導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇海燕教案，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在短短的幾年內(nèi)，海鹽的道路已由原來崎嶇不平的水泥路，取而代之的是一條條寬闊、嶄新的柏油馬路所替代。東西大道、鹽湖大道、秦山大道、南北湖大道、跨海大橋等等。對于海鹽交通道路的高速發(fā)展我感到無邊的驕傲和自豪，但海鹽道路交通安全卻使我萬分的不安和擔(dān)憂。

就拿前幾天報紙上的一則事故來說吧，一個十字路口，一輛金龍大客車停在路邊，停車燈一閃一閃，一輛裝滿液化石油氣的大型半掛車撞了上去。看到這里，我耳邊仿佛發(fā)出金屬的碰撞聲，傳來一聲聲命運歸宿的哭泣。

篇2

案例教學(xué)法源于美國，20世紀(jì)80年代初期被借鑒引入我國。案例教學(xué)的特點可以概括為三句話：不重對錯，重在分析與決策能力；不重經(jīng)驗，重在知識框架的應(yīng)用；不重傳授，重在教師與學(xué)生互動。

一、航海氣象與海洋學(xué)案例教學(xué)的特點

航海氣象與海洋學(xué)是航海院校船舶駕駛專業(yè)學(xué)生的專業(yè)基礎(chǔ)課程，具有很強的實踐性、綜合性和社會性。該課程與工程實踐聯(lián)系緊密，知識更新速度很快，要求學(xué)生掌握判斷天氣的基本方法，具有分析未來天氣的能力。因此，如何將所學(xué)的內(nèi)容與實際工程聯(lián)系起來，學(xué)會用所學(xué)理論知識分析和解決實際問題，成為該課程教學(xué)要解決的關(guān)鍵問題。經(jīng)過多年教學(xué)實踐證明，案例教學(xué)法在培養(yǎng)學(xué)生技能方面取得了良好的效果。

1.有利于提高教師素質(zhì)，提高教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平。

采用案例教學(xué)法對教師的知識結(jié)構(gòu)、教學(xué)能力、工作態(tài)度及教學(xué)責(zé)任心的要求很高：既要求教師具有淵博的理論知識，又要求教師具備豐富的教學(xué)與實踐經(jīng)驗，并將理論與實踐融會貫通；既要求教師不斷地更新教學(xué)內(nèi)容、補充教案，又要求教師對現(xiàn)實中的問題保持高度敏感，不斷地從實際中尋求適宜教學(xué)的案例。采用案例教學(xué)法可調(diào)動教師教學(xué)改革的積極性，更好地發(fā)揮教師在教學(xué)中的主導(dǎo)作用，從而使教學(xué)活動始終處于活躍進(jìn)取的狀態(tài)，不斷提高教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平。傳統(tǒng)教學(xué)法對教師的要求不能兼顧以上各點。

2.有利于促進(jìn)學(xué)生思考能力和實際操作能力的提高。

傳統(tǒng)的教學(xué)只告訴學(xué)生怎么做，而且其內(nèi)容在實踐中可能不實用，且非常乏味無趣，在一定程度上挫傷了學(xué)生的積極性，影響了學(xué)習(xí)效果。但案例教學(xué)沒人會告訴你應(yīng)該怎么辦，而是要自己去思考、去創(chuàng)造，使得枯燥乏味變得生動活潑，能有效地提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力。案例教學(xué)多采用生活中的事例經(jīng)過編寫形成的案例，或與學(xué)生的實際生活環(huán)境緊密相連，或是社會關(guān)注的熱點問題，從而能促進(jìn)學(xué)生積極思考，主動探索，認(rèn)真參與案例討論，闡述自己的觀點。采用案例教學(xué)法還要求學(xué)生對知識的廣度和深度有新的開拓，通過閱讀、調(diào)查和分析，進(jìn)行一系列積極的創(chuàng)造性思維活動，充分體現(xiàn)了學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位。

3.有利于增強教師和學(xué)生的互動。

傳統(tǒng)課堂教學(xué)是以知識的傳授為中心的教學(xué)，師生關(guān)系實質(zhì)上是以教師為中心，忽視學(xué)生的主體性，師生間缺乏廣泛的、全面的、深入的情感交流和精神、道德、人格等方面的交流，學(xué)生只能被動地服從教師的權(quán)威，是一種不平等的師生關(guān)系。傳統(tǒng)課堂教學(xué)中的師生關(guān)系只是一種教與學(xué)的關(guān)系、業(yè)務(wù)工作關(guān)系和主客體關(guān)系。

在案例教學(xué)中，教師與學(xué)生的關(guān)系是“師生互補，教學(xué)相輔”。學(xué)生積極參與，在閱讀、分析案例和課堂討論等環(huán)節(jié)中發(fā)揮主體作用，而教師在整個案例教學(xué)中則始終起著“導(dǎo)演”的作用。既要選擇好的“劇本”，即符合教學(xué)需要的案例，又要在課堂討論中審時度勢，因勢利導(dǎo)，讓每一個學(xué)生得到充分的發(fā)展，獲得最大的收益。

4.有利于提高考證的通過率。

中華人民共和國海事局規(guī)定，高職院的學(xué)生要能通過船舶操作級的《航海氣象與海洋學(xué)》考試。在充分調(diào)動了教師和學(xué)生的積極性的基礎(chǔ)上，學(xué)生的學(xué)習(xí)效率會有很大提高，從而提高了考證通過率。

二、航海氣象與海洋學(xué)案例教學(xué)法的組織和實施

案例教學(xué)需要學(xué)生的廣泛深入?yún)⑴c，學(xué)生是主要的參加者，教師的角色是指導(dǎo)者和推動者，其角色定位是要領(lǐng)導(dǎo)案例教學(xué)的全過程，教師要善于在討論過程中啟發(fā)引導(dǎo)。組織實施案例教學(xué)具體應(yīng)遵循以下步驟。

1.案例準(zhǔn)備。

案例教學(xué)的準(zhǔn)備工作包括以下幾點。

首先，做好理論準(zhǔn)備，教師完成理論課的講解，將案例分析中應(yīng)該運用的理論知識講解清楚。其次，做好提供案例材料，案例應(yīng)具有現(xiàn)實性、綜合性、直觀性、可判定性等特點。準(zhǔn)備案例也要注意案例的難宜程度，盡量采用那些難易適中的案例，如果案例過難，學(xué)生因知識儲備不夠無從下手，喪失參與的興趣，這樣教師在教學(xué)過程中就會陷入被動，教學(xué)效果不好。反之，如果案例過于簡單，學(xué)生就會感覺沒有壓力，時間一長，便不愿意再參與討論，影響了課堂教學(xué)質(zhì)量。最后，做好問題準(zhǔn)備，教師應(yīng)就案例內(nèi)容提出需要討論的基本問題。

2.分析與辯論。

本環(huán)節(jié)教師的主要任務(wù)是組織、引導(dǎo)學(xué)生討論，注意把握討論的方向，避免偏離討論的方向和正題。首先教師將全班學(xué)生分為若干小組，以小組為單位進(jìn)行分析、討論、辯論。然后，各小組通過梳理指派代表向全班對案例作分析，闡述各自觀點，并作小結(jié)發(fā)言。

3.案例總結(jié)。

學(xué)生通過分析案例，提出問題的各種可能性，并根據(jù)案例中提供的相關(guān)資料進(jìn)行比較判斷，做出決策。指出本次案例討論的思路，討論的難點、重點，主要解決的問題，如何運用理論知識，并評述本次討論不足之處與成功之處。

4.撰寫案例分析報告。

在教師指導(dǎo)下，通過對教學(xué)案例廣泛而深入的討論后，各小組獨立進(jìn)行案例分析和評價報告的撰寫。學(xué)生通過分析和評價復(fù)雜多變的天氣問題，掌握正確處理和解決問題的思路和方法。

5.教師總結(jié)。

教師要進(jìn)行歸納總結(jié)、做出恰如其分的評判，指出學(xué)生分析評價結(jié)論中的優(yōu)缺點，還可以提出需要深入思考的問題，讓學(xué)生進(jìn)一步認(rèn)識其分析和評價是否正確。

三、航海氣象與海洋案例教學(xué)中存在的主要問題

1.缺乏相應(yīng)的航海氣象與海洋學(xué)案例教材。

目前國內(nèi)的教材普遍偏重于概念和理論，在授課過程中就需要教師不斷終結(jié)案例，將學(xué)生感興趣的、容易開展案例教學(xué)的案例編入教案和課件中，以幫助學(xué)生更好地學(xué)習(xí)。

2.案例資源相對陳舊。

由于天氣形勢每天都在發(fā)生新的變化，天氣對航海的影響時刻都在發(fā)生，航海氣象與海洋學(xué)的教學(xué)案例也應(yīng)推陳出新。所以，教師應(yīng)及時調(diào)整教案，查找課件中陳舊過時的案例，與時俱進(jìn)。

3.對案例教學(xué)認(rèn)識上有誤區(qū)。

案例教學(xué)雖然已被越來越多的人所接受，但很容易理解成是在教學(xué)中采用舉例的方式。例子教學(xué)先有觀點，再有材料。案例教學(xué)先有實踐，然后選擇針對性的理論來解決問題。例子教學(xué)往往比較單純，環(huán)境、背景相對比較“凈化”，缺少實戰(zhàn)氣氛。案例教學(xué)要求學(xué)生設(shè)身處地，鍛煉在特定環(huán)境和條件下的實戰(zhàn)能力。

科學(xué)地選用案例教學(xué)法有利于學(xué)生綜合素質(zhì)的提高。案例教學(xué)法也不是萬能的，有其自身的局限性。要優(yōu)化課堂教學(xué)方法，需要多種教學(xué)方法和教學(xué)手段相結(jié)合，并不是簡單地以一種教法替代另一種教法，而應(yīng)是多種教法的綜合運用，教學(xué)方法必須隨著教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容和學(xué)生情況的不同而有所側(cè)重，要做到“因材施教”和“因才施教”。只有這樣，才能真正提高課堂教學(xué)質(zhì)量，才能在有限的教學(xué)時間內(nèi)實現(xiàn)教學(xué)效果的強化。

參考文獻(xiàn)：

［1］張麗梅.案例教學(xué)法的研究與教學(xué)實踐［J］.黑龍江教育，2006，（3）：51-52.

篇3

(一)無恒產(chǎn)無恒心，短期行為嚴(yán)重，礦難頻發(fā)。

由于大陸傳統(tǒng)的礦產(chǎn)資源管理體制沒有從私權(quán)角度(具體而言，是從物權(quán)角度)界定采礦權(quán)，因此，采礦權(quán)權(quán)利屬性和內(nèi)容并不清晰。采礦權(quán)人行使有關(guān)權(quán)利受到種種限制，在經(jīng)營期間，一旦發(fā)生糾紛(尤其是與主管機關(guān)發(fā)生糾紛)，采礦權(quán)的權(quán)利往往由于沒有明確的法律依據(jù)而不能得到有效保護(hù)。 “有恒產(chǎn)者有恒心”，只有采礦權(quán)的權(quán)利屬性和內(nèi)容為法律所明確界定，權(quán)利人才能放心地根據(jù)其采礦權(quán)屬性和內(nèi)容相應(yīng)地進(jìn)行長遠(yuǎn)投資規(guī)劃，實行可持續(xù)利用和開發(fā)，并盡可能地排除各種生產(chǎn)隱患做到安全生產(chǎn)。明確的產(chǎn)權(quán)有助于激勵采礦權(quán)人珍惜其權(quán)利之下的礦產(chǎn)資源，做到最大程度地利用該資源，提高礦難等風(fēng)險防范意識并采取有效防范措施。在產(chǎn)權(quán)明晰的前提之下，由于采礦權(quán)的利益是明確的、穩(wěn)定的、長遠(yuǎn)的，權(quán)利人出于珍惜產(chǎn)權(quán)，會盡力避免短期行為，因而各種生產(chǎn)隱患是對采礦權(quán)人自身的長遠(yuǎn)利益的威脅。相反，模糊的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)會助長采礦權(quán)人的短期行為。在這種產(chǎn)權(quán)狀態(tài)下，采礦人由于擔(dān)心其采礦權(quán)利不明確不穩(wěn)定不持久或者發(fā)生糾紛時有可能得不到有效制度保障，出于自身利益考慮，采礦人會傾向于采用在最短的時間攫取最大產(chǎn)出的生產(chǎn)手段，甚至不惜破壞環(huán)境和礦產(chǎn)資源可持續(xù)開采潛力為代價，采用掠奪式的開發(fā)行為，這種短期行為嚴(yán)重地威脅到礦產(chǎn)資源可持續(xù)開發(fā)利用，從而埋下礦難等隱患。

(二)行政干預(yù)現(xiàn)象嚴(yán)重。

依照大陸礦產(chǎn)資源相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，采礦權(quán)的設(shè)立、變更行為需要行政主管機關(guān)的審批許可，否則不具備法律效力。這種審批許可制公權(quán)色彩濃厚，極大地壓縮了采礦權(quán)人的意思自治空間，同時，該制度缺陷給行政不當(dāng)干預(yù)和權(quán)力尋租卻提供了相當(dāng)大的空間，從而造成采礦市場秩序的混亂和采礦權(quán)人權(quán)益的損失。表現(xiàn)形式如下：

1、權(quán)力尋租現(xiàn)象嚴(yán)重，助長市場無序現(xiàn)象。

由于大陸在礦產(chǎn)資源管理并沒有完全采用市場機制對資源進(jìn)行配置，而采用公權(quán)色彩濃厚的行政審批制對礦產(chǎn)資源開采進(jìn)行分配，這就造成行政權(quán)力在采礦市場中的主導(dǎo)作用。礦主們?yōu)榱艘暂^低價格獲取采礦權(quán)，常常以金錢拉人入股方式賄賂行政主管人員；同樣的，某些行政主管機關(guān)和人員為獲取不當(dāng)收益而以上述方式進(jìn)行權(quán)力尋租。這種權(quán)力尋租現(xiàn)象助長了采礦市場上存在的不當(dāng)壟斷現(xiàn)象：誰與相關(guān)官員在權(quán)錢交易合作越默契，準(zhǔn)就能長久地占有采礦市場。借由權(quán)錢交易而占有市場的礦主由于具備壟斷地位，即沒有動力也沒有壓力去提高開采工藝水平和加強安全生產(chǎn)設(shè)施。這種公權(quán)色彩濃厚的行政審批制造成對采礦市場的不當(dāng)干預(yù)，在這種干預(yù)之下，社會資本不能自由進(jìn)入，掠奪性開采現(xiàn)象嚴(yán)重，礦難多發(fā)。

2、采礦權(quán)人的意思自治空間受到極大限制。

在這種行政審批制之下，礦產(chǎn)行政主管機關(guān)與采礦權(quán)人之間并非平等的民事法律關(guān)系，雙方不能通過合意確定采礦權(quán)的權(quán)利具體內(nèi)容，更無法通過合意來確定行政主管機關(guān)的相關(guān)義務(wù)包括違約責(zé)任。這就造成采礦權(quán)人的權(quán)利極其不穩(wěn)定，行政機關(guān)可以很隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人。而由于沒有合同確定行政機關(guān)的合同義務(wù)和違約責(zé)任，一旦發(fā)生糾紛，采礦權(quán)人難以追究行政機關(guān)的合同責(zé)任。

