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篇1

關鍵詞：行政行為一事不再罰行罰處罰行政相對人

一、關于“一事不再罰”原則的基本含義及其分析

所謂一事不再罰原則是指對當事人的同一個違法行為不得基于同樣的事實和理由給予兩次或兩次以上的行政處罰。當前我國行政法學界關于這一原則具體含義在理解上有以下四種觀點：

第一種觀點：認為違法的某一違法行為，不管有幾個法規(guī)、規(guī)章對同一行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法人只能承擔一次法律責任。

第二種觀點：認為一事不再罰系指同行政機關（含共同行政機關），對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機關對同一違法行為進行兩次以上的處罰，如果同一行政機關遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機關對同一速法行為觸犯多種行政法律規(guī)范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰并不排除違法者還應承擔行政處罰責任。

第三種觀點：認為對相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已經作過行政處罰的，不應再實施行政處罰。一個違法事實分別觸犯了幾個行政法規(guī)，構成了幾種違法名稱，可以分別有幾個行政機關來處罰，其中一個行政機關處罰了，別的行政機關不應該再處罰，即“先罰有效，后罰無效”。

第四種觀點：對同一違法行為，一個機關已經給予處罰的，其它機關不應再次給予相同的處罰，否則就違背了過罰相當的原則。至于已經給予其它種類的處罰，則需要根據實際情況區(qū)別對待。

對以上觀點的簡要分析。

觀點一：將“一事不再罰”絕對化，在實際執(zhí)法過程中無法解決一種行為在違法行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的情況。若按照這一解釋，某一行為在違反了行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的，將“重罰吸收輕罰”規(guī)律加以運用，則其就不在追究當事人的行政違法責任。這也與行政處罰法總則中的“一種法律不能代替另一種法律責任”原則相抵觸。觀點二：雖然沒有抵觸相應原則，但在實際中容易造成多頭處罰、多頭罰款的現象，那么，隨著我國法制的日益完善，行政法律規(guī)范數量的增多，同一行為被處罰的現象及次數將不斷增多，會造成行政相對人不堪重負，而且，不同行政機關的多頭處罰也會必然縮小市場主體的活動范圍，不利于社會主義市場經濟的健康、持續(xù)及穩(wěn)定發(fā)展。觀點三：考慮到“同一違法事實”“同一理由”的違反同一法律規(guī)范和實施處罰的主體，有其合理的之處，但其忽視而了不同行政機關可否基于同一事實，但不同理由（不同的行政法律規(guī)范）予以分頭處罰的現象。觀點四：則沒有注意到違法當事人的一個行為可能違反多種行政法律規(guī)范，引起了多個違法事實的現象。

綜上分析各家觀點，則學者們的爭論主要在以下三個問題：1．何謂“同一違法行為”，即對“一事”的認定；2．什么樣的情況下，對于同一違法行為，不得實施兩次以上的行政處罰；3．在什么樣的情況下，對于同一違法行為，可以由不同的行政主體實施兩次以上的行政處罰。通過對這三個爭論點的進一步論述，不僅能夠明確一事不再罰原則的適用范圍，也能更清晰的了解這一原則的內涵所在。

二、關于“一事不再罰”原則的適用范圍問題

其一，關于行政違法行為與同一違法行為的認定。行政違法行為是指違反行政法律規(guī)范的行為。從我國有關行政管理方面的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對行政違法的規(guī)定看，對于行政違法的標準，在不同法律、法規(guī)及行政規(guī)章中規(guī)定極不一致。有的規(guī)定相對人在客觀上有違法行為即可以處罰；有的除違法行為外，其行為還必須達到一定程度才能進行處罰，有的規(guī)定除有違法行為外，相對人在行為時，主觀上還須有故意等。總之，單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對于什么是應當行政處罰的違法行為并沒有一個統一的標準，而是需要按照規(guī)范這一違法行為的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章的具體規(guī)定，去判斷是否構成了違法行為。

同一違法行為是指同一行為主體基于同一事實和理由實施的一次。在這里，同一個違法行為即同一個違法事實，它既包括一個行為（或事實）違反一個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即同一性質的一個違法行為），也包括一個行為違反幾個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即不同性質的一個違法行為），而不包括多個違法行為。從法律后果上看，同一違法行為有四種形式：1．一行為違反一個法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；2．一行為違反法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰；3．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；4．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。前兩種情況稱之為純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，不應適用于同一多項違法行為。純單項違法行為因其行為只觸犯某一法律規(guī)定，故只能受一次行政處罰，無論是單處還是并處。當前，對同一違法行為，數個行政機關分別處罰的情況較多，不利于依法保護相對人的合法權益，有導致濫施處罰可能。正確適用一事不再罰原則，一般情況下，一個違法行為，則只能由一個行政機關處罰。

一事不再罰原則并不適用于同一多項違法行為。即這一情況是同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰，也就是規(guī)范競合。這種情況由于立法的統一性不夠造成的。隨著行政管理的科學化程度和立法質量的提高，這種現象應當避免。至于根據哪個法律規(guī)范，給予怎么樣的處罰，應該按以下規(guī)則辦理：

1．特別法優(yōu)于普通法。二者關系所反映法律規(guī)范規(guī)定不同受罰行為構成要件之間邏輯對比關系。重法優(yōu)于輕法為例外，即當特別法在處罰上輕于普通法時，應適用普通法，這樣有利于實現行政處罰目地，體現違法行為與處罰相適應的原則。

2．新法優(yōu)于舊法。當行為所違反的兩個以上的法律規(guī)范屬于同一個效力等級，或者這些法律規(guī)范在規(guī)定受處罰行為構成上不存在屬種關系時，行政主體根據新法優(yōu)于舊法的原則，適用新法對違法行為予以處罰。另一種情況是對同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。如違反許可法律規(guī)范的行為人，一個行為往往觸犯數個法律規(guī)范，應由不同的主管部門分別處罰。為保護當事人的利益，唯一限制是，兩個以上行政機關不得同時進行罰款處罰。除此之外，可以進行其他的行政處罰。

