高度危險作業致人損害的行為；侵權行為的責任主體是從事高度危險作業的作業人。該項責任是一種典型的無過錯責任。《民法通則》第123條規定：“從事高空、高速、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”高度危險作業致人損害的行為不以作業人主觀上存在過錯為條件，其構成要件只包括：

1.存在高度危險作業的行為。我國《民法通則》列舉的高度危險作業的范圍包括高空、高速、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等7項。但不局限于這7項情況，只要在性質上符合高度危險作業的概念，均可適用此種特殊侵權責任。

2.存在損害事實。高度危險作業造成了受害人的人身與財產損失。

3.危險作業行為與損害事實間存在因果關系。即應當證明損害事實是由該危險作業引起。高度危險作業造成他人人身損害的，只要存在損害事實，行為與損害結果有因果關系，行為人就應當承擔民事責任。即使損害是由受害人的過失或重大過失造成的，也不能免除行為人的民事責任。如果行為人能夠證明損害是受害人故意造成的，則不承擔民事責任。

從事高度危險作業必須獲得國家有關部門的特別許可。行為人非法從事高度危險作業致人損害的，人民法院除根據民法通則第123條的規定責令其承擔民事責任外，還應當根據民法通則第134條第3款的規定予以民事制裁。

（四）污染環境致人損害的侵權行為

污染環境是指由于人為的原因而使人類賴以生存和發展的空間和資源發生化學、物理、生物等特征上的不良變化，以至于影響人類健康的生產活動或生物生存的現象。污染環境致人損害的侵權行為，是指污染環境造成他人財產或人身損害而應承擔民事責任的行為。《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當承擔民事責任。”污染環境致人損害適用無過錯責任。其構成要件包括：

1.存在污染環境的行為。人類在生產、生活中不可避免要排放一定的廢水、廢氣、廢渣，將這些廢水、廢氣、廢渣、粉塵排放到大氣、水或土地中，或以噪聲、惡臭危害人們正常健康的生活行為等。

2.該污染環境的行為必須違反國家有關環境保護的規定。并不是所有的污染環境的行為均構成侵權行為，只有違反了我國有關污染環境保護防治法規才構成侵權。如《環境保護法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《環境噪聲污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《海洋環境保護法》等。

3.存在環境污染造成的損害事實。主要包括對公民財產、人身的損害，也包括對國家、集體財產的損害。

4.污染行為與損害事實之間存在因果關系。由于環境污染的特殊性，受害人因技術條件所限，往往難于證明因果關系的存在，因而我國借鑒了國外先進環境立法經驗，在司法實踐中常用因果關系推定的原則，即只要證明企業已經違法排放污染物質，受害人的人身或財產已遭受或正在遭受損害，企業又不能證明損害是由其排污行為以外的其他原因所致，即推定排污行為與損害后果間有因果關系。

（五）地面施工致人損害的侵權行為

《民法通則》第125條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。”在公共場所、道旁或者通道上施工，對在此地通行的人會造成一定的危險，如果施工人不進行特別的標志提醒，往往會使通行人遭受傷害。因此我國法律明確規定施工人未盡警示義務，造成他人損害的應當承擔民事責任。該侵權行為的構成要件有：

1.施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行。公共場所因為其特殊性，出入人員的廣泛性，在這些場合施工，具有給他人人身、財產造成危險的可能。

2.施工人未設置明顯標志，也未采取安全措施。這與一般侵權行為不同，地面施工致人損害的行為是一種不作為的侵權行為，施工人沒有履行法定的警示，是導致侵權行為的根本原因。

3.有損害事實的存在。遭受損害的是他人的人身或財產，但不包括施工人員自身受到的傷害，后者應通過勞動合同或雇傭合同的法律加以調整，而不應適用特殊侵權行為法。

4.施工人有過錯。地面施工致人損害行為適用過錯推定責任，即除非施工人能證明其已盡法定警示義務，主觀上無過錯，否則就應認定其有過錯，應承擔民事責任。

5.有因果關系。是說施工人未設置明顯標志也未采取安全措施的不作為，是產生損害后果的原因。

（六）地上工作物致人損害的侵權行為

地上工作物包括建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物。《民法通則》第126條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”該行為的構成要件包括：

1.須有建筑物或建筑物上的擱置物、懸掛物致人損害的行為。建筑物包括與土地相連的各類人造設施，如房屋、橋梁、碼頭、隧道、廣告牌、電線桿等。擱置物、懸掛物是與建筑物相連的位于高處的附屬物，如陽臺上的花盆、懸掛于窗外的空調等。因這些物件的倒塌，脫落或墜落，造成他人損害的，適用建筑物致人損害的侵權行為。

.存在損害事實。建筑物及其附屬物給他人造成了人身或財產損失。

3.建筑物致害行為與損害事實之間有因果關系。即損害后果是由建筑物的倒塌、脫落或墜落造成的。

4.建筑物的所有人或管理人有過錯。建筑物致人損害的侵權行為同樣適用過錯推定責任，即一旦發生建筑物致人損害的后果，便推定其所有人或管理人有過錯，除非所有人或管理人自己舉證證明自己無過錯的，否則應承擔民事責任。

（七）飼養動物致人損害的侵權行為

飼養動物致人損害的侵權行為，是指因飼養的動物造成他人人身或財產損害而依法由動物飼養人或保管人承擔損害賠償責任的行為。《民法通則》第127條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。”該行為的構成要件包括：

1.致害動物是飼養的動物。飼養的動物一方面是其所有人的財產，另一方面由于其可以獨立行動，有可能對他人的人身或財產造成損害。動物的飼養者對自己飼養動物承擔賠償責任可以督促飼養人或管理人加強對動物的管理，防止避免損害的發生。如果不是人工飼養的動物，或人工飼養的動物已經逃逸很久，回復至野生狀態，則不適用此種特殊侵權責任。

2.飼養動物對他人造成了損害。飼養的動物對他人的損害包括人身損害或財產損害。有一點我們應當注意，動物的致害行為是動物基于本能而為的行為，無論是其自主加害還是受刺激加害均構成加害行為。

3.動物的加害行為與損害事實之間有因果關系。飼養動物致人損害的應為無過錯責任，只要發生了飼養動物致人損害的后果，飼養人或管理人就應當承擔民事責任。這一方面是因為飼養人是飼養動物的獲益者，另一方面飼養人或管理人更了解其飼養動物的習性，更容易防范損害的發生。如果適用過錯責任，難免加重了受害人的注意義務，使受害人處于不合理的地位，有失公平。

（八）無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的侵權行為

在羅馬法中，家長為一家之長，家子致人損害的，由家長負絕對責任，但家長亦可將致害人交付受害人處理以免其責，家長的這一責任是基于家長權的效力產生的。近代民事立法，以家長為監督義務人，子女致人損害乃是家長監督義務的違反，由此家長應承擔賠償責任。我國《民法通則》第133條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”這種致害行為的構成要件包括：

1.被監護人實施了侵害行為；

2.造成了他人人身或財產損害；

3.侵害行為與損害后果之間有因果關系；

4.被監護人與責任承擔人之間存在監護關系。

三、特殊侵權民事責任的免責

法律責任的免除，即免責，是指法律責任由于出現法定條件被部分或全部免除。該法定條件稱之為法定免責事由。法律對特殊侵權行為的免責事由作出嚴格規定,免責事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的過錯、第三人的過錯、加害人沒有過錯或者履行了法定義務也可能基于特別規定成為免責事由。