同時，由于該行政審批制相當(dāng)程度上排除了采礦人的意思自治，使采礦權(quán)人難以根據(jù)實際情況進(jìn)行權(quán)利具體內(nèi)容的設(shè)置，靈活安排具體開采模式，因此，資源開發(fā)不能效益最大化。

二、臺灣地區(qū)私權(quán)模式的采礦權(quán)制度安排評析

與大陸的立法的模糊、簡陋、缺失相比，臺灣地區(qū)礦藏資源相關(guān)法律法規(guī)對采礦權(quán)的各方面的規(guī)定比較明確、詳盡、健全，臺灣地區(qū) “礦業(yè)法”對采礦權(quán)的權(quán)利性質(zhì)、期限、內(nèi)容、設(shè)立方式等事項都做了相關(guān)規(guī)定：

(一)明確采礦權(quán)的權(quán)利屬性為私權(quán)，具體而言為準(zhǔn)物權(quán)。

如臺灣地區(qū)“礦業(yè)法”第11條規(guī)定“礦業(yè)權(quán)視為物權(quán)，除本法有特別規(guī)定外，準(zhǔn)用關(guān)于不動產(chǎn)諸法律之規(guī)定”。正如前文所述，大陸地區(qū)由于傳統(tǒng)的傳統(tǒng)礦藏資源管理體制沒有從私權(quán)角度(具體而言，是從物權(quán)角度)界定采礦權(quán)，因此，采礦權(quán)權(quán)利屬性和內(nèi)容并不清晰。采礦權(quán)人行使有關(guān)權(quán)利受到種種限制。在經(jīng)營期間，一旦發(fā)生糾紛(尤其是與主管機關(guān)發(fā)生糾紛)，采礦權(quán)的權(quán)利往往由于沒有明確的法律依據(jù)而不能得到有效保護(hù)。而在臺灣地區(qū)，由于采礦權(quán)的權(quán)利屬性為法律所明確界定，“有恒產(chǎn)者有恒心”，權(quán)利人可以放心地根據(jù)其采礦權(quán)屬性和內(nèi)容相應(yīng)地進(jìn)行長遠(yuǎn)投資規(guī)劃，實行可持續(xù)利用和開發(fā)，并盡可能地排除各種生產(chǎn)隱患做到安全生產(chǎn)。從這個角度而言，臺灣地區(qū)的立法具有明晰產(chǎn)權(quán)、激勵良性投資開發(fā)的制度優(yōu)越性。

(二)明確采礦權(quán)的開發(fā)期限。

臺灣地區(qū)“礦業(yè)法”第16條規(guī)定：采礦權(quán)以二十年為限，期滿前五個月或期滿后三十日內(nèi)得申請展限，每次展限不得超過二十年。采礦權(quán)者經(jīng)依前項規(guī)定為展限之申請時，在采礦權(quán)期滿至“經(jīng)濟(jì)部”就展限申請案為準(zhǔn)駁之期間內(nèi)，其采礦權(quán)仍為存續(xù)。從上述規(guī)定來看，采礦權(quán)的期限較長(20年)，并且期滿之后可以續(xù)展，這種較長的富有彈性的期限條款足以鼓勵權(quán)利人“有恒產(chǎn)而有恒心”，從而可以根據(jù)其權(quán)利名下的礦藏資源的實際情況進(jìn)行長期充分全面的投資開發(fā)(其中包括對環(huán)境保護(hù)的投資)，而不會因為由于期限太短，擔(dān)心投資無法收回而怠于投資，更不會因此而進(jìn)行以破壞犧牲環(huán)境為代價的掠奪式的開采。因為在這種較長的權(quán)利期限之下，進(jìn)行掠奪式的開采是損害采礦權(quán)人自身利益的行為。而在大陸地區(qū)，掠奪性開發(fā)的短期行為卻普遍存在，正如前文所分析指出的，這與立法不完善密切相關(guān)。

(三)對采礦權(quán)內(nèi)容做了較為詳細(xì)規(guī)定。

臺灣地區(qū)“礦業(yè)法”第14條規(guī)定：礦業(yè)權(quán)除繼承、讓與、抵押、信托及強制執(zhí)行外，不得為權(quán)利之標(biāo)的。前項礦業(yè)權(quán)之抵押，以采礦權(quán)為限。從這項規(guī)定可以看出，采礦權(quán)的內(nèi)容較為豐富，利用方式多樣化。這樣的規(guī)定尊重了采礦權(quán)的私權(quán)特性，有利于采礦權(quán)人根據(jù)自

己的意思自治，按照實際情況安排權(quán)利行使方式，實現(xiàn)對礦藏資源利用效益最大化。而大陸地區(qū)目前的相關(guān)立法公權(quán)色彩濃重，并不尊重采礦權(quán)人的意志，對采礦權(quán)的內(nèi)容也做了種種限制性的規(guī)定。

(四)對采礦權(quán)的設(shè)立方式采用核準(zhǔn)制。

臺灣地區(qū)“礦業(yè)法”第19條規(guī)定：申請設(shè)定礦業(yè)權(quán)者，應(yīng)具申請書附礦區(qū)圖，礦區(qū)所在地在臺北或高雄市者，報由市主管機關(guān)查勘后轉(zhuǎn)“經(jīng)濟(jì)部”核準(zhǔn)；在縣(市)者，報由“經(jīng)濟(jì)部”查勘后核準(zhǔn)。如系申請采礦時，并應(yīng)造具礦床說明書及開采計劃書。而大陸地區(qū)則實行行政審批制，大陸《礦藏資源法》規(guī)定：勘查、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請、經(jīng)批準(zhǔn)取得探礦權(quán)、采礦權(quán)，并辦理登記；但是，已經(jīng)依法申請取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)在劃定的礦區(qū)范圍內(nèi)為本企業(yè)的生產(chǎn)而進(jìn)行的勘查除外。

從上述法律規(guī)定來看，臺灣地區(qū)對采礦權(quán)的設(shè)立采用核準(zhǔn)制，而大陸地區(qū)則采用審批制。核準(zhǔn)制與審批制不同在于：核準(zhǔn)制尊重了采礦權(quán)的私權(quán)特性，政府并不主動干預(yù)或主導(dǎo)采礦權(quán)權(quán)利申清人申清行為，只要申清人條件符合法律相關(guān)要求，政府主管部門應(yīng)予以確認(rèn)。而與核準(zhǔn)制相比，審批制帶有濃厚的行政色彩，政府對采礦權(quán)的設(shè)立起主導(dǎo)決定作用，政府主管部門和及其職員自由裁量權(quán)比較大，權(quán)利申請人是否符合申請條件，由政府主管部門進(jìn)行實質(zhì)審查認(rèn)定。相比較而言，臺灣地區(qū)的采礦權(quán)設(shè)立核準(zhǔn)制比大陸地區(qū)的審批制更為優(yōu)越，因為其尊重了采礦權(quán)的私權(quán)特性，遵循了市場經(jīng)濟(jì)自由競爭原則，行政主管部門進(jìn)行行政不當(dāng)干預(yù)空間較小；而審批制之下行政干預(yù)空間較大，采礦權(quán)的自治空間受到較大壓縮。

三、私權(quán)模式的制度安排的優(yōu)越性分析

借鑒臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，大陸地區(qū)對采礦權(quán)法律制度進(jìn)行制度改進(jìn)時，應(yīng)擯棄公權(quán)模式。而采用私權(quán)模式，私權(quán)模式的制度安排的優(yōu)越性分析如下：

(一)私權(quán)制度實行民事主體法律地位平等，這從制度上保障其與礦藏資源主管機關(guān)具有平等的契約地位。

民事主體法律地位平等，對理解和界定采礦權(quán)權(quán)利屬性具有重要的現(xiàn)實意義，正如前所分析指出，采礦權(quán)是私權(quán)，屬于民事權(quán)利，因而采礦權(quán)和民事主體之間的法律地位是平等的，不同主體的身份等因素而有所差別。具體而言，不因采礦權(quán)主體一方是行政機關(guān)而享有特殊法律地位。采礦權(quán)法律關(guān)系地位一經(jīng)法定程序(招、拍、傳)而形成，該法律關(guān)系屬性是民事法律關(guān)系，其民事主體法律地位是平等法律關(guān)系。而行政法律關(guān)系中，主體之間的法律地位是管理和被管理的隸屬關(guān)系。實踐中，有關(guān)部門經(jīng)常把采礦權(quán)民事法律關(guān)系與礦產(chǎn)資源行政管理關(guān)系混為一談，沒有明晰二者區(qū)別，甚至把采礦權(quán)民事法律關(guān)系誤解為行政管理關(guān)系，從而據(jù)此肆意干預(yù)礦產(chǎn)業(yè)主的經(jīng)營活動，給相關(guān)業(yè)主帶來不應(yīng)有的損失。明確采礦權(quán)主體之間法律地位平等關(guān)系，有助于界定礦產(chǎn)相關(guān)行政主管機關(guān)的角色，明確其行為邊界，從觀念上樹立尊重采礦業(yè)主的產(chǎn)權(quán)的意思，從制度上防范隨意干預(yù)采礦經(jīng)營活動的現(xiàn)象。

在私權(quán)制度安排之下，采礦權(quán)人可以通過合同約定行政主管機關(guān)的違約責(zé)任。一旦行政主管機關(guān)發(fā)生違約行為，采礦權(quán)人可以依據(jù)合同訴之于法院追究其責(zé)任。而在行政審批制之下，礦產(chǎn)行政主管機關(guān)與采礦權(quán)人之間并非平等的民事法律關(guān)系，雙方不能通過合意確定采礦權(quán)的權(quán)利具體內(nèi)容，更無法通過合意來確定行政主管機關(guān)的相關(guān)義務(wù)包括違約責(zé)任。這就造成采礦權(quán)人的權(quán)利極其不穩(wěn)定，行政機關(guān)可以很隨意撤銷、變更采礦權(quán)人的權(quán)利。而由于合同沒有確定行政機關(guān)的合同義務(wù)和違約責(zé)任，一旦發(fā)生糾紛，采礦權(quán)人難以追究行政機關(guān)的合同責(zé)任。

(二)將采礦權(quán)定性為私權(quán)中的準(zhǔn)物權(quán)，將使采礦權(quán)具有物權(quán)的強大的維權(quán)效力。

將采礦權(quán)定性為私權(quán)，具體而言是準(zhǔn)物權(quán)，將使采礦權(quán)獲取物權(quán)的效力，從而有效地保障了采礦權(quán)人的合法權(quán)益。而這種保護(hù)力度是以以行政權(quán)的方式的制度安排所提供不了的。表現(xiàn)在：

將采礦權(quán)定性為準(zhǔn)物權(quán)，使采礦權(quán)獲取了物權(quán)效力。使采礦權(quán)具有物權(quán)的穩(wěn)定清晰的權(quán)利狀態(tài)，從而具有定分止?fàn)幮ЧＮ餀?quán)的本質(zhì)在于其對物的支配權(quán)和排他性以及因此特性而延伸出的優(yōu)先效力和追及效力。排他性效力意味著采礦權(quán)人在特定的礦藏資源的權(quán)利一旦確定，其它人包括行政主管機關(guān)不得在該特定礦藏設(shè)立與采礦權(quán)人權(quán)益相沖突的權(quán)利，這樣采礦人的權(quán)益可以得到有效保障，避免因產(chǎn)權(quán)不清而導(dǎo)致的糾紛。物權(quán)的優(yōu)先效力意味著在特定礦藏資源設(shè)立有不同性質(zhì)的權(quán)利時，采礦權(quán)由于是準(zhǔn)物權(quán)而具有行使的優(yōu)先性。追及效力意味著采礦權(quán)所涉及的標(biāo)的物如果違反采礦權(quán)人意愿或法律流轉(zhuǎn)到他人手中，采礦權(quán)人都可以依法請求返還。

另外將采礦權(quán)定性為私權(quán)中的準(zhǔn)物權(quán)，將使采礦權(quán)具有物權(quán)的穩(wěn)定清晰的權(quán)利狀態(tài)。由于物權(quán)法定原則，采礦權(quán)的類型和內(nèi)容由法律固定，這樣采礦權(quán)人的權(quán)利類型和內(nèi)容非常明確，從而避免了因產(chǎn)權(quán)不清而導(dǎo)致的行政干預(yù)和其它不當(dāng)干預(yù)現(xiàn)象，兇為一旦發(fā)生糾紛，可以通過法院定分止?fàn)帯?/p>

(三)將采礦權(quán)定性為私權(quán)，從而使其獲得請求權(quán)保護(hù)體系的完整全面及時有力的制度保障。

民事權(quán)利的保護(hù)，民法采取賦予權(quán)利人以清求權(quán)的方式進(jìn)行。當(dāng)民事權(quán)利受到侵害的時候，權(quán)利人可以行使法律所賦予的請求權(quán)，救濟(jì)自己權(quán)利的損害，使權(quán)利得到恢復(fù)。

篇4

原告:A出口公司

被告:B船公司

案情回顧

A出口公司(原告)與B船公司(被告)簽訂了一份貨運合同,約定由B船公司7月底將一個裝運該批物資的20個集裝箱運往倫敦,合約中未約定交付時間。雖然B船公司知道倫敦收貨方急需使用,但仍遲至8月末才運抵倫敦。由于交貨延遲造成倫敦收貨人近3萬英鎊的損失,收貨人委托A出口公司向B船公司索賠由于遲延交付所帶來的3萬英鎊損失。

被告B公司辯稱,根據(jù)《海商法》第五十條的規(guī)定,只有當(dāng)承運人未能在雙方明確約定的交付時間內(nèi)交付,才構(gòu)成遲延交付,但在本案中,承托雙方根本就未曾在合同中約定交付時間,不存在遲延之說。況且即使構(gòu)成遲延交付,由于一個集裝箱為一個單位,承運人的過失也沒到喪失責(zé)任限制的程度。而且,如原告不能舉證被告是故意遲延,那么按照《海商法》第57條,承運人對貨物因遲延交付造成經(jīng)濟(jì)損失的賠償限額,為所遲延交付的貨物的運費數(shù)額。

原告A出口公司則認(rèn)為依我國《海商法》,承運人有妥善和謹(jǐn)慎運輸貨物的義務(wù),包括合理速遣的義務(wù),如違反此項義務(wù),導(dǎo)致不合理延滯的,合同中雖然沒有規(guī)定交付時間,承運人仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。并且,由于我國是“民商合一”的國家,沒有單獨的商法典,所以《海商法》被認(rèn)為是民法的特別法。兩者的規(guī)定相沖突時,《海商法》優(yōu)于《民法通則》而適用;《海商法》沒有規(guī)定,而《民法通則》有規(guī)定的,以《民法通則》為主。我國《民法通則》第88條第2款規(guī)定“履行期限不明確的,債務(wù)人可以隨時向債權(quán)人履行義務(wù),債權(quán)人也可以隨時要求債務(wù)人履行義務(wù)……”,故承運人未能在合理時間內(nèi)交貨,仍應(yīng)負(fù)擔(dān)遲延責(zé)任。而由于承運人此時所承擔(dān)的是民法上的責(zé)任,故因遲延所致的經(jīng)濟(jì)損失根本不能享受責(zé)任限制。

法院判決:

法院審理后認(rèn)為,被告應(yīng)賠償由于遲延交貨給原告所帶來的損失。

案例分析

這是一起典型的海上貨物運輸遲延交付案。筆者認(rèn)為:本案的焦點在于一個關(guān)鍵問題,即當(dāng)海上貨物運輸合同中未約定交貨時間時,如何認(rèn)定遲延交付的構(gòu)成問題。

我國《海商法》第50條規(guī)定:“貨物未能在明確約定的時間內(nèi),在約定的卸貨港交付的,為遲延交付。”根據(jù)這一條的規(guī)定,如果要依據(jù)《海商法》確定是否構(gòu)成遲延交付,則必須以運輸合同的當(dāng)事人“明確約定交付時間與交付地點”為前提。本案中合同雙方?jīng)]有明確交付的時間,顯然不屬于我國《海商法》中規(guī)定的遲延交付的一種。那么在這種情況下,承運人未能在本應(yīng)交付的時間內(nèi)交付貨物,其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任呢?