其二，違法行為是否受到行政處罰的認定。“一事不再罰”原則適用根本在于某個違法行為是否受到行政處罰。最終如何認定，可區(qū)分為兩種情況：一是該行為只能由一個行政機關實施處罰的，該機關不得以任何理由給予當事人兩次以上的處罰。這種情況下，行政機關對于當事人的違法行為是否被查處是很清楚的。如果要排除曾被查處的可能，舉證責任在該行政機關；二是該行為可由兩個或兩個以上行政機關查處，那么甲機關是否給予了處罰？給予了何種處罰？乙機關則可能不知道。而一個違法行為是否受到過處罰，是當事人免除部分或全部責任的有利證據，若行政機關實施處罰階段進行了告知，違法行為人應及時進行陳述和申辯，并出具相關證據材料，如果當事人不就違法行為是否受到行政處罰進行陳述和申辯，或陳述和申辯的理由不能成立，應視為當事人的該違法行為未曾受到過行政處罰。這個問題如果在行政訴訟階段當事人提出的話，舉證責任應在當事人，而不在行政機關。

其三，關于兩次處罰的理由和種類。產生一事再罰的原因是多方面的，其中大量的一事再罰都由各行政主體自身違法引起。比如，某一行政主體在已經對相對人的同一個違法行為作出處罰的前提下再次為某種目的違法作出第二次處罰。再如，一行政主體已對相對人的某一個違法行為作出處罰，另一個行政主體基于錯誤的管轄再對該相對人作出處罰。這些出于行政主體自身違法引起的再罰直接違背處罰法定原則。純正的一事不再罰源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法條競合引起的一事再罰是相當典型的形態(tài)。法條競合是指同一行政違法行為因行政方面的立法對法條的錯綜規(guī)定，出現數個法條所規(guī)定的構成要件在其內容上具有從屬、交叉，甚至完全重疊的關系，而這些法條往往賦予同一、同類或不同的行政主體行使行政處罰權的情形。如婦女屢教不改尚不夠刑事處分的行為，既違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》構成治安違反，又違反國務院教養(yǎng)的有關規(guī)定構成違法，對此，公安機關和勞動教養(yǎng)委員會都有處罰權。所以行政權力的交疊，同一違法行為往往會因為不同的理由受到兩個或兩個以上行政機關的處罰。即如前所述的同一多項違法行為，而這些情形則不應視為違反了一事不再罰原則。我國《行政處罰法》規(guī)定的罰種有7種，其中罰款是各行政執(zhí)法機關所公有的權力，也是在實踐中使用最多的，為了防止重復處罰和多頭罰款，一事不再罰原則在適用上僅限于罰款。該法所以對其他罰種不作規(guī)定主要是因為其他罰種不太可能在適用上出現重復，或即使出現重復也不太可能對當事人產生實際上的意義，如警告。

三、關于一事不再罰原則的例外情形

1．重新作出的行政處罰決定，如行政機關認為原行政處罰不當，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上的行政機關或者人民法院撤銷并責令重新作出具體行政行為，行政主體據此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。

2．行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規(guī)規(guī)定，該法規(guī)規(guī)定同時施國主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。

3．行政處罰的轉處（換罰或易科）。在一些具體的行政法律規(guī)范中，規(guī)定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執(zhí)行，行政主體可以改施另一種形式的行政處罰，這種轉處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。

4．執(zhí)行罰與行政處罰的并處。執(zhí)行罰是對拒不履行法定義務的人，由主管行政主體采取連續(xù)罰款的方式促使其履行義務的一種強制手段。這時的罰款是一種強制執(zhí)行的方式，目的在于促使義務人履行義務，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而是這種罰款還可以連續(xù)多次適用，直到義務人履行義務為止。

5．行政處罰中的專屬管轄。行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業(yè)執(zhí)照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當事人的同一違法行為在有關部門處理后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可根據有關法律規(guī)定，由享有專屬管轄權的行政主體再次處罰。

6．一個行為同時違反了行政法規(guī)范和其他法律規(guī)范的，由有權機關依據各自的法律規(guī)定實行多重性質不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。

7．多個不同的違法行為違反同一種行政法規(guī)范的，可以由行政主體分別裁決，合并執(zhí)行。每一種違法行為均應依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。超級秘書網

四、結語

對相對人的同一違法行為不得再罰，既是為了保護相對人的合法權益，更是為了體現公平、公正。相對人實施了一個違法行為，如果可以反復多次地進行行政處罰，即可以多次追究相對人的法律責任，對相對人是不公平的，法律制裁也缺乏嚴肅性和確定性。筆者認為，在《行政處罰法》立法過程中提出“一事不再罰”原則的動機是為了消除不同行政機關對同一違法行為重復處罰的現象，而沒有考慮到這種重復處罰背后的不重復性、復雜性。所以理論上對一事不再罰的理解的不統一，實際執(zhí)法部門在實踐中也感到困惑，為了使行政處罰法的精神能在執(zhí)法實踐中得到真正徹底的貫徹，盡快統一關于這一原則的理解和認識，是非常必要的。

參考文獻資料：

1楊解君肖澤晟《行政法學》，法律出版社，2000年版

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3盧順珍《論一事不再罰原則的適用》，福建政治管理干部學院學報，2002年第1期

4吳祖謀葛文珠《試述一事不再罰原則》，《法學評論》，1993年第5期

5胡錦光《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，2000年版

6楊解君《行政法學》，中國方正出版社，2002年版

篇2

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學上規(guī)結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責令停產停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。

1責令改正是否為行政處罰的種類

許多學者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業(yè)或林業(yè)行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責任或者罰則中規(guī)定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類

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行政處罰機關的告知義務有兩層含義：一、告知的內容是作出行政處罰決定的事實、理由和依據；二、告知的時間必須是在作出行政處罰決定之前。