特殊侵權行為的免責條件由法律規定，但各特殊侵僅行為的法定免責事由并不是完全相同的。

1、國家機關或其工作人員執行職務中侵權的免責。特殊情況下,國家機關或其工作人員在執行職務侵權時,可免其責。如罪犯判處死刑,依法執行搶決的人員。

2、產品質量侵權的免責。缺陷產品的侵權行為它既不同于自己行為致人損害的一般侵權行為，也不同于為他人行為負責的其他特殊侵權行為。對于出現下列情況之一的，則應免除其法律責任：一是不當使用，即消費者違反產品的特定用途、目的、操作方法、不按產品說明使用保管產品的，由消費者自行承擔責任。二是消費者明知產品有缺陷而購買、使用的。

3、高度危險作業侵權的免責。民法通則第123條規定，高危作業致人損害的，應適用無過錯責任，作業人不得以自己無過錯為由主張免責。從事高度危險作業的作業人如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任，因此，受害人故意為高危作業侵權責任的免責條件。

4、污染環境侵權的免責。污染環境的侵權行為適用無過錯責任,雖然無過錯責任要求行為人不得以自己沒有過錯為抗辯，但在符合法律規定的免責條件情形，行為人可以免責。如海洋環境保護法第43條和水污染防治法第41條、第42條規定，完全由于戰爭行為、不可抗拒的自然災害、第三人或受害人行為，且經過及時采取合理措施仍然不能避免的污染損害，免予承擔賠償責任。此外，訴訟時效期間的屆滿也是行為人主張抗辯的法定事由之一。

5、因地面施工引起侵權的免責。根據民法通則第125條的規定，因地面施工致人損害侵權責任的承擔，是以施工人沒有設置明顯標志和采取安全措施為條件的。也就是說，如果施工人已設置明顯標志和采取安全措施，客觀上已盡其應有的注意義務，即可以免除責任。

6、因建筑物等物件引起侵權的免責。根據民法通則第126條的規定，對建筑物等物件致人損害的，如果其所有人或管理人能夠證明自己沒有過錯，免除賠償責任。這一規定表明，建筑物等物件致人損害的侵權行為，適用過錯推定原則。也就是說，當建筑物等物件致人損害的事實發生后，首先推定其所有人或管理人對此有疏懈注意的過錯，建筑物等物件的所有人或者管理人只有舉證證明自己事實上沒有過錯，方可否定這種推定而免責，否則過錯推定即為成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人過錯、受害人過錯等事由可主張免責。

7、因飼養的動物引起侵權的免責。民法通則第127條明確規定了兩種免責事由：一是受害人過錯，即致害事實完全由受害人的過錯所造成，動物所有人或占有人不承擔賠償責任；二是第三人過錯，即第三人因過錯引起動物致人損害，第三人承擔賠償責任，動物所有人或占有人不承擔賠償責任。

8、無行為能力人或限制民事行為能力人侵權的免責。對無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害的侵權行為，由其法定人(監護人)承擔替代責任，適用無過錯責任原則。只要監護人提出無過錯證明,就可免除其賠償責任。但是，縱如法定人能夠證明并未疏懈其監護職責，或已盡了相當的注意義務，而仍不免發生損害的情形，由其承擔全部責任有失公平。為此，民法通則第133條第1款還規定：“監護人盡了監護責任的，可以減輕他的民事責任。”

9.不可抗力在一定情況下也為免責事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是獨立與人的行為之外，不受當事人的意志所支配的現象。不可抗力是法定免責事由之一。不可抗力包括自然災害；政府行為；社會異常事件等。由于不可抗力本身是行為人主觀上不能預見，客觀上又不可避免并不能克服的客觀現象，其發生具有一定的必然性，當事人已盡最大的努力仍然不能避免某種事件及其損害結果的發生。正因為不可抗力的發生獨立于行為人意志之外，又是行為人無法控制和避免的，如果讓行為人對這種客觀情況造成的損害后果負責，有違公平。

【參考文獻】：

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篇6

金新信托于2003年7月2日發行了200份“乳品行業戰略并購項目集合資金信托”,2004年7月2日,信托計劃到期時投資者未能拿到分文本金和利息（投資人近200,投資金額達8600萬元人民幣）,這是我國《信托法》頒布以來,首個資金信托產品到期無法償付的案例。當時人們關注的焦點集中在金新信托究竟是否按照信托合同的規定使用了信托資金？金新信托有什么法律責任？今年,將有大量信托基金信托期滿,如果信托機構出現了較為嚴重的支付風險,一則將沉重打擊千辛萬苦培養起來的投資者對信托的熱情；二則將引發社會秩序的混亂。2005年4月20日,銀監會了《關于加強信托投資公司原有負債及到期信托計劃清算工作的通知》,要求信托公司的金融同業拆入量不得超過注冊資本金；并要求信托公司逐月上報在2005年到期的集合信托計劃、落實到期清算方案、禁止信托公司以新還舊或滾動發行等將風險后置的做法。

雖然監管部門加強了對信托公司的管理,但是支付風險的出現仍然是不可避免的。一方面,投資信托產品本身就有風險；另一方,面信托機構不按規定控制風險、違法經營、從業人員、、、以及侵吞國家托管的國有資產等等違反信托的行為在不同程度上存在。[1]因此,責令受托人承擔違反信托義務的法律責任,提高受托人違反信托義務的成本,約束受托人的理財行為,是避免支付風險的有效途徑。

本文以何謂違反信托為邏輯起點,進而分析違反信托的法律性質及其法律后果,在比較借鑒兩大法系相關制度設計的基礎上,完善我國《信托法》中受托人違反信托義務的民事法律責任。[2]

二、違反信托之界定

根據阿瑟·昂德希爾爵士（SirArthurUnderhill）給出的定義,信托是“一項衡平法（Equity）上的義務,用以約束一個人（稱作受托人（Trustee））為了他人（稱作受益人（Beneficiary或CestuiqueTrust））的利益來處理在他（受托人）控制下的財產（稱作信托財產（TrustProperty））。任何一位受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何行為或疏忽未得到設立信托的文件條款或者法律的授權或豁免的,均構成違反信托”。[3]