首先,從《合同法》來看,我國現(xiàn)行《合同法》第290條規(guī)定,“承運人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點。”《合同法》的這條規(guī)定與《海商法》的規(guī)定并無沖突之處,對從事海上貨物運輸?shù)某羞\人也應(yīng)適用。即按《合同法》,從事國際海上貨物運輸?shù)某羞\人將承擔(dān)兩種遲延交付的責(zé)任:一種是由《合同法》所確立的未在“約定期間或者合理期間內(nèi)”交貨的遲延交付責(zé)任;另一種是由《海商法》所確立的未在“明確約定的時間內(nèi)”交貨的遲延交付的責(zé)任。

按照上面的分析,本案是否可以依此來判決呢?筆者認(rèn)為不可。與《合同法》相比較而言,《海商法》中關(guān)于海上貨物運輸合同的規(guī)定屬于特別法。根據(jù)“特別法優(yōu)先于一般法”的原則,在司法實踐中《海商法》將優(yōu)先適用。由于《海商法》對“遲延交付”問題已有明文規(guī)定,若再補充加諸海上貨物運輸承運人在未約定交付時間的情況下,未在合理期間內(nèi)交付貨物的遲延交付責(zé)任,則實際上使《海商法》中的規(guī)定沒有真正地得到適用,而直接適用了《合同法》中的規(guī)定,這無疑違反了特別法與一般法之間的關(guān)系。

篇5

（八）遺囑的形式

兩岸遺囑的形式上的差別表現(xiàn)為以下幾個方面：

（1）共同遺囑 共同遺囑指兩人以上將其意愿表示于一個遺囑文書上而形成互相影響不可分離關(guān)系的一個遺囑。臺灣法上并未明文禁止共同遺囑，但學(xué)者通說認(rèn)為為確保遺囑人的獨立的意愿，應(yīng)禁止一切形式的共同遺囑。[102]大陸《繼承法》對共同遺囑也未作禁止性規(guī)定，而司法部頒布的《遺囑公證細(xì)則》第十五條兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。按照上述規(guī)定，原則上共同遺囑不被承認(rèn)，但是經(jīng)公證的共同遺囑可以承認(rèn)其效力，除此之外，共同遺囑也不應(yīng)該被承認(rèn)。

（2）公證遺囑 比較起臺灣法，大陸繼承法上的公證遺囑可稱為略式的公證遺囑。大陸繼承法上的公證遺囑不需要見證人，而臺灣法上公證遺囑則必須有兩個以上的見證人，而按照《臺灣地區(qū)公證法》第25條，法律對公證遺囑的見證人資格限制更嚴(yán)。這一規(guī)定的目的在于確保遺囑人確系其人，精神狀態(tài)，真實成立，此外還能起到防止公證人濫用職權(quán)的作用[103]；大陸法上公證遺囑的內(nèi)容由遺囑人口述或書寫都可以，而臺灣法上公證遺囑則堅持口頭原則，要求遺囑人必須有相應(yīng)的語言能力，而且遺囑人口述遺囑內(nèi)容是公證遺囑不可缺少的步驟。在大陸不僅可以在公證機構(gòu)還可以公證人員前往遺囑人住所進(jìn)行公證，以體現(xiàn)便民原則，而臺灣法上不僅遺囑人必須親自到公證機構(gòu)辦理手續(xù)，為普及公證遺囑，在無公證人的地方，由法院書記官任公證人，僑民在中華民國領(lǐng)事駐在地為遺囑時，公證人為領(lǐng)事。[104]

（3）密封遺囑 密封遺囑是具有悠久歷史的遺囑方式，并為大多數(shù)國家所采用。臺灣法上也規(guī)定了密封遺囑[105]，密封遺囑具備下列特點：1、須遺囑人于遺囑上簽名；2、須將遺囑書密封于密封處簽名；3、須遺囑任指定兩人以上的見證人并需要在公證人提出；4、須由公證人遺囑人及見證人于封面同行簽名。[106]密封遺囑的優(yōu)勢是，比起公證遺囑密封遺囑具有保密性，比起自書遺囑密封遺囑具備較強的公信力。由于大陸公證遺囑的略式性，加之密封遺囑所要求的保密性可以由公證機構(gòu)的保密職責(zé)實現(xiàn)，[107]因而在大陸，密封遺囑似乎沒有規(guī)定的必要。

（4）口頭遺囑 臺灣法上稱為口授遺囑，兩岸口頭遺囑存在以下三個重大區(qū)別：首先，口頭遺囑的效力期間不同，大陸繼承法規(guī)定危急情況解除后，口頭遺囑即失效力，而臺灣地區(qū)則規(guī)定口授遺囑，自遺囑人能依其它方式為遺囑之時起，經(jīng)過三個月而失其效力[108].承認(rèn)口頭遺囑的效力期間，充分尊重了遺囑人意愿，給遺囑人更多考慮時間，顯然更為合理。其次，臺灣法上規(guī)定非經(jīng)認(rèn)定口頭遺囑不得生效。[109]目的在于初步確定遺囑究竟是否出自于遺囑人的真意，并非終局確定遺囑的效力，避免了事后勾結(jié)傳統(tǒng)作弊，為此除了臺灣法外，日本、韓國繼承法上都有明文規(guī)定。[110]最后，臺灣法上認(rèn)為錄音遺囑是口頭遺囑的一種，而大陸法上的錄音遺囑則屬于與口頭遺囑并列的遺囑形式。

（5）代書遺囑 兩岸代書遺囑的差異主要存在于關(guān)于見證人的規(guī)定上。臺灣法上規(guī)定代書遺囑需要三個以上見證人，見證人之一可以作為代書人，我國大陸法上的代書遺囑要求兩個見證人，見證人之一可以是代書人，這種規(guī)定難以避免代書人與見證人傳統(tǒng)作弊的可能。不符合見證人至少要兩個以上的傳統(tǒng)規(guī)定。

（6）錄音遺囑 臺灣法上原來沒有以錄音形式訂立遺囑的規(guī)定，后來修改繼承編增設(shè)錄音遺囑，但是認(rèn)為錄音遺囑是口頭遺囑的一種形式。學(xué)者認(rèn)為，臺灣法上的錄音遺囑作為口頭遺囑的一種，其方式本應(yīng)該較普通遺囑簡便易行，但臺灣法上的錄音遺囑反而更為嚴(yán)格，這在立法論上不無疑問。[111]錄音遺囑作為一種獨立遺囑方式并非我國大陸法上的首創(chuàng)（韓國民法典也承認(rèn)錄音遺囑），繼承法頒布以來，錄音遺囑得到廣大群眾認(rèn)可，因此，我國未來繼承法因該繼續(xù)保留錄音遺囑。

上述比較研究表明，大陸繼承法遺囑形式過于簡單，具備高度的靈活性，這一特點方便了民眾采用遺囑處分身后財產(chǎn)。受這一特點影響，立法者敢于破舊立新，如有條件地承認(rèn)共同遺囑，承認(rèn)錄音遺囑，口頭遺囑、公證遺囑省去了很多必要的程序或條件。[112]然而這一特點與遺囑方式法定的目的存在一定的沖突，[113]這在遺囑不為廣大群眾采用時，尚可應(yīng)付其事，[114]隨著公民對遺囑的重視，遺囑在繼承活動中的廣泛采用，遺囑形式的簡略性必然會導(dǎo)致大量遺囑糾紛的出現(xiàn)[115].為此完善遺囑方式是未來民法典繼承編中一項基礎(chǔ)性工作。主要有如下幾點：其一，繼續(xù)承認(rèn)錄音遺囑為一種獨立的遺囑方式；其二，詳細(xì)規(guī)定各種遺囑方式的成立要件，要求公證遺囑需要增加見證人；公證遺囑需要強調(diào)口頭能力、直接原則；增加口頭遺囑的效力期間及認(rèn)定程序；規(guī)定代書遺囑至少要三個以上的見證人。

（7）不同遺囑形式之間的效力

臺灣地區(qū)民法典只是承認(rèn)不同遺囑先后的效力[116]，而不承認(rèn)不同形式的遺囑之間的效力層次，公證遺囑、密封遺囑等具備較強的的公信力僅僅是一項經(jīng)驗法則，有助于當(dāng)不同形式的遺囑并存時，法官認(rèn)定證據(jù)的依據(jù)之一。大陸繼承法遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)。[117]我們認(rèn)為大陸繼承法上這種規(guī)定是不合理的，理由為：《民事訴訟法》第67條僅僅承認(rèn)了公證證據(jù)的推定優(yōu)先效力，而并不具備絕對的效力，換言之，即使承認(rèn)公證遺囑的優(yōu)先效力也應(yīng)該僅限定在證據(jù)法上，而不應(yīng)該在實體法上規(guī)定公證遺囑的絕對優(yōu)先地位。此外，承認(rèn)公證遺囑的絕對優(yōu)先效力，排斥了用其他遺囑形式撤銷公證遺囑的可能，不利于保護(hù)遺囑人的意思自由。為此，未來民法典繼承編應(yīng)借鑒臺灣法的經(jīng)驗，僅承認(rèn)遺囑先后的效力而不在實體法上規(guī)定公證遺囑效力優(yōu)先。

（九）遺囑見證人

遺囑見證人是大多數(shù)遺囑的必要條件。繼承法上的見證人必須符合數(shù)量及資格上的要求，不符合數(shù)量上要求者，遺囑不能成立。而資格上不合乎法律要求者，則構(gòu)成見證人缺格。關(guān)于見證人缺格的問題，大陸《繼承法》18條規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人。《臺灣地區(qū)民法典》1198條左列之人，不得為遺囑見證人：一 未成年人。二 禁治產(chǎn)人。三 繼承人及其配偶或其直系血親。四 受遺贈人及其配偶或其直系血親。五 為公證人或代行公證職務(wù)人之同居人助理人或受雇人。二者的顯著差別是《繼承法》對缺格見證人規(guī)定了一般條款，而何為與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人繼承法并無明文規(guī)定，類推適用最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題意見的解釋第24條，此處的利害關(guān)系人應(yīng)指繼承人、受遺贈人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與繼承人、受遺贈人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。可見大陸法上的利害關(guān)系人除了被繼承人的近親屬外，還包括所有與繼承人、受遺贈人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。其中有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人不僅范圍過廣而且不易確定。臺灣地區(qū)民法典則采用列舉式規(guī)定缺格見證人而未規(guī)定一般條款。從遺囑法強行法的特性，以及減少法律適用的不確定性角度而言，大陸立法例不合理。關(guān)于遺囑見證人缺格導(dǎo)致遺囑的效力，臺灣地區(qū)民法典未作規(guī)定，學(xué)者通說認(rèn)為凡除去缺格者，計算見證人之人數(shù)尚無不足，則遺囑之要件已具備，自應(yīng)有效；反之，無效。受遺贈人或其配偶或起直系血親為見證人而參與是否僅對此等人的遺贈為無效，還是全部無效？臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為僅對此等人的遺贈無效，其它部分仍屬有效。[118] 大陸學(xué)者一般地認(rèn)為，見證人缺格屬于瑕疵遺囑、可撤銷的遺囑。因為遺囑指定的繼承人或受遺贈人及其僅親屬和其他重大利害關(guān)系人雖不能擔(dān)任遺囑見證人，但其若作為見證人，并不影響遺囑為遺囑人真實意思表示的，也不應(yīng)當(dāng)就認(rèn)定無效，除非其他人主張撤銷該遺囑。[119]我們認(rèn)為，從見證人是遺囑成立的要件角度講，見證人缺格遺囑不應(yīng)該成立，但是考慮到遺囑與繼承人、受遺贈人的利害關(guān)系，承認(rèn)見證人缺格的遺囑為可撤銷遺囑也未嘗不可。

（十）遺囑能力

無行為能力任訂立的遺囑無效為兩岸繼承立法之通例，[120] 對于限制行為能力人能否訂立遺囑兩岸立法上存在較大差異。大陸不承認(rèn)限制行為能力人具備遺囑能力，而臺灣法上則認(rèn)為已滿十六歲的限制行為能力人無須經(jīng)法定人之允許得訂立遺囑。應(yīng)該說，按照民法原理（民法總則的規(guī)定）原則上限制民事行為能力人的單方行為無效，以保護(hù)限制民事行為能力人的利益以及保護(hù)交易安全，但例外地又承認(rèn)身份法上的行為能力標(biāo)準(zhǔn)低于財產(chǎn)法上行為能力標(biāo)準(zhǔn)。[121]以體現(xiàn)身份法的特殊性。遺囑是對身后財產(chǎn)的處分，因而遺囑應(yīng)該屬于財產(chǎn)行為，但是遺囑又與行為人的身份密不可分，屬于身份法上的行為，故應(yīng)該特別規(guī)定一定條件下的限制行為能力人具備遺囑能力。加之，遺囑自由是現(xiàn)代法的一項基本自由，而訂立遺囑者可能在為遺囑行為之后很快就死亡，沒有補救的機會。考慮到我國《民法通則》規(guī)定“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”以及勞動法規(guī)定用人部門可以在符合國家法律規(guī)定的情況下，招收年滿16周歲甚至16周歲以下的未成年人。這些規(guī)定已經(jīng)為限制行為能力人具備相應(yīng)的完全行為能力開了先河。因此未來民法典繼承編應(yīng)該打破原繼承法對于行為能力方面的嚴(yán)格要求，規(guī)定年滿16周歲以上的未成年人，具備遺囑能力。[122]