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(二)煙草專賣行政處罰自由裁量權存在問題的原因1．煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章比較完善但法律條文不具體我國煙草專賣法律法規(guī)中關于行政處罰的條款規(guī)定過于籠統、抽象，各省市制定的裁量基準彈性大，具體實踐中主觀性太強，進一步加劇煙草專賣管理機關自由裁量權的不公平性。2．煙草專賣行政處罰中程序制約不充分長期以來，我國一直是重實體、輕程序的國家，行政程序立法非常滯后。目前，我國缺乏系統完整的行政程序法，煙草專賣行政處罰更是嚴重匱乏行政處罰程序法，程序缺失或錯位，不僅不利于指導行政處罰，而且容易導致行政處罰的不公正，引起人們的不滿。我國法律法規(guī)在授予煙草專賣管理機關行政處罰自由裁量權時，沒有對處罰的程序進行明確具體的約束和限制，無法從程序方面來遏制行政處罰自由裁量權濫用的行為，也就會加劇煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用［5］。3．煙草專賣行政執(zhí)法人員素質偏低基層一線的煙草專賣管理機關的執(zhí)法人員，普遍缺乏基本的業(yè)務素質和員工精神，工作懈怠，執(zhí)法為民的意識缺失，一些執(zhí)法人員沒有接受過正規(guī)的大學專業(yè)知識教育，同時缺乏深入的、全面的業(yè)務培訓，導致煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用。

二、規(guī)范煙草專賣行政處罰中自由裁量權行使的對策

(一)完善煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章我國現有的煙草專賣法律法規(guī)彈性條款太多，授予煙草專賣管理機關過寬的自由裁量權，行政處罰的幅度和行政處罰的范圍都非常寬泛，實踐中缺乏可操作性，也是我國煙草專賣法律法規(guī)存在的重要問題。我國應該根據煙草專賣行業(yè)發(fā)展的實際需要，進一步規(guī)范煙草專賣行政處罰自由裁量權，對煙草專賣自由裁量權的廣度和幅度進行嚴格規(guī)范和控制，完善現有煙草專賣法律法規(guī)和規(guī)章制度。第一，對必須授予行政處罰自由裁量權的情形賦予適當的合理的自由裁量權，對于已經賦予但是不符合社會發(fā)展需要的自由裁量權進行修改，各級煙草主管部門要對本單位的裁量權的合法行使進行及時地、嚴格地自我審查和控制。第二，提高自由裁量權的可操作性和處罰幅度的協同性。對煙草專賣行政處罰自由裁量權概括、抽象的原則規(guī)定，進行適當的修改，作出明確的規(guī)定。比如，可以根據違法行為的后果、情節(jié)以及主觀惡性等因素，在裁量檔次基礎上，對煙草專賣行政處罰的處罰進行統一規(guī)定，降低濫用自由裁量權的概率。因此，即使是在制訂了裁量基準的基礎上，各省市內一線執(zhí)法單位之間的處罰幅度要盡量達到協同，還要按照案件性質的危害性進行進一步的統一。比如，對上述楊某，可以對其初次無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業(yè)務的違法行為按照最低的40%進行處罰;對于初次具有煙草專賣零售許可證而異地進貨的當事人，出于對其性質和與煙草管理部門的客戶關系考慮，可統一按照低位處罰;對于生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為和跨境跨區(qū)域的煙販子，則可以統一按照高位處罰。這樣協同統一的裁量既可以促進社會和諧，又可以嚴厲打擊嚴重擾亂市場的不法分子，同時實現了市內各區(qū)縣、各區(qū)縣管轄范圍內處罰幅度上的協同，有利于推動社會和諧建設和促進社會公平正義。

(二)實行嚴格的煙草專賣行政處罰程序1．進一步落實情報公開制度情報公開制度是指行政行為的依據、內容、程序等環(huán)節(jié)除了法律規(guī)定不能公開的以外，都應該向社會公眾公開，情報公開制度在煙草專賣行政處罰中有著非常重要的作用。我國《行政處罰法》和煙草專賣法等相關法律法規(guī)都明確規(guī)定，行政處罰的依據必須向社會公布，沒有經過公布的規(guī)定，不能作為行政處罰的根據。情報公開制度能夠讓行政相對人知道自身的合法權利和煙草專賣管理機關具備哪些權力，從而嚴格按照行政程序對煙草專賣行政處罰自由裁量權的濫用進行遏制。2．嚴格履行告知說明理由制度告知說明理由制度是指行政主體在作出影響相對人權益的決定時，應該告知相對人行政決定的內容，并說明法律依據和事實依據。我國煙草專賣管理機關對行政相對人作出行政處罰決定前，應該告知相對人行政處罰決定的事實、理由和依據等，并告知相對人享有的權利。該項制度能夠確保行政處罰自由裁量權的合理行使，從而控制自由裁量權的濫用。

(三)加強煙草專賣行政執(zhí)法隊伍建設基層一線煙草專賣機關應該科學選拔執(zhí)法人員，不能把其他部門“不要”的員工都往專賣部門安置;加強對執(zhí)法人員的業(yè)務能力培訓，提高執(zhí)法人員法律素養(yǎng)，樹立執(zhí)法為民的意識，正確使用職權［7］。同時，要建立煙草專賣執(zhí)法人員考核制度，完善激勵淘汰機制，根據考核結果來決定執(zhí)法人員的獎懲和升降等，對行政違法的執(zhí)法人員進行處罰，從而加強煙草專賣行政執(zhí)法人員的能力，有效遏制行政處罰自由裁量權的濫用。

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1.2《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》的規(guī)定《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》是《行政處罰法》的補充，是《行政處罰法》在林業(yè)行政處罰中的具體落實，主要有：《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十七條林業(yè)行政執(zhí)法人員應當全面、公正、客觀地收集、調取各種證據。必要時，可以會同有關部門共同收集、調取各種證據。《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十九條第一款林業(yè)行政執(zhí)法人員對與違法行為有關的場所、物品可以進行勘驗、檢查。必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人進行勘驗、檢查。《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第三十條第一款為解決林業(yè)行政處罰案件中某些專門性問題，林業(yè)行政主管部門可以指派或者聘請有專門知識的人進行鑒定。根據以上的規(guī)定，在行政處罰過程中行使收集證據、勘驗、檢查、鑒定等涉及林業(yè)技術性、專業(yè)性工作時，可以依法由林業(yè)行政執(zhí)法人員進行，認為必要時或為解決某些專門性問題時則要指派、委托或聘請具有專門知識的人或機構進行。