受托人承擔著信托法和信托合同上的種種義務,其中積極義務諸如:管理人注意義務、分別管理義務、直接管理義務、忠實義務、書類設置義務、最大利益義務等；消極義務諸如:禁止享受信托利益義務、禁止信托財產固有化義務、禁止實施利益相反行為義務等等。在理論上,受托人如果沒有全面、適當的履行其應盡的義務,即構成了信托違反。在立法上,對于信托違反,各個國家的規定不盡相同。英國信托法中,只概括規定受托人未能正當地履行自己的職責,就可能違反信托。信托違反的具體行為反映在相關的判例中。美國信托法中,《信托法重述（第二版）》第201條先作了概括性規定,即“所謂信托違反（breachoftrust）是指受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務”。然后在第202至第212條中列舉了各種具體的信托違反的行為,以指導司法實踐對信托違反的確認。大陸法系繼受信托制度的國家,如日本、韓國以及我國和我國臺灣地區制定的信托法中,對信托違反未作概括統一的規定,而是直接加以類型化,分為幾種形態。例如,我國《信托法》中規定的違反信托的類型有:受托人違反信托目的處分信托財產的行為、受托人因違背管理職責或處理信托事務不當致使信托財產受到損失的行為、受托人違反禁止享受信托利益的行為、受托人違反禁止財產固有化的行為、受托人違反禁止實施利益相反的行為、受托人違反分別管理義務的行為、受托人違反直接管理義務的行為。日本、韓國和我國臺灣地區信托法的規定大致相當。本文認為,對于違反信托的界定,應借鑒美國《信托法重述（第二版）》的體例,先規定違反信托的一般概念。因為法律概念可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[4]然而,一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的,但當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了,而這正是一個概念的性質所在,[5]因此又有必要結合本國的國情列舉違反信托的具體情形,以便于實務的操作。

三、違反信托的法律性質

英美法系對于信托受益權的法律性質主要形成了三種觀點:對人權（inpersonam）說、對物權（inrem）說和獨立（suigeneris）權利說,但沒有形成關于信托違反之法律性質的學說。英美法系以判例法為主,法院按遵循先例原則對違反信托義務的受托人的法律責任進行判決,不需要解決信托違反行為的法律性質。大陸法系法理認為,法律責任的承擔以違反法定或者約定的義務為前提,因此界定信托違反行為的法律性質,有利于規范受托人的法律責任,保障信托財產的獨立性和受益人的權利。但是由于大陸法系關于信托性質本身有不同的觀點,導致了理論界關于信托違反法律性質的分歧,主要有債務不履行說、侵權行為說、兼具債務不履行及侵權行為說、個別民事責任說。

本文認為,違反信托行為的法律性質應采兼具債務不履行及侵權行為說。原因在于,在信托法律關系中,受托人和受益人之間既有物權法律關系又有債權法律關系。

首先,受托人和受益人之間的物權關系表現為:受托人、受益人對信托財產享有一個完整的所有權。也就是說,不論信托財產名義上歸屬于誰,其享有的所有權都是不完整的。其中,受托人對信托財產行使管理和控制的權利,即物權法上對信托財產的占有、使用和處分的權利；受益人享有信托財產的收益權。財產的所有權人與財產所有權權能的行使人相分離,正是信托制度的特別之處。受托人對信托財產行使的物權具有不完整性和受限制性。第一,這些權利并不包括收益權在內；第二,權利的行使是為了實現信托目的和受益人的最大利益,受托人不能違背信托目的或為了自己的利益行使這些權利。信托財產的收益權,只能由受益人享有（如果委托人或受托人是受益人之一的,可以受益人的身份享有）,成為受益人財產權利的一部分,也就是受益人的狹義受益權。本文認為,只有信托財產的收益權是受益人當然享有的物權,其他具有物權性質的權利,或是由此權利派生的（如撤銷權、追及權）、或是基于委托人的指定（如在信托文件中,指定信托終止后信托財產歸屬于受益人,那么在受托人破產時,受益人對信托財產享有取回權）。因此,受益人享有的廣義的具有物權性質的受益權,不能用來說明受益權的物權性。

其次,受托人和受益人之間的債權關系表現為:受托人按照信托目的負有為了受益人的利益管理和處分信托財產的義務；受益人享有請求受托人實施這項義務和支付信托利益的權利。受托人實施違反信托義務的行為,一方面可能因其積極實施違反信托目的的管理、處分行為,侵害了受益人的利益具有侵權行為的性質；另一方面可能因其不履行信托目的要求其履行的管理、處分信托財產、給付信托利益的義務而具有債務不履行性質。因此,信托違反行為兼具侵權和債務不履行雙重性質。

四、信托違反的民事法律后果

英美法系國家的判例和大陸法系國家的立法一般都賦予相關權利人損害賠償和恢復原狀兩種請求權,由其根據受托人違反信托的具體形態自由選擇。

（一）損害賠償請求權

如果受托人違反信托義務,由受托人的固有財產對信托財產的損失承擔賠償責任,實現對受益人的保護。

1.關于損害賠償責任的構成要件。責成受托人承擔損害賠償責任,需要具備四個條件:第一,受托人實施了違反信托義務的行為；第二,信托財產遭受了損失（直接損失和間接損失）；第三,受托人違反信托和信托財產遭受損失之間有因果關系；第四,受托人違反信托義務有主觀過錯。在受托人符合承擔損害賠償責任條件的情況下,權利人享有損害賠償請求權。

2.請求權人。出于保護不同利益主體的考慮,各國所規定的享有請求權的主體不盡相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承擔責任,其他受托人負有監督義務,也有權提出請求；大陸法系主要由受益人、委托人提出請求。[6]另有,英美法系的法院、大陸法系的信托管理人或信托監察人在受益人因特定情形不能行使請求權時,可以自己的名義為受益人行使請求權。我國《信托法》賦予了委托人、受托人和公益信托的信托監察人損害賠償請求權。

3.請求對象。權利人應向實施違反信托行為的受托人提出請求,受托人如有數人,則應負連帶責任,受益人可以向任何一個或數個受托人行使請求權。對違反信托的行為沒有過錯的共同受托人,因受益人的請求而承擔賠償責任后,有權請求負有責任的受托人予以賠償。另外,我國臺灣地區、日本和韓國的信托業法規定,信托業違反法令或信托契約,或因其他可歸責于信托事業之事由,致委托人或受益人受有損害者,其應負責之董事及主管人員應與信托業連帶負損害賠償之責。我國《信托法》規定了共同受托人之間的連帶責任,但對于因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,我國《信托投資公司管理辦法》并沒有規定應負責任的董事及主管人員應與信托公司連帶負損害賠償責任。這顯然對于保護受益人的合法權益極為不利。本文認為,應在我國《信托法》中增設此類經營者的連帶責任。因此請求權人可以向受托人、負連帶責任的共同受托人、負責任的董事及主管人員提出損害賠償。

4.承擔責任的財產范圍。受托人實施了違反信托的行為,給信托財產造成損失的,受托人須以自己的固有財產承擔損害賠償責任。受托人是自然人的,以其個人財產承擔,受托人死亡的,以其遺產承擔責任；受托人是公司的,以公司財產承擔,受托人破產的,以其破產財產承擔責任。應負責任的董事及主管人員亦應以其個人財產承擔連帶責任。我國《信托法》沒有明文規定受托人應以固有財產承擔責任。《信托投資公司管理辦法》第39條雖然規定了“因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,以其固有財產承擔”,但沒有規定投資公司的固有財產如果不足清償時,如何處理,亦沒有規定應負責的董事及主管人員的連帶賠償責任。法律規定的缺失,使得信托實務中出現了在信托合同中有“受托人違反本合同及信托計劃的規定,處理信托事務致使信托財產遭受損失的,受托人應予以賠償,不足賠償時,由信托財產承擔”[7]這一明顯違反信托基本法理的內容。因此,承擔損害賠償責任的財產范圍包括:受托人為自然人時,受托人的固有財產、遺產；受托人為公司時,信托公司的固有財產、破產財產、負責任的董事及主管人員的個人財產。