（十一）特留分

自由不能沒有限制，遺囑自由如不加以限制，任由遺囑人將身后財產(chǎn)全部贈與法定繼承人之外的他人，會影響到親情倫理關(guān)系的穩(wěn)定，而為社會善良風(fēng)俗所不容。為此臺灣地區(qū)法上規(guī)定了特留分制度，以在堅持遺囑自由的前提下強制性地為法定繼承人保留必要的份額，以實現(xiàn)遺囑自由與法定繼承人的利益之間的平衡[123].大陸《繼承法》第十九條　遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。 該條建立了所謂的必留分制度。其立法宗旨與特留分制度不同：立法者考慮到除遺囑應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額外，在社會主義條件下，凡由勞動能力的繼承人都可以通過自己的勞動，以保障自己的基本生活需要，因而沒有規(guī)定特留分制度。[124]比較起特留分制度，必留分制度還存在如下缺陷：首先，必留分的主體范圍窄且難以認(rèn)定。必留分主體為“缺乏勞動能力又沒有生活來源”的繼承人，雙無人員的規(guī)定不僅限制了必留分權(quán)利主體，將大部分法定繼承人排除在外，而且“繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定”（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》37條第二項）這一規(guī)定欠缺具體的標(biāo)準(zhǔn)，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。其次，必留分?jǐn)?shù)額只需“必要”即可，而何為“必要”又是一個模糊的概念，不如特留分人因親源遠(yuǎn)近而享有不同的數(shù)額明確。最后，必留分權(quán)的保護(hù)制度不健全。 在大陸，遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》37條第二項）該規(guī)定并未明確侵害了必留分的遺囑的效力，以及必留分權(quán)人的救濟(jì)措施，而特留分制度不僅規(guī)定特留分扣減權(quán)以確保其實現(xiàn)，而且一旦特留分權(quán)被他人侵害，特留分權(quán)人可以提起繼承回復(fù)請求權(quán)之訴以示救濟(jì)。目前，我國大陸司法實踐上已出現(xiàn)很多難以判定的疑難案件[125]，迫切地需要建立特留分制度以取代必留分制度。

（十二）被欺詐脅迫而訂立的遺囑的效力

遺囑的效力制度包括遺囑生效、無效、可撤銷、不生效力等制度，其中遺囑生效繼承法規(guī)定的重點在于完善遺囑形式，對此上文進(jìn)行了比較研究。此處研究的是受欺詐、脅迫而訂立的遺囑的效力。大陸法上認(rèn)為，受脅迫、欺騙所定的遺囑無效。[126]臺灣地區(qū)民法典承認(rèn)遺囑的效力與遺囑與民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定關(guān)系密切。原則上除了繼承法有特別規(guī)定外，民法總則應(yīng)適用于遺囑。[127]因而受欺詐、脅迫而訂立的遺囑屬于可撤銷的遺囑。之所以認(rèn)為受欺詐脅迫而訂立的遺囑無效，是因為傳統(tǒng)大陸法上認(rèn)為，受欺詐、脅迫的法律行為是無效的，[128]現(xiàn)在，這一規(guī)定的不合理性已為大陸學(xué)者所公認(rèn)，1999年制定的《合同法》也規(guī)定，受欺詐脅迫的合同一般是可撤銷的合同（《合同法》54條）。由此可見，未來民法典繼承編應(yīng)規(guī)定受欺詐、脅迫的遺囑也應(yīng)該是可撤銷的遺囑[129].撤銷權(quán)首先是歸遺囑人所有，但遺囑人行使撤銷權(quán)的必要性不大，因為遺囑人在遺囑生效前隨時可以撤回遺囑。如果遺囑人沒有行使撤銷權(quán)而死亡，則該撤銷權(quán)可以由法定繼承人繼承。為保護(hù)繼承人的利益，應(yīng)允許在繼承開始后一段時間內(nèi)有即承認(rèn)或其他利害關(guān)系人撤銷遺囑。需要指出的是，繼承人欺詐、脅迫被繼承人訂立的遺囑，繼承人喪失繼承權(quán)，這樣的遺囑對于實施欺詐、脅迫的繼承人當(dāng)然無效。

（十三）遺贈

兩岸遺贈制度存在較大差別。

（1）遺贈的含義不同。大陸法上的遺贈與遺囑繼承相對，指遺囑人對法定繼承人之外的他人通過遺囑實施的贈與行為。遺贈的客體是積極遺產(chǎn)，而不是對遺產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的概括贈與，即便是附義務(wù)或附負(fù)擔(dān)的遺贈，遺贈與義務(wù)或負(fù)擔(dān)之間也不能構(gòu)成對價。 正是因此，大陸法上不承認(rèn)包括遺贈。臺灣地區(qū)繼承法則認(rèn)為凡遺囑人將遺產(chǎn)通過遺囑的方式贈與他人的都稱為遺贈，而無論他人是否為法定繼承人。[130]而臺灣法上則承認(rèn)包括遺贈。[131]

（2）遺贈的接收與放棄制度不同。大陸法上認(rèn)為，受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的視為放棄受遺贈。[132] 臺灣法則認(rèn)為承人或其它利害關(guān)系人，得定相當(dāng)期限，請求受遺贈人于期限內(nèi)為承認(rèn)遺贈與否之表示；期限屆滿，尚無表示者，視為承認(rèn)遺贈。[133]存在這種差別的原因大概與受遺贈人是否包括繼承人有關(guān)，因為大陸法上的受遺贈人只能是法定繼承人以外的人，故法律推定遺贈為繼承中的例外，故到期不承認(rèn)的視為放棄。而臺灣法上的受遺贈人既可以是法定繼承也可以是法定繼承人以外的人，遺贈為遺囑的主要內(nèi)容而不是繼承活動中的例外，故到期不承認(rèn)受遺贈的推定為接受。

（3）受遺贈人與繼承人之間的關(guān)系不同。臺灣法上明確區(qū)分受遺贈人與繼承人，其認(rèn)為即使是包括受遺贈人，他也不與繼承人具同一的法律地位，因為繼承人的地位具有身份性。[134]而大陸法上受遺贈人與繼承人地位具備一致性：對外承擔(dān)債務(wù)上與遺囑繼承人的一致性。《繼承法》第34條明確規(guī)定執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第62條 遺產(chǎn)已被分割而未清償債務(wù)時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產(chǎn)清償債務(wù)；不足清償時，剩余的債務(wù)由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還；如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還。[135]訴訟地位的一致性，繼承訴訟開始后，如繼承人、受遺贈人中有既不愿參加訴訟，又不表示放棄實體權(quán)利的，應(yīng)追加為共同原告；已明確表示放棄繼承的，不再列為當(dāng)事人。[136]

我們認(rèn)為，大陸將受遺贈人限定在法定繼承人以外的他人是科學(xué)的，未來民法典繼承編應(yīng)該承受這一做法，[137]但是同時必須將受遺贈人與繼承人加以明確區(qū)分，將受遺贈人純化為單純接受利益的人，而只有繼承人需要對外承擔(dān)債務(wù)，對外擔(dān)當(dāng)訴訟當(dāng)事人。

（4）附負(fù)擔(dān)遺贈

附負(fù)擔(dān)（義務(wù)）遺贈制度的關(guān)鍵在于如果義務(wù)人不履行義務(wù)法律上采取何種救濟(jì)。對此，大陸法上認(rèn)為附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈，如義務(wù)能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)[138].對此臺灣法上并無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)學(xué)說，大陸附負(fù)擔(dān)遺贈制度在以下幾個方面值得完善：完善救濟(jì)途徑，臺灣學(xué)者認(rèn)為當(dāng)附負(fù)擔(dān)的遺贈的義務(wù)人不履行義務(wù)時，應(yīng)該準(zhǔn)用民法典第412條第一項[139]，當(dāng)事人得請求義務(wù)人履行義務(wù)，如果其拒不履行義務(wù)，則撤銷遺贈；或者不經(jīng)請求而由當(dāng)事人直接撤銷遺贈。擴充撤銷遺贈的主體，對此應(yīng)堅持下列原則，如果遺囑有指定按照指定執(zhí)行，沒有指定則繼承人、遺囑執(zhí)行人、繼承人以外的受益人、負(fù)擔(dān)有關(guān)公益時的主管官署都可以作為履行請求權(quán)人。[140]正確規(guī)定附負(fù)擔(dān)遺贈被撤銷的后果。按照大陸法上的規(guī)定，其他繼承人或受益人不僅享有撤銷權(quán)而且享有受領(lǐng)遺產(chǎn)的權(quán)利，從而變相獲得對此遺產(chǎn)的繼承權(quán)或受遺贈權(quán)。事實上，遺贈被撤銷后，其遺贈之財產(chǎn)應(yīng)仍屬于遺產(chǎn)，該遺產(chǎn)應(yīng)該按照法定繼承分配；除負(fù)擔(dān)之履行為客觀的不能外，因撤銷而取得部分之遺產(chǎn)者仍應(yīng)履行其負(fù)擔(dān)以貫徹遺囑人之遺志。

（5）大陸遺贈制度規(guī)定過于簡略

我國《繼承法》關(guān)于遺贈部分的規(guī)定內(nèi)容顯得過分單薄[141].《臺灣地區(qū)民法典》第1200-1208條都是關(guān)于遺贈的規(guī)定，其內(nèi)容涉及附條件的遺贈、遺贈的不生效、遺贈中的無權(quán)處分、遺贈物的代位、遺贈物的添附、用益遺贈、附義務(wù)遺贈、受遺贈人的放棄遺贈權(quán)、繼承人或其它利害關(guān)系人請求受遺贈人于期限內(nèi)為承認(rèn)遺贈與否之表示權(quán)、遺贈與法定繼承的關(guān)系等。上述內(nèi)容大部分值得未來民法典繼承編采納。

（十四）遺囑執(zhí)行人制度盡管遺囑是單方法律行為，法律規(guī)定無特殊情形，只要遺囑人死亡即發(fā)生法律效力，但是繼承開始后，遺囑人的意愿能否得以實現(xiàn)則有賴于遺囑執(zhí)行制度的完善。[142]如此重要的制度，《繼承法》僅在第十六條有一簡單規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。

《臺灣地區(qū)民法典》規(guī)定了遺囑執(zhí)行人確定、資格、職責(zé)、改選或另行指定、責(zé)任制度，整個遺囑執(zhí)行人制度體系較為完善，權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)系較為平衡，[143]這些均值得大陸完善繼承法制時加以借鑒。結(jié)合大陸具體國情，未來民法典繼承編應(yīng)規(guī)定遺囑執(zhí)行人必須是完全行為能力人；確定遺囑執(zhí)行人的方式有遺囑指定，共同繼承人推選，村委會居委會擔(dān)任三種；遺囑執(zhí)行人的職責(zé)包括清理遺產(chǎn)編制遺產(chǎn)清單、管理遺產(chǎn)、訴訟、移交遺產(chǎn)等；遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行職務(wù)時負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)；繼承人、利害關(guān)系人在遺囑執(zhí)行人違反義務(wù)時可以請求法院改選或另行指定執(zhí)行人；遺囑執(zhí)行人可以辭任；遺囑執(zhí)行人可以請求一定的報酬等。

篇6

一、兩岸懲罰性賠償?shù)牧⒎顩r

(一)大陸

大陸于1993年公布的《消費者權(quán)益保護(hù)法》中首度對消費欺詐行為規(guī)定了懲罰性賠償金，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”

長期以來，大陸立法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)臈l款僅見于《消費者權(quán)益保護(hù)法》，直到2003年最高人民法院在司法解釋中對商品房買賣中的欺詐行為也明確規(guī)定了懲罰性賠償，但這三個涉及條款可以視為是對《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條在商品房買賣欺詐領(lǐng)域的司法解釋。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”

第9條：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

第14條第2項：“房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(nèi)(含3％)部分的房價款及利息由出賣^返還買受人，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。”

(二)臺灣地區(qū)

臺灣于1988年修改“證券交易法”時，于其增訂條文中，對內(nèi)線交易的行為，如其情節(jié)重大者，法院得依善意從事相反買賣之人的請求，將限額提高至三倍。這一條文乃是臺灣懲罰性賠償立法之濫觴。從此以后，臺灣多部法律在修訂中陸續(xù)引進(jìn)了懲罰性賠償?shù)母拍睿澚信e如下：

1、“消費者保護(hù)法”第51條：“依本法所提之訴訟，因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。”

2、“消費者保護(hù)法”第32條第1項：“法院因前條被害人之請求，如為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”

3、“消費者保護(hù)法”第13條第2項：“依前項規(guī)定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”

4、“消費者保護(hù)法”第157條之一第2項：“違反前項規(guī)定者，應(yīng)就消息未公開前其買入或賣出該股票的價格，與消息公開后十個營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內(nèi)，對善意從事相反買賣之人負(fù)損害賠償責(zé)任，其情節(jié)重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將責(zé)任限額提高至三倍。”

5、“利法”第85條第3項：“依前二項規(guī)定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。”

6、“著作權(quán)法”第88條第3項：“依前項規(guī)定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節(jié)，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。”

二、兩岸懲罰性賠償制度的比較

(一)適用范圍不同

大陸目前適用懲罰性賠償金的法律僅見于《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，最高人民法院關(guān)于商品房買賣糾紛的司法解釋對于懲罰性賠償金的適用，實際上也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條在商品房消費領(lǐng)域的延伸。因此，大陸目前有關(guān)于懲罰性賠償金的適用僅限于存在欺詐的消費合同上。也就是說，必須以合同關(guān)系為前提，發(fā)生違約方欺詐行為的條件下始得適用懲罰性賠償金。而臺灣目前關(guān)于懲罰性賠償除了在消費者保護(hù)領(lǐng)域以外，尚延伸至知識產(chǎn)權(quán)與公平交易領(lǐng)域，適用的范圍明顯比大陸要來得廣。以臺灣現(xiàn)行的立法來看，適用懲罰性賠償金多以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，即使在契約責(zé)任的場合，也必須以契約責(zé)任兼具侵權(quán)責(zé)任的特征的條件下始得適用。筆者以為，大陸宜借鑒臺灣立法，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與公平交易領(lǐng)域也引進(jìn)懲罰性賠償。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，由于受害人往往無法計算實際損害金額，傳統(tǒng)的損害賠償制度于司法救濟(jì)上顯得十分無力，宜引進(jìn)懲罰性賠償加強對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的遏制，以改變目前大陸盜版猖厥的現(xiàn)狀；另外，在公平交易領(lǐng)域同樣存在這樣的問題，超大型企業(yè)(如跨國公司)與小企業(yè)的關(guān)系類似于商家面對消費者的關(guān)系，二者之間經(jīng)濟(jì)地位的懸殊，導(dǎo)致超大型企業(yè)在與小企業(yè)的交易過程中很難真正做到平等，宜在這一領(lǐng)域也適當(dāng)引進(jìn)懲罰性賠償金以控制超大型企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，確保市場公平競爭的交易秩序。

大陸的消費者根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條提起懲罰性賠償金的請求，并不要求以到法院訴訟為前提，可直接向經(jīng)營者提出；而臺灣現(xiàn)行的“消費者保護(hù)法”第51條關(guān)于懲罰性賠償金的適用是以“依本法所提之訴訟”為