2林業(yè)業(yè)務知識在林業(yè)行政處罰中的應用

2.1林業(yè)行政處罰涉及應用的林業(yè)業(yè)務知識林業(yè)行政處罰涉及的知識是指在林業(yè)行政處罰過程中，為確定案件性質、案件種類以及行政處罰種類和實施行政處罰裁量權，而要在調查取證時進行的勘驗、檢查或鑒定等林業(yè)技術性、專業(yè)性工作涉及到的知識。

2.1.1樹種的識別和林種的界定林木是違法行為人侵犯的直接對象，珍貴樹種和林種還是林業(yè)案件性質、行政處罰裁量權的依據之一，因而對查獲的樹種和林種，要進行認真的識別和界定。樹種名稱必須是正規(guī)名稱，一些珍貴樹種甚至要具體到拉丁學名，不能籠統地以針葉樹、闊葉樹稱呼，更不能用諸如雜樹、燈籠樹等俗語、俗名稱呼。林種要根據經營目的并結合林木所在地的實際情況來確定，其名稱要具體到《森林法》規(guī)定的五大林種的二級亞林種。樹種和林種的名稱是按國家的“森林資源規(guī)劃設計調查主要技術規(guī)定”確定。

2.1.2地類、權屬的界定森林、林木的地類和權屬是林業(yè)案件性質確定的依據之一。地類包括林業(yè)用地和林木生長附著的其它土地，即林地和非林地之分，要根據案情實際具體到二級甚至三級地類；并要進行森林類別區(qū)分，區(qū)別出生態(tài)公益林和商品林。權屬是指森林、林木的所有權、使用權和林地的使用權。案件中的權屬包括森林、林木的個人、集體、國家所有權或股份所有權、使用權以及在經營活動中的處置權利，涉及到林地的則主要是經營使用權。對地類和權屬不能以某山、某林或公山、私山泛泛稱呼。

2.1.3株數、面積的確定林木株數和林地面積分別是涉及亂砍濫伐案件和亂占亂用林地案件性質和行政處罰裁量權的依據之一。林業(yè)案件中林木株數有濫（盜）林木株數和毀壞林木株數之分，其確定方法主要是現場清點法。其中：濫（盜）伐面積小、數量少和珍貴樹木以現場清點為準，毀壞林木株數和濫（盜）伐面積大、數量多的要根據案情實際通過設置標準地測量計算得到。面積的確定：面積小的可以用皮尺實地測量或用羅盤儀閉合導線測量；面積大的可以用地形圖勾繪計算或用GPS繞測求得。

2.1.4材積、立木蓄積的測量和計算立木蓄積是林業(yè)案件性質和行政處罰裁量權的主要依據。立木蓄積測量分直接測量和間接測量，其測量和計算方法如下：有林木實物的采用直接測量方法。即按照國家規(guī)定的木材檢驗標準對查獲的伐倒木實物進行檢尺，并計算出其原木材積，然后根據當地的不同樹種出材率換算為該樹種的立木蓄積。對林木滅失的用間接測量方法，即采取勘查測量現場林木伐樁、利用伐樁測算立木蓄積。其方法是在采伐林木地塊附近相同林分內，隨機選取相同樹種的林木（樣木）測量其胸徑、根徑，利用測量的胸徑和根徑數據選擇回歸模型，推算出回歸公式，然后利用回歸公式對現場各伐樁根徑分別估算伐樁林木胸徑，進而計算出滅失林木的總立木蓄積。其中測量和計算所涉及到的公式要嚴格采用“森林資源規(guī)劃設計調查主要技術規(guī)定”和各地具體（分地區(qū)、分樹種）規(guī)定的公式執(zhí)行。要注意的是，對經濟林而言，則要測量和計算其經濟林樹種的產品產量。

2.1.5林木價值的計算林木價值是林業(yè)行政處罰裁量權的主要依據。包括：濫（盜）林木價值、毀壞林木價值、進入流通環(huán)節(jié)（市場）的林木價值以及經濟林木價值。林木價值計算涉及立木蓄積（經濟林產品產量）、出材率、林木材種價格三個因子。其中林木材種價格確定原則是：國家或主管部門有規(guī)定價格的按規(guī)定的價格執(zhí)行，國家或主管部門沒有規(guī)定價格的按市場價格執(zhí)行。林木價值計算具體情形有：濫（盜）林木價值和進入流通環(huán)節(jié)（市場）的林木價值通過立木蓄積、出材率和林木材種價格直接計算。毀壞林木價值是指違法行為導致林木生長受到影響的林木價值部分，計算毀壞林木價值要進行專門測算。如違反《松脂采集技術規(guī)程》采割松脂導致林木毀壞的，涉及到超過允許的割面負荷率、割面長度、割面深度、采脂胸徑等影響林木生長價值的因素（因子），其毀壞林木價值由超過允許最大割面負荷率所產生影響林木生長價值、超過允許最大割面長度而減少林木發(fā)揮采脂效益價值、超過允許側溝深度所產生影響林木生長價值、超過允許最小采脂胸徑所產生影響林木生長價值四部分組成。其方法是通過設置標準地對相關因素（因子）進行測量，對照國家和各地的《松脂采集技術規(guī)程》的采割規(guī)定，利用規(guī)定的公式計算其林木毀壞價值。經濟林木價值要通過本地近三年同類經濟林產品產量和產品市場價格計算確定。

2.1.6圖紙的判讀和勾繪圖紙是辦理林業(yè)行政案件的證據之一，有現場示意圖和地形圖之分。現場示意圖能夠形象、直觀地對違法現場進行反映，在案件調查和勘驗、檢查時一般采用勾劃現場示意圖的方法。但通過勾繪的地形圖反映的違法行為發(fā)生的位置、地點、范圍、面積更具科學性，在法律上更有公正性和說服力。建議在現場示意圖的基礎上再勾繪地形圖。可以采用1∶10000地形圖對坡判讀和勾繪，也可以利用GPS定位和1∶10000地形圖結合勾繪。