5.損害賠償的范圍。大陸法系國家一般援用民法的規定確定損害賠償的范圍。英美法上,受托人對任何經由信托經營而產生的利益均須承擔責任。根據美國《信托法重述（第二版）》第205條規定:“受托人實施違反信托的行為,應當就下列事項負責:（a）由于違反信托給信托財產造成的損失或者導致信托財產的貶值；或者（b）由于違反信托而取得的任何利潤；或者（c）如無受托人違法信托的行為,信托財產將獲得的利潤”。

（二）恢復原狀請求權

受托人承擔損害賠償責任以受托人有賠償能力為前提,如果受托人沒有賠償能力,則享有請求權的人就同受托人的普通無擔保的債權人一樣,結果是其權利有可能得不到滿足。[8]因此,各國信托法均賦予權利人恢復原狀請求權以實現其權利。但是英美法系和大陸法系對于恢復原狀請求權的規定有很大差異。

1.英美法系。英國法律通過判例確立了受益人對物的請求權或追及權（aclaiminremoratracingor2der）。法院可以發出一項追及命令（atracingorder）,受益人根據這項追及命令可以追回已經落入他人之手的信托財產,但是,受益人對物的追及權不能及于有償獲得信托財產的善意第三人。[9]于是法院也可以發出一項擔保命令（anorderforsecurity）,受益人根據該擔保命令取得對其權利客體的擔保權,從而使受益人取得了相對于受托人的普通債權人優先受償的權利。美國《信托法重述（第二版）》第202條,做出了追蹤信托財產代位物的規定:“受托人錯誤地處分信托財產并獲得了其他財產,受益人有權做出選擇,或者要求強制實施一項由受托人獲得的其他財產成立的推定信托；或者要求針對該財產強制實施一項衡平法留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現,只要信托財產的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的”。

2.大陸法系。大陸法系的信托法一般都通過賦予受益人或委托人撤銷權來恢復原狀。如,韓國《信托法》第52條規定:“受托人違反信托宗旨,處理依照第三條信托公示規定的信托財產時,受益人可撤銷其對對方或轉得者的處理；關于第三條信托公示未規定的信托財產,對方或其轉得者獲知其處理違反了信托宗旨,或因重大過失而未知曉時,可撤銷前款規定的處理”。

比較而言,大陸法系在此對于受益人的救濟不如英美法系全面,只規定了通過撤銷權來追及信托財產,而沒有規定對信托財產代位物的擔保權。由于撤銷權不適用于有償獲得信托財產的善意第三人,在這種情形下,大陸法系的信托法顯然無法保護受益人的合法權益。而在英美法系,無論是英國法中法院擔保命令,還是美國法中的推定信托或衡平法留置權,都是針對受托人財產設計的,從而使受益人除了對受托人享有債權外,還獲得某種程度的物權擔保,以維護受益人的權益,對大陸法系的信托法有借鑒意義。

五、完善我國《信托法》之建議

目前,我國民事信托基本沒有開展,商事信托主要集中于投資集合信托,且信托形式多為指定信托,具有單一性,導致了信托關系不如其他使用信托制度的國家那么繁瑣,違反信托的行為表現相對來說也較為簡單、集中。但是,違反信托的民事責任制度對于我國整個信托事業的發展意義非常。它既可以督促受托人,使其積極履行其法定和約定義務,規范受托人行業；又可以切實保障受益人權利,鼓勵投資人運用信托制度進行投資理財。通過上文的分析發現,我國《信托法》確立的受托人民事責任制度存在諸多缺失且具有不合理性。因此,本文針對《中華人民共和國信托法》提出以下立法建議:

第一,在“受托人”一節中增設受托人違反信托義務的一般性規定,即“受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務,就構成對信托的違反”。筆者認為應把此規定放在第25條第3款。因為第25條第1款規定受托人的最大利益義務；第2款規定管理人注意義務。這兩款規定的義務與第26條至第34條規定的具體義務相比具有一般性,所以把違反義務的一般性規定作為第3款,以迎合立法技術的邏輯需求。

第二,在第25條和第26條之間增設一個條文,作為受托人因違反信托義務而承擔民事責任的基本規定。由于第25條由受托人的一般義務、違反信托的一般性規定構成,在其后設立受托人民事責任的一般規定,體現了立法邏輯的延續性,對第26條至第34條具體責任的承擔亦具指導作用。對于受托人承擔民事責任的內容,應包括四個方面:主體的范圍；受托人承擔責任的財產范圍和承擔責任的方式；經營者的責任；損害賠償的范圍。

條文設計:第一款,受托人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人、受益人及其他受托人,可請求該受托人賠償損失或者恢復信托財產原狀。第2款,受托人應以其固有財產承擔責任。第3款,受托人為法人時,與此有關的董事及有關主管人員亦應負連帶責任。第四款,受托人應當對下列事項予以賠償:（1）由于違反信托給信托財產造成的損失或者導致信托財產的貶值；（2）由于違反信托而取得的任何利潤；（3）如無受托人違法信托的行為,信托財產將獲得的利潤。第三,完善第22條有關撤銷權的規定。《信托法》第22條沒有根據委托人是否知道撤銷的原因,規定不同的除斥期間。本文認為,如果不考慮委托人是否知道撤銷的原因,而一味的使其喪失撤銷權的話,不利于對委托人的保護。在委托人不知道撤銷原因的情形下,給其撤銷權一個較長的除斥期間,是實現法律權利的要求。同時,在此條增補關于信托財產代位物的規定,以使受益人在撤銷權不適用于有償獲得信托財產的善意第三人時得到法律的救濟。

條文設計:第22條第1款,受托人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為,該財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的,應當予以返還。第2款,前款規定的撤銷權,自委托人知道或應當知道撤銷原因之日起一年內不行使,歸于消滅。自處分之日起十年內不行使,歸于消滅。第3款,受托人違反信托目的處分信托財產并獲得了其他財產,委托人有權做出選擇,或者請求人民法院強制實施一項由受托人獲得的其他財產成立的推定信托；或者要求針對該財產強制實施留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現,只要信托財產的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的。

注釋:

[1]參見霍玉芬:《信托法要論》,中國政法大學出版社2003年6月版,第203頁。

[2]由于篇幅所限,違反信托的行政責任和刑事責任,本文不做討論。

[3]港人協會編:《香港法律18講》,商務印書館（香港）有限公司1987年版,121-122頁。

[4]參見[美]E•博登海默:《法理學:法律哲學和法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年1月版,第501頁。

[5]參見前引4,E•博登海默書,第505頁。

[6]參見何寶玉:《信托法原理研究》,中國政法大學出版社2005年版,第244頁。

篇7

一、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任適用特殊侵權的民事責任之規定。

1、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的侵權民事責任應適用《民法通則》之規定，而不應適用《建筑法》之規定。

《民法通則》調整的范圍和有關相鄰關系的規定及適用。《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。加害方侵害相鄰建筑物屬侵害他人的財產所有權或使用權，故該侵權的民事責任屬《民法通則》調整。該通則第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”。建設工程安全事故損害相鄰建筑物，屬建設單位依法取得土地使用權后使用土地時侵害相鄰方不動產所有人或使用人的財產權利，故該侵權的民事責任應適用此規定。