前提，即必須由消費者向法院正式提起告訴才可向企業(yè)經(jīng)營者主張懲罰性賠償金。臺灣現(xiàn)行立法的規(guī)定顯然限制了消費者的求償渠道，加大了消費者的索賠成本，已有不少學(xué)者提出來要在日后修法中將這個條款改為“依本法所提之請求”。

(二)舉證責(zé)任不同

大陸《消費者權(quán)益保護(hù)法》因為以合同責(zé)任為基礎(chǔ)來適用懲罰性賠償責(zé)任，所以原告在舉證時的證明責(zé)任在于經(jīng)營者實施了欺詐行為。而所謂“欺詐行為”的標(biāo)準(zhǔn)化定義為工商行政管理局1996年3月的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條：“經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取了虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。《辦法》進(jìn)一步在第3條與第4條列舉了18種可以適用懲罰性賠償?shù)钠墼p行為。至于最高人民法院關(guān)于商品房糾紛的司法解釋，關(guān)于可以構(gòu)成雙倍返還的條件也是采用了列舉式的定義。綜上，大陸的懲罰性賠償金制度將欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀化，而沒有對其主觀心理狀態(tài)是故意、重大過失、一般過失或無過失進(jìn)行區(qū)別。這種立法的好處在于，減輕了消費者的舉證責(zé)任，只需要證明經(jīng)營者存在欺詐行為，而不必須證明經(jīng)營者主觀上惡意的存在與惡意的程度。由于舉證責(zé)任上的方便，甚至在大陸造就了一批“知假買假”的職業(yè)打假者，通過故意買假貨再向商家索取雙倍的賠償來獲得利益。而這種立法的弊端在于，加大了經(jīng)營者的經(jīng)營成本與經(jīng)營風(fēng)險，但在假貨泛濫的大陸市場采取這種對經(jīng)營者較為嚴(yán)苛的手段，不失為維護(hù)市場秩序端正市場風(fēng)氣的良法。

反觀臺灣立法，無論“消費者保護(hù)法”或其他有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法中適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，無一例外要求原告需要舉證證明被告存在故意或者過失。在科技高度發(fā)達(dá)、市場全球化的今天，最終產(chǎn)品發(fā)生損害的環(huán)節(jié)往往遠(yuǎn)離消費者可認(rèn)知的范圍，因此消費者與企業(yè)經(jīng)營者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱，要求消費者舉證證明商品在哪一個環(huán)節(jié)出了問題，經(jīng)營者對此問題存在怎樣的過錯，是非常困難的。這種舉證責(zé)任的壓力客觀上造成了臺灣司法實務(wù)上適用懲罰性賠償金的案件比較少。因此，雖然臺灣的懲罰性賠償金可適用的范圍要比大陸廣泛得多，但實際執(zhí)行的效果卻不如大陸。

(三)賠償金計算標(biāo)準(zhǔn)不同

大陸《消費者權(quán)益保護(hù)法》對懲罰性賠償金額的計算是以消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍為標(biāo)準(zhǔn)。雖然第49條規(guī)定適用的條件是應(yīng)消費者的要求“增加賠償其受到的損失”，但實務(wù)的操作中，并不要求消費者受到實際損失為前提，只要能證明經(jīng)營者存在欺詐行為，即使消費者沒有遭受任何損失，同樣可以要求經(jīng)營者雙倍賠償。同樣，在最高人民法院關(guān)于商品房買賣糾紛的司法解釋中，對懲罰性賠償金的適用也是以“已付購房款的一倍”來計算。像這樣以消費金額為標(biāo)準(zhǔn)的計算方法有其優(yōu)越性：(1)免除消費者證明自身損失的舉證責(zé)任；(2)方便計算賠償金額；(3)體現(xiàn)懲罰性賠償金本身的功能――懲罰與威懾，與消費者本身所受損失大小沒有直接關(guān)系，只在于體現(xiàn)法律對欺詐行為的譴責(zé)與防范。當(dāng)然，這種略顯簡單化的計算標(biāo)準(zhǔn)自有其不利的一面：(1)在消費金額太小而實際損失較大的情況下，懲罰性賠償金的雙倍返還顯然太少，不足以起到懲罰與威懾的作用，甚至?xí)土P性賠償?shù)囊饬x。例如電信運營商在客戶不知情的情況下多收1元錢，即使有客戶因此索賠成功，獲得2元的懲罰性賠償金，而大多數(shù)消費者尚蒙在鼓中，電信運營商不會因為支出2元錢懲罰性賠償金而在亂收費行為上有所收斂；(2)在消費金額較大而實際損失較小的場合，如商品房買賣中因欺詐行為導(dǎo)致退房，消費者除了獲得退房金額利息與其他損害賠償以外，仍可獲得已付購房款一倍以下的懲罰性賠償金，這對于開發(fā)商來講似乎過于苛刻，對購房的消費者來講卻有獲取暴利之嫌。

而臺灣的懲罰性賠償金除了“著作權(quán)法”第88條不易證明損害額的情形下適用定額的賠償金以外，其余一律以實際損害額為計算基礎(chǔ)，在一倍至三倍的范圍內(nèi)由法官酌定賠償。這種立法的好處在于對加害人與被害人雙方較為公平合理，不致于出現(xiàn)判得太高或太低的情形；不利之處在于加重了原告的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，如果不能證明其所受到的實際損失，則無法獲得懲罰性賠償。同時，對于法官來講，自由裁量的幅度相當(dāng)大，可供參酌的因素又沒有法律明文規(guī)定，有可能出現(xiàn)類似案件判處懲罰性賠償金額大不相同的情況。再有，與大陸方面立法存在同樣困擾的是，在特別小額的損害事件中，無論是雙倍賠償還是三倍賠償，都不足以解決對加害人的懲罰與嚇阻問題。

三、兩岸關(guān)于懲罰性賠償制度的主要爭議

(一)大陸方面對懲罰性賠償?shù)闹饕獱幾h焦點

1、懲罰性賠償責(zé)任是否妥當(dāng)?

在大陸訂立《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條之前與之后，關(guān)于懲罰性賠償金妥當(dāng)性的爭論始終沒有停止過。一種意見認(rèn)為：懲罰性賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)取消。主要理由是：(1)該條規(guī)定缺乏充分的法理依據(jù)，混淆了民事法與刑事法的界限；(2)該條規(guī)定過分加重了經(jīng)營者的賠償責(zé)任，有悖于公平原則；(3)該條規(guī)定并不能達(dá)到有效懲罰欺詐行為的目的；(4)對欺詐行為的懲罰不應(yīng)采取民事責(zé)任的形式，懲罰權(quán)是一種公權(quán)力，只能由國家而不宜交由私法主體行使。

對懲罰性賠償責(zé)任持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為：(1)該條款具有充足的法理依據(jù)，懲罰性賠償是一種特殊的民事責(zé)任，在民事責(zé)任中居于附屬的地位，其適用范圍受到嚴(yán)格的限制。傳統(tǒng)的損害賠償責(zé)任是以補償為目的，而懲罰性賠償主要以懲罰為目的。還有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償是一種經(jīng)濟(jì)法、社會法責(zé)任，是結(jié)合了公法責(zé)任與私法責(zé)任的一種特殊法律形態(tài)，以私人執(zhí)法的手段達(dá)成維護(hù)公共利益、對違法行為進(jìn)行制裁和懲罰的目的；(2)該條的規(guī)定更能充分體現(xiàn)民法的公平、正義規(guī)則。原因是消費者面對商家時的實質(zhì)地位是不平等的，商家的財力、專業(yè)能力均大大超過消費者，只有加大商家對消費者的賠償責(zé)任，扶弱抑強，才能實現(xiàn)二者之間真正的地位平等；(3)該條規(guī)定能達(dá)到有效懲罰欺詐行為的目的。通過懲罰性賠償將商家進(jìn)行欺詐時的違法成本提高，使其不敢違法，才能真正有效遏制商業(yè)欺詐現(xiàn)象；(4)行政處罰不能代替懲罰性賠償。行政資源總是有限的，行政效率與私人效率相比也不見得有優(yōu)勢。只有發(fā)動廣大消費者積極打假，才能在最廣泛的范圍內(nèi)抑制商業(yè)欺詐行為。而提高消費者打假積極性的辦法，莫過于懲罰性賠償，因為懲罰性賠償能帶給消費者高于實際損害金額的賠償，這樣就保證了消費者的打假行為如不是有利可圖，至少不會太虧本。

2、知假買假是否適用懲罰性賠償?

自從大陸立法中在《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條引入雙倍賠償概念，而且相對而言，構(gòu)成雙倍賠償責(zé)任的法律要件比較簡單，只要消費者證明商家存在欺詐行為本身，不需要發(fā)生

實際損失，就可以直接向商家索賠。而且國家工商局又對欺詐行為的認(rèn)定采用類型化的解釋，更加方便與有利于消費者適用該條款。正因為如此，中國大陸就很快出現(xiàn)了以王海為首的一批知假買假者，這些人相對于一般消費者，具有較多的消費知識，并且具有識別真貨假貨的本領(lǐng)，他們以專業(yè)打假的身份利用第49條，故意知假買假再進(jìn)行雙倍索賠獲得利益。

對于知假買假行為是否可以適用第49條懲罰性賠償，一直也是大陸法學(xué)界的爭議焦點。反對者認(rèn)為，知假買假超出了《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條關(guān)于消費者的界定，超出了生活消費需要的范圍，不屬于該法所保護(hù)的消費者，并進(jìn)而指出，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)驗法則，即以一般人的社會經(jīng)驗，來判斷購買商品的數(shù)量是否符合生活消費的需求。贊成者則認(rèn)為，不論是否知假買假，以及購買數(shù)量多少，只要他購買商品不是為了再次投入市場銷售，即他不是作為一個商人或者為交易而購買的人，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)他的消費者身份，使他受到第49條的保護(hù)。況且，何為“生活消費”本身沒有嚴(yán)格的界定，如果與“生產(chǎn)消費”作為一個對應(yīng)的概念的話，只要不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動而消費，都可以歸類于“生活消費”。另一方面，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定主要是為了制裁經(jīng)營者的欺詐行為，保護(hù)消費者的個體利益和集體利益，將知假買假者視為消費者來保護(hù)的話，有助于本條立法目的的實現(xiàn)。

(二)臺灣方面對懲罰性賠償?shù)闹饕獱幾h焦點

1、是否違反一事不二罰的程序性原則?

無論是民事訴訟法，還是刑事訴訟法，都有所謂“一事不再理”或“一事不二罰”的原則。同一個犯罪行為不應(yīng)被多次追訴，同一個違法行為不應(yīng)被處以多次處罰或被課以多次賠償。而在適用懲罰性賠償金的的問題上，由于懲罰性賠償金是在填補性損害賠償之外的額外賠償，似有悖于“一事不二罰”的原則。

持相反意見的學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償金可以視作與刑罰、行政處罰、填補性賠償不同性質(zhì)的一種法律制裁手段。當(dāng)同一行為被課以刑罰、行政處罰與懲罰性賠償金，是依據(jù)不同法律作出的不同性質(zhì)的法律制裁，可以并行處罰，相互之間并無沖突；當(dāng)同一行為既被判決承擔(dān)填補性損害賠償，同時又被課以懲罰性賠償時，因為對原告而言，此系兩個不同的請求權(quán)標(biāo)的，前者是對被害人精神與財產(chǎn)損害的補償，后者是對加害人行為的懲罰與嚇阻，功能與目的不同，因此并不違反“一事不二罰”的原則；在多數(shù)人被侵權(quán)提起集體訴訟的情況下，加害人因同一行為被多次處以懲罰性賠償，似乎也有一事多罰的嫌疑。但由于每個被害人所受的損害是分別獨立的，所提起的請求權(quán)也是各自獨立的，針對不同請求權(quán)所課處的懲罰性賠償金也不違反“一事不二罰”的原則。

2、是否導(dǎo)致“民事法”與“刑事法”的混淆?

臺灣的法律體系乃是沿襲大陸法的傳統(tǒng)，對于民事賠償采用填補損害的原則，對于刑事犯罪始有懲罰性的罰金一說。而懲罰性賠償金制度乃是在民事法律體系內(nèi)適用準(zhǔn)刑事責(zé)任的懲罰性質(zhì)的賠償金，似乎公民個人也具有了“司法機關(guān)”的權(quán)力，有權(quán)制裁加害人對其課以罰款，并且將這筆款項裝入私人的腰包，而不是如刑事責(zé)任的罰金一樣納入公庫。因此，反對懲罰性賠償金制度的一種觀點就是認(rèn)為，懲罰性賠償金混淆了“民事法”與“刑事法”的不同功能。

客觀地來講，懲罰性賠償金確實與大陸法傳統(tǒng)的“民事法”與“刑事法”的功能區(qū)分相違背。但如果為滿足理論上的協(xié)調(diào)性而犧牲有價值的法律制度，則顯得過于古板。懲罰性賠償金的確難以用傳統(tǒng)的理論來解釋，但它所具有的優(yōu)越性卻是不可否認(rèn)的。以傳統(tǒng)的民事賠償責(zé)任來看，只具有補償性，不具有制裁違法行為的功能，只考慮對被害人損失的補償，卻沒有考慮對公共利益的保護(hù)。而懲罰性賠償金則修正了這種補償性民事責(zé)任的缺點，鼓勵私人對嚴(yán)重侵害他人利益的行為進(jìn)行民間執(zhí)法，一方面捍衛(wèi)自身的權(quán)益，另一方面可對違法者進(jìn)行制裁，從而對潛在的違法者有嚇阻的示范作用。民間執(zhí)法的好處在于，可以彌補司法機關(guān)與行政機關(guān)在執(zhí)法上效率上的落后與資源上的限制。

3、違反契約是否可以適用懲罰性賠償金?

就懲罰性賠償金適用的案件來看，傳統(tǒng)上都是以侵權(quán)案件為限，因契約產(chǎn)生的責(zé)任原則上不適用懲罰性賠償金。但《消費者保護(hù)法》第51條適用懲罰性賠償金的訴訟為“因本法所提之訴訟”，而因《消費者保護(hù)法》所提起的訴訟，包括商品責(zé)任、服務(wù)責(zé)任、定型化契約、特種買賣與不實廣告等，可見，不僅包括侵權(quán)案件，消費者與經(jīng)營者之間的消費合同案件亦可能適用懲罰性賠償金，只要經(jīng)營者主觀上因故意或過失給消費者造成了損害。因此，立法上已經(jīng)對懲罰性賠償金只能適用于侵權(quán)案件的原則作了突破。

但持相反意見者認(rèn)為，如果僅僅構(gòu)成單純的違約責(zé)任是不可以請求懲罰性賠償金的，必須在違約的同時亦構(gòu)成侵權(quán)，方可請求懲罰性賠償金。以《消費者保護(hù)法》第51條來看，契約案件適用51條的前提也必須是違約方主觀上存在故意或過失，客觀的行為上表現(xiàn)為締約或違約過程中的詐欺，以致于危害到消費者的健康與安全。也就是說，違約行為必須同時具備侵害消費者健康權(quán)或安全權(quán)的性質(zhì)，始得適用第51條的懲罰性賠償金。

4、懲罰性賠償金數(shù)額上的爭議?