2.1.7林業(yè)概念性詞語知識等其它情形林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術語等詞語知識是林業(yè)業(yè)務知識方面的概念性常識、知識，如何正確、準確地在案件辦理過程中運用林業(yè)概念性的詞語知識，事關林業(yè)行政執(zhí)法文書材料內容的規(guī)范性和統一性。在詢問筆錄、勘驗、檢查筆錄、調查說明和鑒定報告、調查終結報告、結案報告等林業(yè)行政處罰文書中以及對涉案場所、物品的描述等涉及到的林業(yè)專業(yè)方面的詞語，必須要用規(guī)范、統一的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術語。

2.2工作探討

2.2.1可行性分析在林業(yè)行政處罰過程中對一些林業(yè)業(yè)務知識專門性較強或案情重大、復雜、有爭議、異議的專門問題，要依法委托或聘請辦案機構以外的林業(yè)專門技術人員或專業(yè)機構進行；同時，掌握林業(yè)業(yè)務知識的執(zhí)法人員是可以依法直接在林業(yè)行政處罰過程中進行一定的調查、勘驗、檢查等林業(yè)技術性、專業(yè)性工作的。（1）在案件辦理過程中，對涉及到的林業(yè)業(yè)務性知識方面的工作，林業(yè)行政執(zhí)法人員完全不參與、不介入，一切林業(yè)業(yè)務性工作全部由執(zhí)法機構外的林業(yè)專業(yè)人員或專門機構來進行，在實際執(zhí)法工作中執(zhí)行起來不現實、也無法做到，而且不符合《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》等法律、法規(guī)、規(guī)章的要求和規(guī)定，也違背了行政處罰相關法律、法規(guī)“效能、便民”原則的立法精神。（2）掌握一定的林業(yè)業(yè)務基礎知識并應用于各自工作之中是一切林業(yè)工作者包括林業(yè)行政執(zhí)法人員的基本技能和工作要求，將法律、法規(guī)知識和林業(yè)業(yè)務知識融合應用在林業(yè)行政處罰中是一名合格林業(yè)行政執(zhí)法人員綜合素質、綜合能力的體現。（3）在林業(yè)行政處罰中直接應用林業(yè)業(yè)務性知識開展工作的應該是已經取得林業(yè)專業(yè)技術資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員。（4）具備林業(yè)專業(yè)技術資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員在進行林業(yè)技術性、專業(yè)性調查、勘驗、檢查等工作時，必須嚴格按照林業(yè)相關技術規(guī)定依法進行。

2.2.2工作內容林業(yè)行政處罰簡易程序案件；案情簡單明了、不復雜的一般程序案件；不及時進行林業(yè)專業(yè)性調查、勘驗、檢查等工作就可能導致證據毀損、滅失，影響證據收集、影響案件調查的特殊情況或其它案件辦理需要的情況。

2.3效果分析

2.3.1節(jié)約辦案成本，提高辦案效率不懂林業(yè)業(yè)務知識的林業(yè)行政執(zhí)法人員，在執(zhí)法過程中遇到一些專業(yè)性或技術性問題，往往是暫時中斷調查和取證，由委托或聘請的專門人員或專業(yè)機構進行勘驗、檢查或鑒定，然后再根據其結果或結論繼續(xù)案件調查和處理。但掌握了的林業(yè)業(yè)務知識的執(zhí)法人員面對此情況時能夠自覺地、順理成章地繼續(xù)進行案件調查，及時地利用掌握的林業(yè)業(yè)務知識進行現場勘驗、檢查和證據收集、鎖定證據，能夠防止現場破壞和證據毀損、滅失，能夠防止和減少可能出現的不確定因素，從而減少和縮短辦案時間、減少和節(jié)約辦案成本，提高辦案效率。

2.3.2樹立執(zhí)法良好形象，提升林業(yè)部門和政府地位在案件查處過程中，具備林業(yè)業(yè)務知識的執(zhí)法人員能夠快速、及時、有條不紊地直接、不間斷地開展工作，對林業(yè)專業(yè)性、技術性問題能正面接觸，根據掌握的林業(yè)業(yè)務知識作出肯定的、合理的推理和判斷，及時處理違法行為人，讓違法行為人和群眾心服口服，展示了林業(yè)執(zhí)法人員的綜合能力和綜合素質，樹立了良好的執(zhí)法形象，提升了林業(yè)部門和政府在群眾心目中的地位。

2.3.3和諧執(zhí)法、化解矛盾，促進社會穩(wěn)定執(zhí)法人員將林業(yè)生產、管理等業(yè)務性知識融入到案件調查取證之中，容易接觸群眾和違法當事人，改變了執(zhí)法人員生硬的執(zhí)法形象，容易做到和諧執(zhí)法；而且快速、及時進行案件調查和處理，減少了不必要的辦案環(huán)節(jié)，縮短了辦案時間，解決了舉報人和群眾對執(zhí)法公正性的疑慮，能夠化解因違法行為造成的社會矛盾，可以減少因查處案件等執(zhí)法工作產生新矛盾，能夠促進社會穩(wěn)定。

2.3.4體現了程序法與實體法并重和統一在實施行政處罰過程中，依法及時進行勘驗、檢查以及收集專業(yè)性證據等林業(yè)專業(yè)性、技術性工作是《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》要求的必要程序，是程序正義；同時勘驗、檢查、鑒定結論是確定林業(yè)行政案件性質和行政處罰裁量權的主要依據，根據其結論實施行政處罰是執(zhí)行《森林法》的具體體現，是實體公正。可以說林業(yè)行政執(zhí)法人員在林業(yè)行政處罰中應用林業(yè)業(yè)務知識開展工作是法律性與林業(yè)業(yè)務性的結合，體現了在執(zhí)法過程中程序法與實體法的并重和統一。

2.3.5能夠促進林業(yè)行政執(zhí)法規(guī)范案卷文書記錄的用詞、用語是否規(guī)范、統一關系到林業(yè)行政執(zhí)法的規(guī)范性。掌握一定林業(yè)業(yè)務知識的執(zhí)法人員能夠將調查、勘驗、檢查和鑒定過程中接觸到的俗名、俗語、土名、土語和對涉案場所、物品的描述等用詞、用語統一到法律規(guī)范要求的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術語中，確保記載內容和文書材料規(guī)范統一，能夠促進行政執(zhí)法的規(guī)范。