《建筑法》調整的范圍和有關建筑安全管理規定及適用。《建筑法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”。由于從事建筑活動的主體包括建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位，實施對建筑活動的監督管理的主體是管理機關，而并不包括建設工程相鄰的一方，故該法調整的主體為建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位以及管理機關，而并不涉及相鄰建筑物的所有人或使用人。雖然，該法第五章有關建筑安全生產管理中規定了建設各方的法定義務，但并未規定發生安全事故損害相鄰建筑物時，加害方對相鄰一方的民事責任。

2、一般侵權的民事責任和特殊侵權的民事責任構成要件及區別

《民法通則》第106條第2款、第3款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。第2款規定了一般侵權的民事責任，第3款規定了特殊侵權的民事責任。

一般侵權的民事責任是指行為人由于過錯侵害他人的財產或者人身，依法應當承擔的民事責任。其構成要件為（1）行為違法，包括作為與不作為；（2）有損害事實；（3）違法行為與損害事實之間有因果關系；（4）主觀過錯。特殊侵權的民事責任是指不要求完全具備一般侵權的民事責任的四個構成要件，而是根據法律的特別規定應當對于他人的財產、人身損害承擔的民事責任。

兩者的主要區別在于（1）一般侵權的民事責任主觀上適用過錯責任原則，即有過錯承擔民事責任，無過錯不承擔民事責任，受害人需承擔舉證責任。特殊侵權的民事責任主觀上則適用嚴格責任原則，也稱無過錯責任原則，即沒有過錯也應當承擔民事責任；或適用過錯推定責任原則，即加害人能證明自己沒有過錯，才能不承擔責任，否則就推定其有過錯，并承擔民事責任；或者適用公平責任原則，即對于損害的發生，加害人、受害人雙方均沒有過錯，法院視情況分擔損失的原則。（2）一般侵權的民事責任由《民法通則》第106條第2款作出了原則性的規定，特殊侵權的民事責任由法律特別規定。法律規定包括《民法通則》中的規定（第121條－127條、第133條）和民事法律規范中的有關規定。

3、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任屬于特殊侵權的民事責任，建設單位應當按無過錯責任原則獨立地向受害人承擔民事責任。

最高院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第103條（下稱意見第103條）規定：“相鄰一方在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窖等或者種植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，應當分別情況，責令其消除影響，恢復原狀，賠償損失。”筆者認為，建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任應適用本條之規定。理由如下：

（1）該條為法律特別規定。該條規定雖不在《民法通則》特殊侵權的民事責任規定之列，但由于該規定屬于民法中有關相鄰關系的司法解釋，并具備民事法律規范的構成要素，因此，該條規定為法律特別規定。

（2）該條規定主觀上適用無過錯責任原則，而不適用過錯推定或公平責任原則。該條中沒有“相鄰一方（加害方）有過錯”之類似規定，同時該條中也沒有“但能夠證明自己沒有過錯的除外”及“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”之類似規定。因此，該法律規范為特殊侵權中無過錯責任原則之民事法律規范。

（3）該條在建設工程損害相鄰建筑物的民事責任范圍之內。該條雖未直接規定建設工程安全事故損害相鄰建筑物的情形，但在該條規定的假設條件中的“等”字，理所當然地已包括建設工程安全事故損害相鄰建筑物的情形。

（4）參照中國物權法研究課題組編制的《中國物權法草案建議稿》第135條之規定，建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任也應適用特殊侵權中的無過錯民事責任。該條規定：“土地所有人或使用人挖掘土地或進行建筑時，不得因此使鄰地的地基動搖或發生危險，或使鄰地的建筑物或其他工作物受其損害。前款情形，鄰地所有人或使用人可以請求土地所有人或使用人停止施工、除去危險或采取其他必要措施；受有損害的，并可請求損害賠償”。同理，該條中也無加害人有過錯、舉證倒置、雙方均無過錯之規定，因此，該條規定更證明了建設工程安全事故損害相鄰建筑物的特殊侵權應適用無過錯民事責任。

二、建設單位承擔民事責任后的追償權

在建設工程安全事故損害相鄰建筑物糾紛中，建設單位按無過錯責任原則獨立地向受害人承擔民事責任后，如果參與工程建設的其他主體有過錯，那么建設單位有權向有過錯方行使追償權。

1、追償權的取得。

該權利不是按連帶責任之規定取得而是按約定或者法定取得。連帶責任，是指按照法律規定或者當事人約定，共同責任人不分份額地共同向權利人或者受害人承擔民事責任。受害人有權向所有連帶責任人請求承擔民事責任，也有權向連帶責任人之一請求承擔全部的民事責任。向受害人承擔責任超過自己份額的責任人有權向其他責任人追償。承擔連帶責任需要法律規定或者當事人之間約定。因參與工程建設的各方不可能與受害人約定承擔連帶責任；涉及建設工程安全事故的法律也沒有規定參與工程建設的各方向受害人承擔連帶責任；相反，建設工程安全事故損害相鄰建筑物，法律已規定建設單位應獨立承擔特殊侵權的無過錯民事責任，故建設單位在承擔民事責任后，不具有按連帶責任規定取得追償權。

由于建設單位與參與工程建設的他方均有合同關系，與勘察設計單位有勘察設計合同關系；與施工企業有施工合同關系；與監理單位有委托監理合同關系，因此，建設單位在向受害人承擔民事責任后，可以根據上述合同關系及履約事實，向過錯方追償。

《建筑法》第五章建筑安全生產管理規定了建設各方注意安全義務。其中，主要是：第37條規定了設計單位的注意安全義務，即建筑工程設計應當符合建筑安全規程和技術規范，保證工程的安全性能。第38條、第39條、第40條、第41條、第44條、第47條、第51條規定了施工企業的注意安全義務，即制定安全技術措施，施工現場采取維護安全、防范風險等措施，對相鄰的建筑物等可能造成損害的，應當采取安全防護措施，采取措施保護地下管線，執行安全生產責任制度，采取措施防止安全生產事故發生，不得違章指揮或者違章作業發生事故時，應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失。第40條、第42條、第49條、50條規定了建設單位的注意安全義務，即向施工企業提供與施工現場相關的地下管線資料，按照國家規定辦理申請批準手續，涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程，施工前委托設計單位提出設計方案，將房屋拆除委托給具備保證安全條件的施工企業承擔。如果建設工程安全事故損害相鄰建筑物是由于勘察設計單位、施工企業、監理單位違反上述注意安全義務造成相鄰方的損害，那么建設單位可以根據上述法律規定，向過錯方主張權利。

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1、證券民事責任的概念

證券民事責任是指證券法上明確規定的，在證券發行和交易過程中，證券發行人、投資者、政權交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。

2、證券市場的發展亟需民事責任的確立和強化

《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。”第207條“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”這些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創業、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。

3、證券民事責任制度建立的必然性

通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發現，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規定。此種現象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。

“無救濟，無權利。”“任何制度只有以責任作為后盾，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下幾個方面：

3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措

《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。

在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規定后，使他們在投資時能預見到如果發生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償的可操作性，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實踐中，對有關的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現資源的合理配置，優化資金結構，發揮資金作用，真正實現社會經濟的良性循環、發展和《證券法》的社會價值。3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發生起到了積極作用