填補性損害賠償?shù)墓δ茉谟谘a償被害人受到的損害，其計算依據(jù)為被害人因侵權(quán)行為受到的實際損失；而懲罰性賠償?shù)墓δ茉谟趹土P與嚇阻，那究竟應(yīng)當(dāng)適用多大數(shù)額的懲罰性賠償金，才能符合懲罰與嚇阻的目的，則沒有一個可以明確的計算方法。

臺灣現(xiàn)行有關(guān)懲罰性賠償金的立法都采用了限定賠償金上限的辦法，但這只是保證懲罰性賠償金不致于過高，使加害人受到過分的苛責(zé)，也不致于使原告獲得過分的“橫財”。但由于臺灣立法未規(guī)定在大規(guī)模集體訴訟的情況下，每一個事故獲賠的最高限額，仍然有可能發(fā)生因被害者眾多，累計的懲罰性賠償金額過分巨大使得加害人不堪負(fù)擔(dān)的情形。另外，這種規(guī)定上限的辦法仍沒有給出可以計算懲罰性賠償金數(shù)額的公式。法官在判定懲罰性賠償金時，仍需要參酌每個個案的諸多因素，以最后確定賠償數(shù)額。這些需要參酌的因素可以考慮：(1)加害人不法行為可被非難的程度或其嚴(yán)重性(包括對公眾危害的嚴(yán)重程度)；(2)被害人所受損害的性質(zhì)、范圍及填補性損害的數(shù)額，懲罰性賠償金與填補性損害賠償金額之間理應(yīng)有合理的關(guān)系；(3)加害人因不法行為所獲得的利益；(4)加害人的經(jīng)濟(jì)實力；(5)加害人主觀上的惡性大小，對危險是否明知，對超過危險的程度大小的認(rèn)知狀況，侵權(quán)行為發(fā)生后加害人的行動與態(tài)度；(6)加害人侵權(quán)行為存續(xù)期間的長短；加害人因不法行為已經(jīng)受到的刑事懲罰與行政處罰；被害人所支出的訴訟費用與律師費等。

5、對企業(yè)經(jīng)營者的過失適用懲罰性賠償金是否公平?

篇7

過程與方法：了解噪音的危害和減弱噪音的途徑，提高環(huán)保意識

情感態(tài)度與價值觀：了解生產(chǎn)生活中控制噪音的方法，培養(yǎng)學(xué)生遵守社會公德的良好習(xí)慣。

【重點難點】

重點：噪音的污染與危害

難度：噪音的污染與危害及控制

【教學(xué)過程】

導(dǎo)入：提問：作為學(xué)生，我們經(jīng)常有這樣的感受，當(dāng)課堂紀(jì)律很好時，我們會對老師所講的知識的理解和記憶都較為好，如果這課由于某種原因而導(dǎo)致課堂紀(jì)律較亂時，這節(jié)課的所講效果也特別差，好像對老師講過的知識沒有什么印象，這是為什么？

學(xué)生回答.（安靜的環(huán)境容易使人注意力集中，吵鬧的環(huán)境（噪音）分散人的注意力）

提問:生活中四大污染是什么?

學(xué)生討論（四人一小組進(jìn)行討論）。

教師總結(jié)：空氣污染、水污染、噪聲污染、固體廢棄物污染

新課教學(xué)：

自主探究（一）：噪聲的含義和來源

1、提問：噪聲的含義是什么呢？

學(xué)生活動：二人一組，四人一組進(jìn)行討論，拿出所查資料。

教師總結(jié)：噪音即噪聲，通常指那些噪雜、刺耳的聲音。從環(huán)境保護(hù)的角度看，凡是影響人們正常學(xué)習(xí)、工作和休息的聲音，凡是人們在某些場合“不需要的聲音”都屬于噪音。

2、提問：你們知道噪聲的來源有哪些嗎？

學(xué)生活動：討論后學(xué)生明確

教師總結(jié)：（1）交通噪音：汽車、火車、飛機

（2）生產(chǎn)噪音：工廠和建筑工地的噪聲影響，在夜晚，尤其令人厭煩。

（3）生活噪音：為了招攬顧客，在店堂前大聲播放音樂，家庭娛樂時電視機、音響的聲音過大，吆喝聲、吵鬧聲，甚至家庭廚房中的排油煙機的轟鳴聲，這些聲音包圍著我們，形成了一首不和諧的“生活交響曲”

自主探究(二)：噪聲強弱的特點和等級

1、提問：通過討論，我們知道了什么是噪音，那噪音有何特點？和其他污染有什么不同？

學(xué)生活動:分析、討論，采用比較法總結(jié)出噪音的特點。

教師總結(jié)：（1）噪音和其他污染不一樣，與人的主觀愿望有關(guān)，與人的生活狀態(tài)有關(guān)，與人的主觀評價有關(guān)。同樣一種聲音，各人的感覺不一樣，同一種聲音在不同時刻的感覺也不一樣。（2）噪聲也不像我們前面所了解的各種污染，它是局部的、暫時的，在空氣中傳播不會產(chǎn)生有害物質(zhì)。噪聲不像大氣污染、水污染等那樣，可以擴散到很遠(yuǎn)的地方，噪聲停止了，危害和影響也就消除了。

2、噪聲強弱的等級

學(xué)生活動：看課件

自主探究(三)：噪聲的危害

提問：你們知道噪音對人體有哪些危害嗎？

學(xué)生活動：學(xué)生各自談自己的看法。

教師歸納：世界衛(wèi)生組織研究表明，室內(nèi)的噪音或聲響達(dá)到或超過30分貝時，就會使人無法安心工作，不能集中精力思考，難以入睡。噪音對人的生理和心理都會產(chǎn)生不良的影響。不但影響人的聽力，而且會誘發(fā)高血壓、心臟病，分散人的注意力，甚至導(dǎo)致記憶力衰退。

自主探究(四)：噪聲的控制

提問：我們?nèi)绾慰刂坪头乐芜@種污染，大家通過調(diào)查和查資料。談?wù)勀銈冇惺裁春玫霓k法？

學(xué)生活動：提出預(yù)防和控制污染的措施（各抒己見）

教師歸納：在學(xué)生各抒己見的基礎(chǔ)進(jìn)行小結(jié)，總結(jié)減少噪音的小竅門的有關(guān)知識。

保護(hù)城市綠化帶以阻隔噪音的傳播

戴護(hù)耳器如耳塞、耳罩、頭盔可以減弱噪音

調(diào)低音響音量，控制噪音聲源

改善臨街建筑窗戶的隔音效果

篇8

1、交通事故損害賠償案件被執(zhí)行的主體跨區(qū)域大，不易查找。

交通事故的發(fā)生是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實，多為突發(fā)性和偶然性。交通事故發(fā)生的特征決定了被執(zhí)行人的住所地具有不特定的區(qū)域性。有些案件被執(zhí)行人不在本市縣轄區(qū)，而是涉及到外市縣，有些甚至涉及幾個省市。如本院受理執(zhí)行魏志英、徐德翰訴徐文燕、徐文紅等交通事故損害賠償一案，涉及廣東、湛江，省內(nèi)的屯昌縣、文昌市等地。有些案件由于事故發(fā)生時被執(zhí)行人提供的住址不詳或已從原居住地搬遷，有些被執(zhí)行人戶口所在地與案發(fā)時提供的住所一致，但執(zhí)行中人已離開戶口所在地，一方面為了謀生，另一方面為了逃避債務(wù)。由于這些被執(zhí)行人居住地不穩(wěn)定，跨區(qū)域性和流動性大，查找十分困難，給執(zhí)行工作帶來了難度。

2、由于事故的發(fā)生，造成了被執(zhí)行人一方一定程度的人身損害和財產(chǎn)損失，影響了執(zhí)行能力。

在交通事故案件中，部分被執(zhí)行人為車主，車的所有權(quán)屬私人所有，另一部分被執(zhí)行人是由車主雇傭的司機。有些車主雖雇傭司機營運，但也有車主隨車押運的。事故發(fā)生后，不僅申請執(zhí)行人一方傷亡，被執(zhí)行人一方的車主或司機在不同程度上也造成損傷。雙方均有傷亡或住院治療花去醫(yī)療費用等情況，雙方的車輛及其他財產(chǎn)均有被毀損。個別被執(zhí)行人將一生積攢的錢花在購置車輛上，以車為賴以生存的生活工具。這給被執(zhí)行人的家庭財產(chǎn)造成了嚴(yán)重的毀壞，家庭生活極為困難，從而使案件在執(zhí)行時無能為力。從某種角度看，被執(zhí)行人既是致害人，同時也是受害人。

3、交通事故損害賠償案件標(biāo)的大，無財產(chǎn)可供執(zhí)行。

交通事故損害賠償案件，涉及的賠償面廣，標(biāo)的大，被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行。這類案件的賠償問題，不僅涉及到對受害者本人的賠償，而且還涉及到對受害人贍養(yǎng)的人、撫養(yǎng)的人支付贍養(yǎng)和撫養(yǎng)費等費用的賠償。涉及當(dāng)事人多，賠償數(shù)額大，被執(zhí)行人實際無力支付。如本院執(zhí)行的陳日娣、寧振國等15名原告訴被告李文椿（海南文昌市人）、林發(fā)希（廣東湛江市人）交通事故損害賠償糾紛一案，該起交通事故造成三死六傷的嚴(yán)重后果，判決兩被告應(yīng)賠償原告人民幣266020元，加上訴訟、執(zhí)行費用20192元，共計賠償人民幣286212元。由于事故發(fā)生時，被執(zhí)行人李文椿受重傷，花去醫(yī)療費19500元，李文椿（車主）購置的車輛價值25萬元，在事故發(fā)生中已嚴(yán)重?fù)p壞報廢，家中又沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，給執(zhí)行工作帶來很大的困難。

一些機動車與機動車、機動車與非機動車及行人的交通事故賠償案件。由于事故發(fā)生時，被執(zhí)行人的車輛已被交警部門扣押，被執(zhí)行人又無力支付受害人的各種費用及維修車輛所需費用，使車輛被長期放置而未處理，而申請執(zhí)行人一方在執(zhí)行中又不愿意接受這些損壞的車輛抵償欠款，結(jié)果造成被執(zhí)行人的財產(chǎn)無形耗損。

4、交通工具、通訊設(shè)備落后，執(zhí)行措施不力。

受交通、通訊工具落后狀況的制約和執(zhí)行經(jīng)費的嚴(yán)重不足等各方面因素的影響。申請執(zhí)行人或知情人檢舉或告知被執(zhí)行人的下落和線索時，由于交通工具不是專門配備執(zhí)行使用，執(zhí)行用車緊缺，通訊設(shè)備落后，往往無法及時查找到被執(zhí)行人，既誤時又誤事。有些涉及外省、市縣被執(zhí)行人的案件，明知被執(zhí)行人的下落，但又苦于經(jīng)費不足而不了了之。有些案件對被執(zhí)行人該拘留的不拘留，該搜查的不下搜查令，該追究刑事責(zé)任的不追究，不大膽利用新聞媒體曝光，致使一些被執(zhí)行人無視法律，蔑視法院，逍遙法外。

（二）交通事故損害賠償案件執(zhí)行對策

1、領(lǐng)導(dǎo)重視，真抓實管。

交通事故損害賠償案件占民事案件的相當(dāng)比例。僅以本院1998年至2000年為例，共受理此類案件28宗，標(biāo)的67萬多元。而1998年執(zhí)結(jié)2宗，標(biāo)的0.98萬元；1999年執(zhí)結(jié)2宗，標(biāo)的1.38萬元；2000年執(zhí)結(jié)數(shù)為零。因此，交通事故損害賠償案件的執(zhí)行問題不容忽視。首先，院、庭領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)對這類案件加以總結(jié)，善于發(fā)現(xiàn)新問題，研究新方法，有針對性地制定執(zhí)行計劃和措施，下大力氣抓好這類案件的執(zhí)行工作。其次，領(lǐng)導(dǎo)要真正把人力、物力、財力投入到執(zhí)行工作中去，在執(zhí)行工作上下功夫，關(guān)心執(zhí)行人員的工作和生活，從而激發(fā)他們的工作熱情和積極性。

2、充分運用法律手段，加大執(zhí)行力度。

要全面總結(jié)交通事故損害賠償案件的執(zhí)行情況。在此基礎(chǔ)上，綜合分析執(zhí)行中存在的問題。對案件分類排隊，先易后難，先急后緩，突出重點，以點帶面。通過各種渠道全面清查被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，掌握被執(zhí)行人的下落，逐案抓好各個環(huán)節(jié)的工作。同時，堅持說服教育與強制措施相結(jié)合的方法，對有履行能力而拒不履行義務(wù)的被執(zhí)行人，利用報刊、電視等新聞媒體，選擇個別典型的案件的被執(zhí)行人進(jìn)行曝光；大膽適用搜查令，給被執(zhí)行人造成精神上和社會上的壓力；對有財產(chǎn)而拒不配合執(zhí)行的被執(zhí)行人，堅決采取拘留、查封、扣押、凍結(jié)等措施；對有履行能力而長期逃避或轉(zhuǎn)移、隱藏財產(chǎn)構(gòu)成犯罪的被執(zhí)行人，必須堅決追究其刑事責(zé)任。

3、對償還能力有限的被執(zhí)行人，采取靈活多樣的執(zhí)行措施。

在交通事故損害賠償案件中，大部分被執(zhí)行人的賠償能力是有限的，有的根本無償還能力。基于這種狀況，在執(zhí)行中，要針對不同的被執(zhí)行對象“對癥下藥”，有的放矢。對于經(jīng)查實確無償還能力且又無財產(chǎn)可供執(zhí)行的被執(zhí)行人，要說服申請執(zhí)行人，先中止執(zhí)行該案，待被執(zhí)行人有能力時再恢復(fù)執(zhí)行，并積極協(xié)助被執(zhí)行人做好發(fā)展生產(chǎn)工作。同時，動員無償還能力的被執(zhí)行人親屬或近親屬代其履行部分義務(wù)，減輕被執(zhí)行人的壓力。對有一定賠償能力的被執(zhí)行人，采取法制教育和強制措施并舉的方法開展執(zhí)行工作。對被執(zhí)行人的教育要做到合情合理合法，使他們心服口服，促成他們履行義務(wù)的自覺性。一是制訂償還欠款計劃，分期分批逐月履行義務(wù)。二是對不講信用、不按計劃償還欠款的被執(zhí)行人，則依法采取拘留措施。三是做好申請執(zhí)行人的思想工作，動員其對原執(zhí)行標(biāo)的減免、減輕被執(zhí)行人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。交通事故案件，由于雙方均有不同程度的損害，有些被執(zhí)行人已成殘疾人。執(zhí)行中，執(zhí)行人員應(yīng)全面了解掌握案情以及雙方當(dāng)事人的特點，對被執(zhí)行人要采取“軟硬”兼并的對策，對申請執(zhí)行人要運用“軟”的方法，使雙方互諒互讓，互相理解。在被執(zhí)行人賠償相當(dāng)部分款額后，動員申請執(zhí)行人主動放棄或減免部分賠償款項，以達(dá)到盡快結(jié)案的目的。