篇6

孟德斯鳩曾言“行政貴乎神速”。行政效率是行政權的生命，沒有基本的行政效率，就不可能實現行政權維護的社會所需要的基本秩序的功能，在不損害行政相對人合法權益的前提下適當提高行政效率是行政效率原則的體現。因而在審判實踐中，大多數法院對超過辦案期限的治安行政處罰決定判決予以維持，便是出于行政效率的考量。從另一方面講，如果法院因超過辦案期限，而判決撤銷程序合法且并未損害當事人實體權益的治安處罰行為，其結果是行政機關為履行治安管理的職責以及出于對被害人利益的保護，還會抽出人力物力財力重新啟動行政處罰程序，重新立案并在法定期限內做出完全相同的行政處罰決定，其對行政相對人或者第三人的實體處理不會改變，原告并沒有因此而免于行政處罰，這在司法實踐中必然造成行政訴訟資源的浪費。

2、確保違法行為依法受到追究

司法實踐中，部分法院認為對于已經發(fā)現或已經立案調查的違法行為的追究不應受追究期限的限制，否則，不利于對行政法律秩序的維護以及被害人合法權益的保護。毫無疑問，行政處罰中的關鍵詞是“罰”或者“懲處”，行政處罰的首要目的是為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和秩序。而著眼于我國的《行政處罰法》，我國行政處罰制度的主要理論基礎和理念在立法目的的體現可從《行政處罰法》第一條的規(guī)定中得到佐證，盡管其中也涉及保護公民權利問題，但公民權利是被框定在社會秩序之中的，行政處罰的主題在于“報應”和“平衡”，即通過讓違法行為人承擔法律責任對其侵害社會的行為進行報復，通過讓其承擔新的義務使之與被害者之間、與其他社會成員之間保持“平衡”。法院從訴訟效果的角度考慮，為達到對違法行為懲處的目的及對被害者的補償、平衡社會各方關系，對僅超過期限的治安行政處罰不予撤銷也在情理之中。

3、法定期限對行政主體不具備拘束效力

從具體的司法實踐中可以看出，部分法院認為《中華人民共和國治安管理處罰法》第九十九條的規(guī)定的實質是為了通過設定辦案期限，提高公安機關的辦案效率，防止出現因工作懈怠、拖延造成案件的久拖不決，與行政行為的效力之間沒有必然的因果關系。這種認識是將其視為行政機關內部規(guī)范行政效率的規(guī)定，而對于行政外部相對人的權利義務關系沒有做出調整，也不影響行政行為的效力，不構成對行政機關行使行政職權的限制。但作為治安行政處罰程序的時限規(guī)定，該法條不僅是對行政權力運行的規(guī)范和約束，也是對行政相對人權益的保護，更是對行政法律秩序的維護，單純解讀為旨在提高行政效率的規(guī)范而對行政行為的效力不產生任何影響不免有些狹隘。

二、降格處理超期行政處罰行為存在的問題

盡管法院在審判實踐當中，對于超過辦案期限的治安行政處罰行為大部分未判決撤銷而予以維持行政處罰決定有出于各方面因素的考量以及解讀和適用法律的誤區(qū)，但此類判決呈現出的如下問題值得重視與探討：

1、虛置法律設定的行為期限

《治安處罰法》第九十九條對辦案期限予以規(guī)定，無論是從督促行政機關提高行政效率，以防無故拖延的角度出發(fā)，還是以保護行政相對人程序權利和實體利益為目的，都有其存在的意義與價值。公安機關辦理治安處罰案件超期被訴諸法院后被判決維持處罰決定，使得違反關于時限的法律規(guī)定沒有任何不利的法律后果，導致法條形同虛設，不能發(fā)揮其應有的作用，達不到違反法定程序之行政行為匹配的法律效果，驅使行政機關遵守法定程序的保障性機制得不到建立。

2、創(chuàng)造“程序瑕疵”概念造成自相矛盾

在部分法院判決中為強調超過辦案期限違反程序的輕微程度，認為超過辦案期限屬于“程序瑕疵”，而不屬于“程序違法”，并且通過司法批評和建議的方式做出類似“補正”性質的處理。而在學理上“，程序瑕疵”與“程序違法”其實是同一概念，并不存在程序上錯誤的不同程度的區(qū)別。只是對于具體行政行為不符合應具備的合法要件的，在我國行政法學上稱為行政“違法”，在日本等國以及我國臺灣地區(qū)稱為具體行政行為的“瑕疵”。如果說將“程序瑕疵”從“程序違法”中切割出來，在不否認其違反法律規(guī)定的同時又對具體行政行為的合法性予以確認，造成邏輯上的自相矛盾。具體行政行為的合法性要件必然包括行政程序合法，既然程序有“瑕疵”，就表明程序違法。雖然具體行政行為的有效性值得討論，但必然不具有合法性。

3、行政機關單純的超期違法行為得不到追究

法院對違反法定程序的行政行為判決維持，這一結局對訴訟當事人來說其訴訟的目的不能被滿足，導致了行政訴訟引導行政相對人或者第三人通過訴訟維護自己權益的目的產生偏差，結果使當事人喪失了的動力。行政機關單純的超期違法行為得不到追究，導致行政機關輕視乃至忽視行政程序，最終將置程序低于實體的地位。并且，在目前程序法治意識尚未樹立、行政法治水平不高的背景下，這種判決結果使得行政機關及其公務員意識不到違反法定程序的代價，不僅不利于保護當事人的權益，更不利于行政機關和公務員樹立正當程序理念。

篇7

（二）決定階段決定階段包括填寫立案呈報表、各級領導審核、制作行政處罰決定書、下達文書、是否強制執(zhí)行幾個環(huán)節(jié)。立案呈報：經辦人根據上述審批階段形成的意見填寫立案呈報表。各級領導審核：立案呈報表需要經過科室負責人、法宣科負責人、局長進行審批。制作行政處罰決定書：立案科室工作人員負責制作行政處罰決定書。下達文書：執(zhí)法文書由立案科室負責依照規(guī)定格式起草制作，7個工作日內送達當事人，并取得當事人簽收的送達回執(zhí)，當事人拒收可采取留置送達，也可以用郵寄掛號信方式送達。應在系統中填寫送達回證。強制執(zhí)行：立案科室負責行政處罰決定書的執(zhí)行當事人逾期未申請行政復議，未提起行政訴訟，又未履行行政處罰決定的，將相關材料提交法宣科，申請人民法院強制執(zhí)行。應在系統中填寫《行政強制執(zhí)行申請書》。