填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償的民事責任制度，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發生。因此，損害賠償責任突出表現了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發生前的狀態，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優先于刑事責任和行政責任制度而適用。

通過民事責任機制的建立和運行，在實現填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現象的發生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。

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有這樣一則案例：A有限責任公司注冊資本100萬元，按照公司章程規定，由B、C兩個股東各出資50萬元。A公司設立后在某銀行貸款90萬元。貸款到期后，A公司僅償還10萬元本金及其利息，尚欠貸款本金80萬元及其利息未還。銀行后，法院在審理中發現：A公司是由B、C兩家企業共同出資開辦的，但B、C兩股東均未實際投資。

對如何處理本案，有三種觀點：其一，A公司具有法人資格，先由A公司清償債務，B、C在出資不足范圍內承擔補充性有限責任。其二，A公司不具有法人資格，B、C對A公司債務直接承擔無限連帶責任。其三，A公司不具有法人資格，首先以A公司的財產清償債務，不足部分由B、C承擔補充性的無限連帶責任。

以上三種觀點的分歧在于：誰是本案的義務主體，應承擔何種還款責任。哪一種觀點更符合民商事法律規定？這就要求我們正確地分析股東虛假出資行為，并準確地確定其應當承擔的民事法律責任。

二、股東出資瑕疵分析

股東出資瑕疵是指股東用以出資的財產或財產權利本身存在瑕疵，或出資行為有瑕疵。《公司法》所調整的出資瑕疵主要有以下三種：其一，出資評估不實。即公司股東以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資時，其評估價格高于出資財產的實際價格；其二，抽逃出資。即公司股東在公司成立后將所繳納的出資暗中撤回，卻仍保留股東身份的行為；其三，虛假出資。即股東在出資過程中未交付或未足額交付貨幣、實物、財產所有權的行為。股東虛假出資的表面特征是名義上出資而實際未出資或未足額出資，本質特征是未支付相應對價而取得公司股權。

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第37條規定了法人必須具備的條件，其中最重要的條件就是要“有必要的財產或者經費。”《公司法》第23條規定：“設立有限責任公司，應當具備下列條件：……（二）股東出資達到法定資本最低限額；……”第七十七條規定：“立股份有限公司，應當具備下列條件：……（二）發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；……”《公司法》第23條、第77條的規定是《民法通則》規定的法人條件的具體體現。

出資是股東依照《公司法》和公司設立協議或公司章程向公司交付財產的行為，是股東最重要、最基本的義務，也是形成公司財產的基礎。為了保證公司資產的充實，維護債權人和社會公眾的利益，各國立法對股東的出資都作了嚴格的規定。股東應按照法律規定和公司章程約定的出資方式和出資額向公司履行出資義務，足額繳納出資，否則就會構成出資瑕疵。股東出資瑕疵可分為一般瑕疵與重大瑕疵。

一般瑕疵是指股東出資額未達到營業執照所載明的數額，但已達到了公司作為法人的最低出資額，意味著公司已經具備了從事經營活動的最基本物質條件，依照民商法理論和《民法通則》、《公司法》的具體規定，應當認定其已經具備了法人資格。

重大瑕疵則是指股東未實際出資，或出資嚴重不足，使公司設立時實際到位的注冊資本未達到法人應有注冊資本的最低限額，依照民商法理論《民法通則》、《公司法》的具體規定，公司已經不符合法人應當具備的最基本的條件，在法律上已經不能作為獨立法人來對待，從而引起法人資格否認的問題。

三、股東虛假出資的民事法律責任

為保證公司資本的充實，維護社會主義市場經濟秩序，保護公司出資股東、債權人和社會公眾的利益，保障交易安全，虛假出資的股東應當承擔相應的民事法律責任。該責任可分為對內責任和對外責任兩大方面：

（一）對內責任

對內責任是指虛假出資股東在公司內部應對其他股東及公司承擔的責任。主要有以下兩個方面：

1、對其他股東承擔出資違約責任。股東的虛假出資行為違反了股東之間的出資協議。無論是有限責任公司或是股份有限公司，公司章程是規范公司組織關系和活動方式的總規則，是公司存續和開展經營活動的基本依據，是公司行為的根本準則。公司章程由全體股東或發起人共同約定且簽署，是全體股東之間的協議，其效力及于公司和所有股東。《公司法》第28條第1款規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。”第2款規定：“股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”因此，只要有股東虛假出資行為，在協商無果的情況下，其他股東即可提起違約之訴，虛假出資的股東無論主觀是否存在過錯，均應對其他股東承擔違約責任，賠償其他股東因此而受到的經濟損失，包括追繳出資、損害賠償。

2、對公司承擔侵權責任。侵權行為一般是指行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應承擔民事責任的行為。虛假出資行為實質上是對公司財產的占有和侵犯，構成對公司的消極侵權。從侵權行為構成要件上來分析：首先，股東明知設立公司要有投資而故意虛假出資；其次，因股東虛假出資，客觀上造成了公司財產不正當的減少；第三，股東虛假出資行為已經違反了《公司法》關于股東應足額繳納出資的規定，具有違法性；第四，股東虛假出資行為與公司財產的減少有直接的因果關系。公司享有股東投資形成的全部法人財產權，股東的虛假出資行為直接侵害了公司的法人財產權。因此，違法股東應當補交相應的出資及法定利息。因違法股東出資不到位的侵權行為還可能給公司的生產經營造成經濟損失，也應當予以賠償。

（二）對外責任

對外責任是指虛假出資股東對公司外部所應承擔的責任，最為常見的是對公司債權人的責任。《公司法》對于股東虛假出資對公司債權人應承擔的民事責任沒有作出具體規定。

筆者認為，在公司存續期間，如果公司對外負有債務，無論是否應當否定公司的法人資格，虛假出資股東對公司債務所應承擔的都是一種補充責任，即應當先以公司財產清償其債務，公司財產不足清償的，債權人可以直接請求虛假出資股東和其他股東承擔清償責任。這是基于《中華人民共和國合同法》規定的債權人的代位權，按照最高人民法院于1999年12月29日施行的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第11條的規定，債權人代位權的行使條件是：其一，債權人對公司的債權合法；其二，公司及其他股東怠于行使對股東虛假出資行為的追償權，對債權人造成損害；其三，債務人的債權已到期。

因股東虛假出資而產生的股東對公司債權人的民事責任，可以分成以下二種情況：

1、一般瑕疵責任：如果各股東實際繳納的注冊資本之和未達到公司章程規定的數額，但已達到法定最低限額，不引起公司法人資格的否認。虛假出資股東應在實繳資本與應繳資本的差額范圍內向債權人承擔清償責任。已經履行出資義務的股東在虛假出資股東不能履行的范圍內向債權人承擔連帶清償責任。其他股東在承擔連帶清償責任后，對虛假出資股東可以再行使代位求償權。