4、實行委托執(zhí)行制度，提高執(zhí)行效果。

篇9

為適應(yīng)建立巾場體制的要求，中國大陸于1992年11月30日了《企業(yè)會計準(zhǔn)則》并自1993年7月1日起施行，早在1971年（民國60年4月30日）臺灣地區(qū)修正通過了《一般公認(rèn)會計原則》，共6部分56條。①此后臺灣財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會又對前會計評議委員會所的《一般公認(rèn)會計原則》加以增刪修訂，于1982年（民國71年7月1日）作為財務(wù)會計準(zhǔn)則公報第一號公布了《一般公認(rèn)會計原則匯編》，1981年10月18日又進(jìn)行了修訂。

一、會計準(zhǔn)則制定實施比較

海峽兩岸會計準(zhǔn)則的制定動因、制定機構(gòu)、時間和適用范圍均有一定的差異。

中國大陸制定會計準(zhǔn)則的動因是：為適應(yīng)“市場經(jīng)濟(jì)的需要。統(tǒng)一會計核算標(biāo)準(zhǔn)，保證會計信息質(zhì)量”，并明確其制定根據(jù)是“會計法”，臺灣會計準(zhǔn)則的制定，與美國一位會計師1970年訪問臺灣時，就如何發(fā)展臺灣的會計事業(yè)提出的三項建議（制定會計原則，頒布查帳準(zhǔn)則，擬定會計人員職業(yè)道德）無不有直接的關(guān)系，但其根本動因是臺灣經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要。

從準(zhǔn)則制定機構(gòu)比較，中國大陸的會計準(zhǔn)則由政府部門（財政部）制定，同時成立由各方面代表參加的會計準(zhǔn)則評審委員會，作為財政部制定和實施會計準(zhǔn)則的咨詢機構(gòu)。臺灣的《一般公認(rèn)會計原則匯編》是由臺灣會計師公會財務(wù)會計委員會公布和臺灣會計研究發(fā)展基金會財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會修訂。由政府制定和實施，其優(yōu)點是：使會計準(zhǔn)則具有行政法規(guī)的性質(zhì)，可以增強實施的力度，提高實施的效果。但也可能會產(chǎn)生一些負(fù)面，因為“會計準(zhǔn)則不僅是審慎推理與實證研究之成果，亦是行為之產(chǎn)物。”②由財政部制定準(zhǔn)則可能會產(chǎn)生過度體現(xiàn)財政立場與利益，兼顧協(xié)調(diào)其他方面的立場與利益不夠。從臺灣會計準(zhǔn)則公布與修訂機構(gòu)的人員看，具有一定的代表性。臺灣制定機構(gòu)的民間性，參加人員的代表性，對于會計準(zhǔn)則的技術(shù)性和性有一定的保證，對于協(xié)調(diào)兼顧各方利益具有制衡作用。但是，與美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會和國際會計準(zhǔn)則委員會制定計劃的科學(xué)、制定程序的嚴(yán)謹(jǐn)、審議嚴(yán)格規(guī)范相比，海峽兩岸的中國人尚需進(jìn)一步借鑒與。

臺灣會計準(zhǔn)則制定的時間比中國大陸制定實施會計準(zhǔn)則要早21年。這個時間差距意味著什么？至少反映了經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、會計發(fā)展水平的差距。世界各國或地區(qū)制定會計準(zhǔn)則的時間有先有后，但其先后順序與其經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度、推行市場經(jīng)濟(jì)體制的先后基本上是一致的。這一事實進(jìn)一步證明了會計準(zhǔn)則是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟(jì)運行的客觀需要。

中國大陸《企業(yè)會計準(zhǔn)則》明確了適用范圍，即“適用于設(shè)在中華人民共和國境內(nèi)的所有企業(yè)”。臺灣的《一般公認(rèn)會計原則匯編》未明確適用范圍。這里首先要研究應(yīng)不應(yīng)該明確適用范圍？從道理上講，任何一項規(guī)則都有其規(guī)范約束的對象，如同足球規(guī)則適用于足球比賽一樣，會計準(zhǔn)則亦應(yīng)明確適用的范圍。如何確定會計準(zhǔn)則的適用范圍？一種選擇是“所有企業(yè)”，另一種選擇是“部分企業(yè)（如上市公司或一定規(guī)模的企業(yè)）”。筆者認(rèn)為會計準(zhǔn)則的適用范圍，應(yīng)根據(jù)會計準(zhǔn)則的內(nèi)容而定。對于“能置之四海而皆準(zhǔn)，行之萬世而不移”的會計準(zhǔn)則內(nèi)容，③如大陸的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》和臺灣的《一般公認(rèn)會計原則匯編》均屬此類，應(yīng)適用于所有企業(yè)。而像臺灣財務(wù)會計準(zhǔn)則公報第二十一號：轉(zhuǎn)換公司債之會計處理準(zhǔn)則，就不可能適用于所有企業(yè)。最近，中國大陸以財政部文件形式的《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》，明確規(guī)定：“上市公司從1997年1月1日起執(zhí)行，其他企業(yè)可暫不執(zhí)行。”

二、基本會計準(zhǔn)則架構(gòu)比較

《企業(yè)會計準(zhǔn)則》共10章66條，其架構(gòu)由三大基本部分組成：總則與一般原則；會計六要素的確認(rèn)與計量原則；財務(wù)報告。《一般公認(rèn)會計原則匯編》共7章58條，其架構(gòu)與《企業(yè)會計準(zhǔn)則》相同，亦可分為三大基本部分：基本原則；資產(chǎn)、負(fù)債、業(yè)主權(quán)益（會計要素）的確認(rèn)計量和損益；財務(wù)報表。

兩者基本架構(gòu)的主要區(qū)別有以下兩點：

（一）要素的劃分

《會計準(zhǔn)則》將會計要素（亦稱財務(wù)報表要素）劃分為資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益、收入、費用、利潤六個要素。資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益為靜態(tài)要素亦稱資產(chǎn)負(fù)債表要素。收入、費用、利潤為動態(tài)要素亦稱損益表要素。《一般公認(rèn)會計原則匯編》僅明確了資產(chǎn)、負(fù)債、業(yè)主權(quán)益三要素，在“損益”中涉及到收入、費用、利潤，但沒有作為獨立的會計要素予以明確，世界各國或地區(qū)對會計要素的劃分不盡相同，如美國就將會計要素分為資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益、業(yè)主投資、分配給業(yè)主、綜合凈利、收益、費用、利得、損失十個要素。十個要素亦分成兩大類。第一類包括資產(chǎn)、負(fù)債及權(quán)益三要素，是描述某一時點資源及資源請求權(quán)的金額，亦稱靜態(tài)要素。其他七項要素則描述在特定時期內(nèi)企業(yè)的交易、事項與狀況，亦稱動態(tài)要素。大陸對會計要素的劃分體系與美國會計要素的劃分體系基本相同，只是美國對動態(tài)要素的劃分更詳盡一些，因而更確切一些。

（二）財務(wù)報告與財務(wù)報表部分

《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第九章為財務(wù)報告，其“包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、財務(wù)狀況變動表（或者現(xiàn)金流量表）、附表及會計報表附注和財務(wù)情況說明書”。

《一般公認(rèn)會計原則匯編》第六部分為財務(wù)報表，其內(nèi)容包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、業(yè)主權(quán)益變動表、財務(wù)狀況變動表及其附注。

兩者的主要區(qū)別有以下幾點：

1.財務(wù)報告與財務(wù)報表的范圍有別，前者大，后者小。“編制財務(wù)報告的各種目的，而不僅以財務(wù)報表所傳輸?shù)男畔橄蕖ｋm然編制財務(wù)報告的一些目的，基本上和財務(wù)報表相同，但某些有用的信息用財務(wù)報表傳輸較好，而某些信息則通過財務(wù)報告提供比財務(wù)報表更好，并且有時只能用財務(wù)報告來提供。”④

2.財務(wù)報表種類的區(qū)別。將“業(yè)主權(quán)益變動表”（或者保留盈余表）作為與資產(chǎn)負(fù)債表、損益表并列的報表。“業(yè)主權(quán)益變動表”或者“保留盈余表”有編制的必要，但從報表之間的關(guān)系看，它們只能是資產(chǎn)負(fù)債表、損益表的附表，對主表中的某些項目作更詳盡的反映。大陸對財務(wù)狀況變動表作了較靈活的規(guī)定，即亦可編制現(xiàn)金流量表。臺灣在《一般公認(rèn)會計原則匯編》中，沒有提及現(xiàn)金流量表。但是，海峽兩岸在具體會計準(zhǔn)則的制定中，都已用現(xiàn)金流量表取代了財務(wù)狀況變動表。臺灣已于1989年12月28 日以財務(wù)會計準(zhǔn)則公報第十七號公布了“現(xiàn)金流量表”準(zhǔn)則。大陸也于1995年4月21日了“現(xiàn)金流量表準(zhǔn)則（征求意見稿）”。

海峽兩岸用現(xiàn)金流量表取代財務(wù)狀況變動表的作法，事實上是受美國影響、向美國的結(jié)果。美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會在1987年了“現(xiàn)金流量表”準(zhǔn)則公告。國際會計準(zhǔn)則委員會1992年12月了“現(xiàn)金流量表”準(zhǔn)則，被代了于1977年10月的“財務(wù)狀況變動表”準(zhǔn)則。可見，美國財務(wù)會計準(zhǔn)則對國際會計準(zhǔn)則的制定都具有重大影響。

三、基本原則的比較

《一般公認(rèn)會計原則匯編》第一部分為基本原則，《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第一章總則、第二章一般原則為基本原則。

基本原則包括的主要內(nèi)容是：會計基本假定和會計一般原則。

（一）會計基本假定

《一般公認(rèn)會計原則匯編》的第三條、第四條、第五條、第七條的內(nèi)容，實質(zhì)上分別為會計主體、持續(xù)經(jīng)營、貨幣計量并幣值穩(wěn)定、會計期間四項基本假定。

《企業(yè)會計準(zhǔn)則》中的第四條、第五條、第六條、第七條的內(nèi)容，實質(zhì)上分別為會計主體、持續(xù)經(jīng)營、會計期間、貨幣計量并幣值穩(wěn)定四項基本假定。

兩者都有四項會計基本假定的內(nèi)容，在準(zhǔn)則中都沒有使用“基本假定”概念。

早在50年代末，美國注冊會計師協(xié)會理事會就關(guān)切基本假定的，1958年，該會的一個特別研究項目委員會了三個基本名詞：假設(shè)（Postulates）、原則（Principles）和規(guī)則rules）。美國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為基本假設(shè)是來自環(huán)境而比原則更為基礎(chǔ)的會計概念。1961年美國會計研究論文集第1號“會計的基本假設(shè)”是研究會計基本假設(shè)的代表著作。

國際準(zhǔn)則委員會 1989年 7月公布的《編制和呈報財務(wù)報表的結(jié)構(gòu)》中，“基本假定”為其單獨的一節(jié)，具體描述了權(quán)責(zé)發(fā)生制、持續(xù)經(jīng)營兩項基本假定。在1975年1月公布，1994年11月格式重排的《國際會計準(zhǔn)則第1號：會計政策的揭示》中，明確提出：“持續(xù)經(jīng)營、一致性和權(quán)責(zé)發(fā)生制是基本的會計假定。當(dāng)財務(wù)報表遵守了基本會計假定時，就不需要對這些假定作出揭示”。⑤

在現(xiàn)實的會計、會計教學(xué)、有的會計準(zhǔn)則中，都是明確與廣泛使用“會計基本假設(shè)”概念的。筆者認(rèn)為：海峽兩岸的會計準(zhǔn)則都應(yīng)鮮明地使用“基本假設(shè)”概念，將現(xiàn)有條款的作為對各項基本假設(shè)描述的組成部分。這樣，既體現(xiàn)了與國際慣例接軌，又能將會計理論研究、會計教學(xué)、會計準(zhǔn)則制定三者相互協(xié)調(diào)與結(jié)合。

（二）會計一般原則

無論是理論的探討，或者是準(zhǔn)則的制定，關(guān)于會計一般原則包括的內(nèi)容，至今尚未取得共識。

《會計準(zhǔn)則》中，從第十條至第二十一條，分別為可靠性、相關(guān)性、可比性、一致性、及時性、可理解性（充分表達(dá)）、權(quán)責(zé)發(fā)生制、配比原則、謹(jǐn)慎原則（穩(wěn)健性）、成本原則、區(qū)分收益性支出與資本性支出、重要性等12項一般原則。

《一般公認(rèn)會計原則匯編》中，第六條、第八條與第十條、第九條、第十一條、第十二條、第十三條、第十四條、第十五條，分別為歷史成本原則、重要性原則、穩(wěn)健性（審慎性）、一致性、可靠性、及時性、權(quán)責(zé)發(fā)生制、實質(zhì)重于形式等8項一般原則。此外，第四十四條為配比原則，第四十六條為區(qū)分資本支出與收益支出原則，共計10項。

經(jīng)過比較，歸納如下幾點：

1.兩者的共同點，都有可靠性、一致性、及時性、權(quán)責(zé)發(fā)生制、配比原則、穩(wěn)健原則、海峽兩岸的基本會計準(zhǔn)則，都未明確列出一般原則的名稱，都只是對各項一般原則作了具體的描述。

2.《一般公認(rèn)會計原則匯編》有實質(zhì)重于形式原則，而在《企業(yè)會計準(zhǔn)則》中沒有。國際會計準(zhǔn)則中亦有實質(zhì)重于形式原則。“如果信息要想忠實反映它所擬反映的交易或其他事項，那就必須根據(jù)它們的實質(zhì)和現(xiàn)實，而不是僅僅根據(jù)它們的形式進(jìn)行核算的反映。交易或其他事項的實質(zhì)，不總是與它們的法律或設(shè)計形式的外在面貌相一致的。”⑥

3.《企業(yè)會計準(zhǔn)則》中有相關(guān)性、可比性和可理解性三項原則，而在《一般公認(rèn)會計原則匯編》中沒有。在國際會計準(zhǔn)則中有相關(guān)性、可比性、可理解性。論述相關(guān)性時，強調(diào)“為了使信息有用，信息必須與使用者的決策需要相關(guān)”。“信息的預(yù)測作用和確認(rèn)作用是相互聯(lián)系的”。⑦論述可比性時，強調(diào)“使用者必須能夠比較企業(yè)在不同時期的財務(wù)報表，以便明確企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績的變化趨勢”。“可比性這一質(zhì)量特征有一個重要的含義，即應(yīng)把編制財務(wù)報表所采用的會計政策、這些政策的變更以及變更的影響告訴使用者”。“對可比性的要求，不應(yīng)混同于單純的統(tǒng)一性，并且不應(yīng)允許成其為引進(jìn)經(jīng)過改進(jìn)的會計準(zhǔn)則的一種障礙。”⑧論述可理解性時，強調(diào)“財務(wù)報表所提供的信息的一條基本質(zhì)量特征就是要讓使用者便于理解”。⑨