（三）結案階段結案階段包括填寫結案報告、案卷歸檔兩個環(huán)節(jié)。結案：在行政處罰決定執(zhí)行后10個工作日內，由法宣科負責，立案科室參與編寫結案報告。歸檔：案件辦理完畢后，由法宣科負責整理辦案過程的所有文件和證據，制作案卷，經法宣科主管局長核準后歸檔。

二、系統功能性需求

某市環(huán)保局行政處罰管理系統將實現某市環(huán)保局行政處罰過程中所涉及到的填寫各類表單，各級領導審批，以及最后的歸檔和數據統計、查詢的功能。某市環(huán)保局行政處罰管理系統將包括案件管理、統計查詢和系統管理三部分。

篇8

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規(guī)定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發(fā)生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規(guī)則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規(guī)定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創(chuàng)設處罰的混亂現狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的，因為規(guī)章是多數行政機關的執(zhí)法依據，而且已經規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規(guī)定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開，使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關，改變傳統上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規(guī)定、證據規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業(yè)技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

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因為行政處罰本身所具有的強制力、直接影響相對人權利義務、對相對人的聲譽、財產、行為甚至人身自由產生不利后果的特點，使得行政處罰必須嚴格依法設定、執(zhí)行、監(jiān)督與救濟，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的，就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實踐中的幾個問題。

“一事不再罰”是行政法學界對行政處罰適用原則之一的一個概括性表述，其具體內涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規(guī)定主要是為了防止處罰機關對相對人同一違法行為以同一事實理由處以幾次行政處罰，以獲得不當利益，同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規(guī)的行為與一定的法律責任相互確定掛鉤，進而體現法律制度與行政管理的可預見性與穩(wěn)定性價值。

在行政管理法律關系中，處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現的行政管理權，具先定力、執(zhí)行力與強制力。尤其是隨著現代市場經濟的發(fā)展，國家行政日益深入到國民生活的各個領域，對行政權這一管理優(yōu)益權規(guī)范的必要性日益為人們所認識并逐漸突出。而在行政管理法律關系中的相對人一方，由于與行政主體的地位的不對等性，其合法權益在國家公權力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規(guī)，受到一定的行政處罰，其作為一般公民的另一身份屬性的合法權益的保障與事后救濟與保障是現代行政的價值理念之一。“一事不再罰”原則的背后所體現的，就是這種法理價值理念的追求。將其通俗化來表述，便是犯錯一次就只能、只需承擔一次行政處罰，且這種處罰必須是先有的、法定的。

“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實踐中尚有未得以充分明晰之處，導致了行政管理實踐中的一些混亂、相悖狀態(tài)。以下筆者試述之：

一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關都有管轄權的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個行政機關進行處罰沒有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對某一違法行為，可以由幾個機關去處理，與此同時，無論是出于現實還是法理都不允許相對人對處罰的主體進行選擇。因此，由于部門利益、權責劃分不清，機關間協調不盡充分等原因，在實踐中產生了由不同行政機關分別進行一次行政處罰而在事實上產生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內在價值要求的合法、矛盾現象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統一性、行政法治、行政管理價值的追求的。

二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規(guī)時的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。隨著行政法制的發(fā)展與法律法規(guī)的制定與對社會關系調整、保障的日益細化，一個違反行政管理法規(guī)的行為可能會導致侵犯了不同社會利益客體的后果，這時就可能會出現保護不同利益客體的特別法都對該行為競相適用，而同時產生幾個不同的法律責任、法律后果的現象。筆者稱之為法律法規(guī)適用的競合。而此時如果對相對人依據不同的法律法規(guī)做出幾個不同的處罰決定，就明顯違反“一個行為，不得兩次以上處罰（此處亦可表現為幾份處罰，但處罰之間肯定會出現時間上的先后、客觀上的表現也是次序不同）”的原則。而如果只做出一項處罰決定，往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實踐上的難題。

三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現形式。由于市場經濟的發(fā)達，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內甚至世界范圍內的出現，一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后，是否還應承擔另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據而做出的行政處罰決定呢？例如司機王某運送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部門認定車輛超載并處以罰金。后途經B省又被當地路政管理部門以超載為由處以罰金。最后進入C省境內再次受到C省路政管理部門的相同理由依據的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之，達到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進行第二次處罰便不違犯該原則。”確實，我國《憲法》與《行政組織法》都授權有關行政部門與行政主體資格與相應的處罰權限。他們均以行政主體身份進行行政規(guī)制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實施兩次處罰，他主體并不代表本主體”的理由進行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現象在現實行政管理處罰中廣泛的存在。“一事不再罰”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立，但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。

出現這三種現象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術不夠成熟、行政理論研究還不夠細致等客觀因素，也有爭奪部門利益方面的主觀因素，筆者在此試結合法理學、憲法學與行政法學的一般理論、原則提出解決辦法。

一、對于前述第一項“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏，首先應該在立法上引起重視，進而規(guī)范立法行為，減少不必要的“一權多授”、“多部門授權”，從而在立法設計上防止、杜絕此種不符合立法科學的缺陷。而在立法完全解決這個問題之前，可以依照以下三個原則來解決。

1、專職部門優(yōu)于一般職能部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到現代行政的復雜性、專門性、技術性特點。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質的認定、違法行為后果的確認與處罰幅度的統一性與科學性。

2、層級低的部門優(yōu)于層級高的部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣，更有利于及時發(fā)現、處理違反行政法律法規(guī)的行為，也便利于當事人依事后救濟程序提起行政復議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。

3、通過行政程序法的規(guī)定，將法律法規(guī)中所有出現幾個行政處罰主體競合的情形都整理規(guī)范歸結到由法律法規(guī)中規(guī)定的幾個機關組成的聯合執(zhí)法機構以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個原則的補充。適用解決幾個專門職能部門之間、幾個一般職能部門之間、幾個同級行政機關之間的管理權確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現實中較難操作，要將法律法規(guī)中所有出現此種沖突的情形一一整理規(guī)范、再由法律規(guī)定授權聯合執(zhí)法機構處理，實踐中將會導致增加立法整理的工作負擔與行政人員編制膨脹等弊端，所以只僅僅應局限作為上述1、2兩個原則的補充。