《江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）（二）》第52條規定：“股東虛假出資導致公司實有資本雖然沒有達到公司章程記載的數額但達到法定最低限額的，公司具備法人資格，公司財產不足以清償債務的，出資不足的股東應當在出資不足的范圍內對公司的債務承擔補充清償責任；其中對因股東作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額導致的出資不足部分，公司的債權人有權訴請公司設立時的其他股東承擔連帶責任。已足額繳納出資的股東在承擔責任后可以以違反出資協議為由向未足額出資的股東行使追償權，未足額出資的股東按其實際出資額與應出資額的差額的比例承擔責任。股東之間有特別約定的從約定。”

2、重大瑕疵責任：如果各股東實際繳納的公司注冊資本之和未達到法定最低限額，引起公司法人資格的否認。各股東不論自己是否已經履行了出資義務，均應對公司的債務承擔連帶責任。因為在這種情況下公司不具備獨立的法人資格，股東之間實際上屬于合伙關系，此時的公司債務是公司全體股東的共同債務，應當按照合伙關系對外承擔責任的法律規定對共同債務承擔無限連帶責任。

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關鍵詞：責任保險；保險市場；法律

責任保險，顧名思義是指保險公司承擔，由被保險人的侵權行為而導致的應依法承擔的民事賠償責任的一種特殊的險種。責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是基于民事責任的一種分散和防范侵權損害的法律技術，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一。現如今，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，無過失責任范圍有日益擴大的趨勢，過錯推定責任具有比以往更為廣泛的普及，使得損害賠償的程度有了大幅度提高，也使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，人們對民事責任的承擔更加難以估計和預測，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。近幾年，我國責任保險得到了一定發展，但其規模和作用遠遠不能滿足日益增長的國民經濟發展需求。我們必須對責任保險市場存在及其發展的諸多問題做深入研究，以期尋求可持續發展的對策。

一、我國責任保險市場的社會環境要素

(一)責任保險市場的風險環境。風險環境是影響責任保險需求的首要因素。隨著我國經濟的持續快速發展及開放程度的不斷加大，個人和組織的經濟和社會活動在不斷增加，所面臨的事故風險也就會隨著各種經濟活動不斷增加。西方工業化國家發展的經驗表明，人均GDP在1000－3000美元的區間，是各類事故和民事法律責任糾紛案件的高發期。有資料顯示，全國平均每天發生7起一次死亡3人以上的重大事故，每3天發生一起一次死亡10人以上的特大事故，每個月發生一起一次死亡30人以上的特別重大事故，每年因事故造成70多萬人傷殘，每年約70萬人患各種職業病，每年發生的侵權案件約470多萬件，涉案金額5900多億元，而這些風險和涉案金額大多屬于責任險承保的范圍。

(二)責任保險市場的經濟環境。保險業的發展又與一國的經濟發展水平密切相關。責任保險的發展與一國的經濟條件密不可分，責任保險的發達程度標志著一國保險業的發展程度。據預測，到2010年我國人均C－DP將達到1900美元，國民經濟的高速發展帶來了保險業超過30％的年均增速，經濟的飛速發展和人們消費觀念和消費方式的日益多樣化，為責任險的發展奠定了基礎。尤其是近年來國民經濟結構的不斷調整，第一產業比重日趨下降，與責任保險發展較為密切的第二、三產業，如工業、建筑業、服務業的比重則不斷上升。煤炭、建筑已成為重要的支柱產業，而這些領域正是安全隱患較大，是責任事故的高發區，相反經營單位的風險承受能力卻較弱，一旦發生事故，公眾的生命和財產難以得到保障，因此，責任保險在這些領域應該大有作為。

(三)責任保險市場的社會文化環境。一方面，我國的傳統文化中“生死由命、息事寧人”等觀念對人們有著根深蒂固的影響，人們的主動維權意識較弱，遇到侵權事件發生時抱著能忍則忍的態度，放棄索賠，而致害人一方則以種種借口減輕經濟賠償甚至逃避責任。另一方面，社會公眾對于責任保險認知程度較低，保險意識不強也是現階段存在的客觀事實。但隨著公眾的自我保護意識的不斷增強，近年來由責任風險所引起的投訴和糾紛不斷增加。公民維權、索賠意識的增強將為責任保險的發展創造有利的環境。

二、責任保險的法律環境要素

責任保險與法律的完善密不可分，一國法律制度的不斷完善和進步，有利于公眾的維權和自我保護意識的增強，從而刺激責任保險的需求。表現在以下幾方面：

(一)責任保險的發展與完善和責任歸責原則的發展與完善同步。責任保險發展的歷史，是法律責任歸責原則的進一步完善、發展的歷史。國際司法界和保險界一般都認為，歸責原則基本上經歷了合同責任原則、過失責任原則和嚴格責任原則三個階段：

第一是合同責任原則。最初的產品責任是一種合同責任，是以合同為基礎和前提條件，受害者只有與生產者具有直接的合同關系，才能就因產品缺陷造成的人身傷亡、財產損害，對生產者或銷售者提出請求賠償的訴訟，否則無權行使請求賠償的權利。第二是過失責任原則。過失責任原則，是指行為人在主觀上有過錯而承擔責任的原則，是以過錯作為歸責的最終構成要件，無過錯即無責任，并不需要合同責任原則的契約關系。第三是嚴格責任原則。嚴格責任原則也稱無過錯責任原則或絕對責任原則，是指損害發生后，既不考慮致害人的過失，也不考慮受害人過失，只要有損害的結果發生，并有內在的因果關系，即使沒有過錯，致害人也要承擔責任。嚴格責任原則以損害結果的發生作為歸責的價值判斷標準，受害方無須承擔舉證責任。比較過失責任原則而言，嚴格責任原則更有利于保護消費者的利益。

(二)責任保險的發展與完善和法律的發展與完善同步。從責任保險的發展看，法律制度的變遷引發了符合時代潮流和市場需求的責任保險產品的變更創新，如：由于英國在1880頒布了《雇主責任法》，而有了專業的雇主責任保險公司的產生；英國的《1930年道路交通法》催生了強制機動車輛第三者責任保險等等；產品質量法的頒布也造就了產品責任保險，進而推廣到食品和藥品領域，以致到幾乎所有工業制造產品領域，其他各種法律的頒布產生了藥劑師、會計師、律師責任保險等等專業人士的職業責任保險。責任保險的發展和新險種的開發至今仍然活力無限。

關于我國責任保險的發展，我國《保險法》第五十條、五十一條、九十二條從法律層面給責任保險提供了框架，各種責任保險的法律體系目前正處在不斷建設與完善中。隨著加入世貿組織，我國廢止、修訂了大量不適應改革開放需要和不符合世貿組織規定的法律文件，陸續頒布實施或修正了《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品衛生條例》、《道路交通安全法》等一系列法律法規，使各種侵權行為的審理有法可依、賠償標準更清晰。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立與完善，責任保險也將成為政府部門運用商業手段代替行政手段管理企業的有效方式之一。

三、責任保險發展的趨勢

(一)責任保險作為保險業務的發展趨勢。首先，經濟的發展必定促使保險業的進一步發展。國際保險業的發展歷史表明，責任保險是隨著社會經濟的發展、法律體系的完善和公民維權意識的提高而逐步發展起來的。一方面，隨著全球工業化程度的進一步加深，大量新技術成果的廣泛應用，工業事故、交通事故、環境污染、產品致人損害等事故必將隨之增多，加之技術成果應用的大眾化，使普通民眾致他人人身或財產損失的可能性也大大提高；另一方面，經濟生活中糾紛的大量涌現，必將促使社會各界轉而求助責任保險以轉嫁其責任風險，從而促進責任保險的進一步發展。其次，責任保險本身所具有的突出的社會管理功能，使得許多國家認識并開始從國民經濟的發展和安定社會生活的戰略高度來看待責任保險的發展問題，這無疑為責任保險的發展提供了強大的政治支持。