4.《一般公認(rèn)會計原則匯編》將區(qū)分收益性支出與資本性支出、配比原則未作為一般會計原則的內(nèi)容，而是作為財務(wù)報表要素（會計要素）的確認(rèn)原則。這種處理與最新國際會計準(zhǔn)則是相同的。國際會計準(zhǔn)則在《編制和呈報財務(wù)報表的結(jié)構(gòu)》中的第95段論述費用確認(rèn)時強調(diào)了“配比原則”。第96段、第97段強調(diào)了“區(qū)分資本性支出與收益性支出原則”。⑩

根據(jù)上述歸納的4點，得出以下幾點認(rèn)識：

首先，海峽兩岸關(guān)于會計一般原則的內(nèi)容，通過學(xué)術(shù)交流可以求得認(rèn)識上的一致。我個人認(rèn)為以直接關(guān)系到財務(wù)報表質(zhì)量特征的會計準(zhǔn)則，作為一般原則的內(nèi)容。并鮮明地標(biāo)出各項一般原則的名稱。

第二，大陸應(yīng)增加“實質(zhì)重于形式”一般原則；應(yīng)增加“相關(guān)性”、“可比性”、“可理解性”三項一般原則。

第三，《準(zhǔn)則》應(yīng)將配比性、區(qū)分收益性支出與資本性支出兩項原則，從會計一般原則中移至?xí)嬕兀ㄙM用）確認(rèn)原則之中。

如果按上述想法改進(jìn)之后，列入會計一般原則的有了一個規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)；既能使海峽兩岸的會計一般原則統(tǒng)一起來，又能與國際會計準(zhǔn)則協(xié)調(diào)一致。

四、三項具體內(nèi)容的比較

三項具體內(nèi)容的比較，包括資產(chǎn)確認(rèn)、流動負(fù)債和資本公積。

（一）資產(chǎn)確認(rèn)準(zhǔn)則比較

《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第二十二條：“資產(chǎn)是企業(yè)擁有或者控制的能以貨幣計量的資源，包括各種財產(chǎn)、債權(quán)和其他權(quán)利”。

《一般公認(rèn)會計原則匯編》第十六條：“資產(chǎn)系指企業(yè)透過交易或其他事項所獲得之經(jīng)濟(jì)資源，能以貨幣衡量并預(yù)期未來能提供經(jīng)濟(jì)效益者”。

確認(rèn)計量資產(chǎn)有四個要件： 1.資產(chǎn)的實質(zhì)是經(jīng)濟(jì)資源；2.作為一項資產(chǎn)，必須為企業(yè)所擁有或控制；3.可以用貨幣計量；4.能為企業(yè)提供未來的經(jīng)濟(jì)利益。

的資產(chǎn)確認(rèn)準(zhǔn)則全面包含了資產(chǎn)確認(rèn)的四個要件。而大陸的資產(chǎn)確認(rèn)準(zhǔn)則缺少“能為企業(yè)提供未來的經(jīng)濟(jì)利益”要件。企業(yè)取得和運用資產(chǎn)的目的，就是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益。因此，在大陸資產(chǎn)確認(rèn)準(zhǔn)則中應(yīng)加進(jìn)這一要件。

（二）流動負(fù)債準(zhǔn)則比較

《一般公認(rèn)會計原則匯編》第三十條：“流動負(fù)債為將于一年內(nèi)以流動資產(chǎn)或其他流動負(fù)債償還者。但營業(yè)周期長于一年者，得改以一個營業(yè)周期作為劃分流動及非流動之標(biāo)準(zhǔn)，采用該項標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)在財務(wù)報表附注中予以說明”。

《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第三十六條：“流動負(fù)債是指將在一年或者超過一年的一個營業(yè)周期內(nèi)償還的債務(wù)，包括短期借款、應(yīng)付票據(jù)、應(yīng)付帳款、預(yù)付貨款、應(yīng)付工資、應(yīng)交稅金、應(yīng)付利潤、其他應(yīng)付款、預(yù)提費用等……”。

兩者比較，其主要差異在于臺灣的流動負(fù)債準(zhǔn)則強調(diào)了“以流動資產(chǎn)或其他流動負(fù)債償還”。美國的會計書籍亦強調(diào)“流動負(fù)債系指可以合理預(yù)期需動用流動資產(chǎn)，或產(chǎn)生其他流動負(fù)債加以償還之負(fù)債”。（11）

這里需要討論的是：流動負(fù)債是否必須用流動資產(chǎn)或新的流動負(fù)債來償還？大陸會計制度改革之前，企業(yè)的資金實行分口管理與控制，要求流動資金來源對應(yīng)流動資金運用，兩者保持平衡關(guān)系，其流動負(fù)債償還（減少），必須是流動資產(chǎn)減少或者是另一項流動負(fù)債增加。但是會計制度改革之后，企業(yè)的各種資金可以融通使用，長期負(fù)債可以形成流動資產(chǎn)，流動負(fù)債亦可以形成長期資產(chǎn)。因而流動負(fù)債并不強調(diào)用流動資產(chǎn)或產(chǎn)生流動負(fù)債償還。大陸有的企業(yè)用長期資產(chǎn)或長期債券投資作抵押取得銀行短期借款，到期無力歸還時，按合同規(guī)定處理抵押品歸還借款的作法就是例證。

筆者認(rèn)為，作為流動負(fù)債確認(rèn)準(zhǔn)則，應(yīng)強調(diào)其償還期，不應(yīng)強調(diào)用什么償還。在各種工具廣泛使用的今天，更應(yīng)如此。

（三）資本公積金準(zhǔn)則比較

《一般公認(rèn)會計原則匯編》第三十五條：“……資本公積包括股本溢價、受領(lǐng)贈與、處分固定資產(chǎn)之溢價、資產(chǎn)重估增值及自合并而消滅公司承受之資產(chǎn)減除負(fù)債之債務(wù)及對股東給付額后之余額。并在第五十條規(guī)定：“處分固定資產(chǎn)之收益應(yīng)依其性質(zhì)列為當(dāng)年度之營業(yè)外收入或非常利益，于次年度將該項收益減除其應(yīng)負(fù)擔(dān)之所得稅后之凈額，轉(zhuǎn)入資本公積”。

《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第四十條：“資本公積金包括股本溢價、法定財產(chǎn)重估增值、接受捐贈的資產(chǎn)價值等”。

兩者的差異是：臺灣的資本公積準(zhǔn)則包括了處分固定資產(chǎn)之溢價的內(nèi)容。大陸處分固定資產(chǎn)的溢價或收益，作營業(yè)外收入處理，不轉(zhuǎn)入資本公積。

客觀地講，處理固定資產(chǎn)產(chǎn)生溢價或價益，其原因很復(fù)雜也很難判定。可能的因素有：原先計提折舊過低；物價上漲所致；處理中賣方處優(yōu)勢地位形成等。

大陸的規(guī)定比較簡化且易于操作，處分固定資產(chǎn)的收益扣除所得稅后的部分，成為可分配的價值。臺灣的規(guī)定增加了股東權(quán)益，處分固定資產(chǎn)的收益扣除所得稅后的部分，成為不可分配的價值。

大陸和對處分固定資產(chǎn)之收益的處理，都能作出一定的解釋，在于準(zhǔn)則制定者、實務(wù)操作者如何選擇。

最后，筆者想要說的是：觀念孕育會計思想，會計思想系統(tǒng)化形成會計，不同的會計理論決定對會計方法的選擇與運用。當(dāng)今世界，既是高速的，又是觀念快速更新的。我們必須立足現(xiàn)實，放眼未來去認(rèn)識、會計問題。

①③朱國璋：《近代會計理論之介紹》（增訂本），第146～152頁，臺灣中華書局，1971。

②（11）（美）Kieso Weygadt，《中級會計學(xué)》第8版，上冊，姜家訓(xùn)譯，第19、509頁，臺灣西書出版社，1995。

④美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會：《論財務(wù)會計概念》，姜爾行譯，第12頁，財政經(jīng)濟(jì)出版社，1992。

篇10

一、語音的編寫

在這兩套教材第一冊的開始部分都安排了零起點的語音教學(xué)，包括聲母、韻母、聲韻拼合、變調(diào)等。不同之處在于，《發(fā)展?jié)h語?口語》將語音學(xué)習(xí)融入課文，而新版的《實用視聽華語》將語音部分另置于課文之前，待學(xué)完語音后，才正式進(jìn)入第一課的學(xué)習(xí)。另外，值得一提的是，新版《實用視聽華語》在語音階段伊始，就說明了“漢語方言”和“官方語言”的情況，并且概括了漢語言在語音方面的總體特點，這是大陸教材中應(yīng)該補充的部分。

新版《實用視聽華語》在語音部分與大陸地區(qū)口語教材最大的區(qū)別在于其教材編寫中同時使用了三種注音方法，分別是國語注音系統(tǒng)、臺灣通用拉丁化拼音以及漢語拼音。

國語注音系統(tǒng)（或“注音字母”）是在1913年由中國讀音統(tǒng)一會制定的，1918年北洋政府教育部正式，1920年改訂字母順序，共計40個字母。目前仍在使用的有37個（聲母21個，韻母16個）。中國大陸地區(qū)自1958年推行漢語拼音方案后就不再使用這套注音系統(tǒng)。

臺灣通用拉丁化拼音（或“通用拼音”）和漢語拼音有相似之處，但也有些不同。例如：漢語拼音中的zhi、chi、shi、ri、zi、ci、si后面的i，在通用拼音中使用ih，即zhih、chih、shih、rih、zih、cih、sih。

三種注音系統(tǒng)同時出現(xiàn)在教材中，很大程度上增加了學(xué)生的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)。在這一點上，臺灣地區(qū)的漢語教材應(yīng)該選擇漢語拼音作為注音標(biāo)準(zhǔn)，順應(yīng)國際漢語學(xué)習(xí)的趨勢，放棄其他注音形式。

二、詞匯的編寫

大陸地區(qū)的漢語水平考試將8822個基礎(chǔ)詞匯劃分為甲、乙、丙、丁四個等級，其中甲級詞匯（最基礎(chǔ)詞匯）1033個，乙級詞匯2018個，丙級詞匯2202個，丁級詞匯3569個。臺灣地區(qū)“華語測驗推動委員會”在2008年公布了臺師大國語教學(xué)中心張莉萍老師編撰的TOP詞匯表，共計8000個詞語，其中初級詞匯1500個，中級詞匯3500個，高級詞匯3000個。海峽兩岸漢語教材在詞匯的編排上有各自不同的依據(jù)。

對比兩套教材每課的平均詞匯量后，我們發(fā)現(xiàn)《發(fā)展?jié)h語?口語》基本上遵循循序漸進(jìn)的原則，尤其是每個級別下冊書的詞匯量相比于上冊明顯增加。新版《實用視聽華語》在初級階段每課的詞匯量就保持在26-28個，對于初級水平的學(xué)習(xí)者來說可能偏多。到了中級階段，每課平均詞匯量顯著提升，達(dá)到40-46個。可見，從初級階段到中級階段這一過程中，臺灣地區(qū)的華語教學(xué)對于學(xué)生的詞匯量提出了很高的要求。

在詞匯編寫方面，還有一個值得注意的現(xiàn)象：由于曾經(jīng)地域和政治的隔絕，海峽兩岸的通用語――漢語（臺灣地區(qū)用“華語”）隨著各自的發(fā)展產(chǎn)生了一些差異，而作為反映社會生活最為直接的方式――詞匯的差異尤其明顯，比如：課室――教室、部落格――博客、鳳梨――菠蘿、數(shù)位相機――數(shù)碼相機、網(wǎng)咖――網(wǎng)吧、塞特瓶――礦泉水瓶、班聯(lián)會――學(xué)生會等等。隨著兩岸交流的日益頻繁，兩地的詞匯會相互影響和交融，臺灣地區(qū)的漢語教材可以在差異較大的詞語后面標(biāo)注大陸地區(qū)的通用說法，或在注解中指出。

三、語法的編寫

口語教材以培養(yǎng)學(xué)生的口語交際能力為主，每課除了一定的主題和相應(yīng)的詞匯外，語法點的教授也是必需的。一部好的口語教材在語法方面應(yīng)該做到：科學(xué)選擇語法項目;合理編排語法項目。

《發(fā)展?jié)h語?口語》以國家漢辦頒布的《漢語水平等級標(biāo)準(zhǔn)與語法等級大綱》為參考標(biāo)準(zhǔn)，在語法項目的選擇、量的控制以及難點的處理上表現(xiàn)得較為合理。下面就以兩套教材中的“比”字句為例進(jìn)行對比。

《發(fā)展?jié)h語?初級漢語（Ⅱ）》第十課中的三個“比”字句的例句都是來自對話課文中的原句，并沒有另造新的句子。這種做法是值得提倡的，初級階段的學(xué)生應(yīng)該注重模仿和反復(fù)練習(xí)。三個句子代表了“比”字句的三種結(jié)構(gòu)，分別是“A比B+形容詞”“A比B+形容詞+補語”以及“A比B+形容詞”的否定形式，這樣的語法編排在量和難度上的掌控是較為合理的。課后第三題練習(xí)“替換詞語說句子”中依然以這三個句子為基礎(chǔ)，進(jìn)行語素替換的訓(xùn)練，讓學(xué)生牢牢掌握這三個“比”字句。第三個例句“坐什么車都沒有騎車方便”更是突顯出口語色彩，值得肯定。在隨后的第十一課中，進(jìn)一步給出了“比”字句的另一種否定形式“不如”，用到的句子還是第十課中的例句。

新版《實用視聽華語》在“比”字句這一語法項目的編排上存在欠缺之處。首先，在教授“比”字句最基本的否定形式時，先出現(xiàn)“不”顯然是不合適的。“不”作為否定詞常隱含著主觀上的情緒，這里應(yīng)該先出現(xiàn)“沒有”。其次，“比”字句的最基本式“今天比昨天冷”之后應(yīng)該緊接“A比B+形容詞+補語”，但是這一部分（“她比我矮五公分”）則出現(xiàn)在課文靠后的部分。另外，第二個結(jié)構(gòu)（S1+（VO）+（V-得）+（不）+比+S2+（V-得）+SV，你說話比我說得快/你說話，說得比我快）太過復(fù)雜，對于初級階段的學(xué)生來說造成了認(rèn)知負(fù)擔(dān)，可以簡化為“你說話比我快”。最后，下面的六個句子散漫無章，沒有突出重點，既出現(xiàn)了“沒有”也出現(xiàn)了“不”，在結(jié)構(gòu)式中不曾出現(xiàn)的“A比B+更、還+形容詞”也出現(xiàn)了。