(二)責任保險作為一種法律制度的發展趨勢。責任保險與法律制度和法制環境息息相關。法律制度日益健全，為開發責任保險市場提供了較充分的法律依據。責任保險產生之本意在于填補被保險人因故意或過失侵害第三人利益而為損害賠償所造成的損失。隨著社會經濟的快速發展與保護受害人權益思想的發展，責任保險作為一種法律制度，其新的建構體系正在逐漸展現。表現在：第一，在諸多領域責任保險由“自愿責任保險”向“強制責任保險”方向發展；第二，在所承保被保險人的行為方面，由承保被保險人“過失行為責任”逐漸走向承保被保險人的“無過失行為責任”的方向；第三，在責任保險的功能方面，逐漸由“填補被保險人因賠償第三人所受之損失”轉向以“填補受害人的損失”為目的的方向。

四、我國責任保險現狀及滯后原因分析

(一)我國責任保險發展現狀與存在問題。盡管近年來責任保險在我國取得了長足的發展，為建設和諧社會發揮了重要作用。但應清醒地認識到我國的責任保險市場尚處于起步階段，在整個商業保險中所占比例較低，其保險品種、技術含量、償付能力、服務水平都與保險發達國家相差甚遠，需要認真反思。

1、我國責任保險投保率極低。我國責任保險的發展與西方發達國家相比還相對滯后。根據保監會公布的統計數據，2003年，我國責任保險業務的保費收入為34.8億元，占全國財產總保費的4％左右，相比國際上責任保險占財產業務總量的15％的平均水平還有很大差距，與歐美發達國家的差距則更大。在歐美發達國家，這一比重甚至高達30％以上，像英國、德國等保險業發達的國家，責任保險占財產保險業務的30％左右；美國的責任保險業務保費收入在20世紀80年代竟占到整個非壽險業務的40％至50％。與國外相比，顯然我國責任保險的差距還很大。

2、責任保險產品單一，結構不合理。我國的責任保險產品少，承保范圍窄，不能滿足社會經濟和人民生活的需求。在4％的責任保險業務中。絕大部分是產品責任保險和雇主責任保險，而直接關系到千百萬人切身利益的公眾責任保險和醫療責任保險則少之又少。責任保險的投保率雖低，然而，頻發的事故所帶來的災難性后果卻觸目驚心。2003年12月23日，重慶開縣天然氣“井噴”事故，中石油付出了3000多萬元的責任賠償；北京密云“燈會”踩踏事故，密云縣政府的財政也付出了幾百萬元的賠償。然而，在許許多多諸如此類的事故中，由于責任方存在僥幸心理，投保不積極，保險并沒能充分發揮其應有的社會公益性，大部分損失無法通過市場機制予以補償，最終只能由政府善后處理，給國家財政帶來沉重負擔。

3、外資搶占中國市場。在國內責任保險處于初級發展階段的時候，在保險企業對責任保險的推廣還沒有積極性的時候，外資保險公司已開始搶灘中國市場。我國在加入WTO后，保險市場已完全對外開放，吸引了越來越多的外國保險公司進入中國。市場主體的豐富，直接結果就是競爭日趨激烈，發達國家的保險公司相較于國內保險公司具有更多的風險控制經驗和更成熟的保險產品。因此，給國內各保險公司以極大的挑戰，嚴重影響了其積極性。

(二)我國責任保險滯后的原因。我國責任保險滯后是多方面的綜合因素所致。

第一，公眾的保險和維權意識較弱。由于我國現階段保險知識仍未完全普及，很多人尚未形成主動的保險消費意識；還有一些人心存僥幸，對可能發生的人身和財產損失責任缺乏足夠的重視。第二，責任保險產品質量有待提高。目前雖然市場中的責任保險產品為數不少，也不乏新型險種，但很多險種都存在或多或少的“先天不足”，如費率科學性問題、市場不完善、險種設計問題，產品的種種缺陷使責任險不能充分滿足市場的需求。第三，缺少完備的法律體系支持。健全的法律制度體系是責任保險的基礎，尤其是民法和各種專門的民事責任法律和法規。相比歐美一些國家來說，我國的民法體系還有諸多不完善之處：首先，現行的《民法通則》對于歸責原則、賠償標準等內容及條文解釋及表述不夠系統和完善；其次，我國尚未建立完整的侵權法體系，如《產品責任法》、《勞工賠償法》《隱私法》等法律的缺失，無法對于某些本來具有侵權性質的行為實現法律的硬約束。

五、發展和完善我國責任保險的對策建議

1、完善法律法規。優化法律環境。當前，各項保護公民生命財產權益不受侵犯的法律不斷完備，是發展我國責任保險的重要前提，如《產品質量法》、《食品衛生法》、《交通安全法》等一系列法律的實施，大大地促進了責任保險的發展，但我國的民法體系還處于初建階段，諸如產品責任、雇主責任等與現行責任保險密切相關的法律法規，仍需要進一步完善。

2、增加保險產品的有效供給。保險業應切實從市場需要人手，并作好前期的數據搜集，特別要調研司法案例中侵權案件的種類和賠償額，研究和探討產品費率、承保面、責任范圍，以此保證開發出適銷對路的產品。同時，借鑒國外的成功經驗，結合我國的具體國情，引進較為成熟的險種，并加以改造。

3、擴大強制責任保險的范圍。現階段，在公眾對于責任保險的認知度較低的情況下，有必要將一些責任風險事故頻發、損害大、影響大的領域涉及到的責任保險通過立法或制度形式強制實行。如在煤礦、公共場所等高危行業和人群聚集的場所建立強制責任保險，強制企業或行業投保，使得一旦發生大的災難事故，可以通過保險分散損失，既增加了企業的賠償能力，也有效地減輕了國家的財政負擔。

4、需要構建專業化經營模式。責任保險雖屬于財產保險的種類之一，但不同于狹義上的財產保險產品，其風險性質決定了其從費率的制定到賠償方式的確定在某種程度上較其更為復雜。所以，財產保險公司如果大力發展責任保險，在增加了責任保險的保費收入的同時，也無形中加大了經營風險。針對這種情況，國家應該在已經成立的專業責任保險公司的基礎上，鼓勵建立更多的專門經營責任保險的保險企業，專業經營責任保險以滿足社會發展的需要。

5、積極尋求再保險市場的支持。責任保險具有涉及面廣、運作復雜、風險大等特點。根據發達國家發展責任保險的經驗，隨著經濟的發展和法律體系的健全，保險公司為了協調保險的社會管理功能和商業保險公司的贏利性目的，可能會承保一些高風險責任保險。對此，可以探索建立國內責任保險再保體系，或者與國際一流的再保公司建立再保渠道，在中國保監會的推動下，不斷完善分保機制，有效化解責任保險的經營風險，增強風險防范能力，以確保穩健發展。

參考文獻：