行政法學界有學者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個問題，其提出的定義為：“不得以同一事實和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”，但筆者認為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認理解為“同一行政主體不得以同一事實和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”，而“由不同行政主體‘依法’同時以同一事實和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實質不合法現象，這就成了規(guī)避這一原則的“合法”情形。因此筆者認為此種表述也不是十分嚴密的。

二、對于前述第二項“一事不再罰”原則對適用法律法規(guī)過程中的法律法規(guī)適用競合沖突未能提供合適的沖突規(guī)則的問題。在行政執(zhí)法實踐中，“之所以會有兩個以上法規(guī)、規(guī)章對同一行為從不同角度規(guī)定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結果。并不是這一行為變成兩個或兩個以上的行為。如果一個行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上，隨著我國法規(guī)、規(guī)章的日益增加、規(guī)定日益細密，這一行為被處罰的次數將不斷增加，其后果不堪設想(引用1)。”這種幾個法律法規(guī)對同一違法行為進行規(guī)制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求，但行政處罰所體現的是行政相對人在違反了行政管理法規(guī)后所應依法承擔對己不利的法律責任，是一種對國家的責任、義務。這不同于有的刑事犯罪中還需負擔民事方面的賠償責任。既然只是一種責任形式，那就必須只能承擔一種責任后果。如果按照某些學者的意見認為可以同時處以幾個不同的行政處罰，這無疑就給相對人設定了過重的不合理的法律責任負擔；與此同時，法律的行為規(guī)范指引性與責任后果的唯一確定性將被犧牲，穩(wěn)定性的存亡也會取決于執(zhí)法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規(guī)范、可預見性、穩(wěn)定性等基本價值要求的。所以這個法律法規(guī)適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此，筆者試給出幾個沖突規(guī)則：

1、特別法優(yōu)于普通法（一般法）的原則。這是法理學中的一項基本原則，采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。

2、新法優(yōu)于舊法的原則。這是因為行政管理面對的是日新月異的社會現實，新法往往更能體現立法者對現實生活、社會現象的把握、定性、調整的立法意圖與對社會關系的調整理念。從而實現行政管理與時俱進的科學性與積極性，也有利于相對人對處罰理由、處罰依據、處罰方式與責任形式的接受與認識，避免出現使用過時的法律法規(guī)進行處罰而導致相對人的逆反心理，導致降低行政效率與增加行政成本負擔。

3、對相對人處罰程度較輕的形式優(yōu)于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因為行政處罰只是實現一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段，處罰不是目的，令相對人承擔不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言，受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果，責任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會影響、關系到相對人的認識程度、重視程度與接受程度。所以，刻意地加重行政相對人的行政處罰負擔并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言，對相對人有意識、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式，將無疑更能體現行政執(zhí)法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，將會更容易實現管理者與被管理者的管理--反饋與意見的傳達與接受，有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解，從而有助行政管理的順暢運行與整體行政效率的提高。

4、絕對禁止同時對一行為適用多法、多種處罰的原則。同時適用多法、給予多種行政處罰的不利后果、于法于理的不成立前面已有論述。必須在行政處罰制度中強調這一原則，以免因為行政主體故意或過失導致此種情形的出現。

值得在此提出的是，在適用上述三項沖突規(guī)則對相對人進行處罰后，行政主體應有義務對相對人進行告知教育，使相對人了解自己的行為對社會關系造成的多種危害與在法律上的多種不利后果。從而在今后的行為中能提起應有的注意，不致再違反他法而再受他種處罰。

三、對于《行政處罰法》的“一事不再罰”的原則對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引該如何處理。

筆者認為在此之前還有個法理問題需要明晰。舉上述王某運輸西瓜的案例。對其進行處罰的A、B、C三省路政管理部門都是合法、有權的、互無隸屬關系的三個獨立行政主體。他們三者的處罰行為似乎不違反“一事不再罰”原則，因為他們均以自己的主體名義做出了“合法”的“一次”處罰，雖然理由依據是一樣的。然而這樣真的不違反“一事不再罰”原則嗎？筆者認為答案無疑是否定的。因為三個互不隸屬的不同行政主體他們行政權均是來自于國家的授權，也就是說他們的權力均源屬于一個根本的主體--國家，而他們都只是國家設立在不同地區(qū)進行行政管理的代表機構。因此，這三個形似獨立的主體其實質是一體的。

從法制的角度來考察，他們適用的是相同的法律法規(guī)，而正是這套法律法規(guī)的原則要求他們“一事不再罰”。也就是說，相對人如果因違法行為被適用這套法律法規(guī)承擔了行政處罰不利后果，他們從法制統一的要求出發(fā)均應予以確認與保護，而不能無視其他行政主體據此做出的處罰決定而冒違反“一事不再罰”之大不韙再次進行處罰。這種行為本身就是違法與背離行政法制統一性要求的。

從相對人的角度來考察，行政機關依法適用法律法規(guī)對相對人的違法行為進行處罰是有絕對義務接受的，因為這種處罰是一種國家行為，反映的是國家對公共秩序的一種要求與調整，是國家行政管理的需要與體現，是由處罰機關代表國家意志做出的規(guī)制性的國家行為。而如果允許相同職能的不同行政主體對同一行為進行多次處罰，就會使相對人產生“究竟哪一個處罰機關才代表國家？是不是一個處罰機關代表一個‘國家’？各個處罰機關是否各自代表‘各自’的‘國家’？”的疑問。從某種意義上講，這種疑問是對國家（對外最高代表權、對內最高統治權）、行政權統一的疑問，其政治危害性是顯而易見的。會造成相對人對國家概念的理解、國家權力的行使、國家代表的唯一性等問題的認識混亂，甚至會讓相對人產生國家對內表現形式之一的統一行政權被行政執(zhí)法機關故意割裂的認識，這對國家的統一、行政法制的統一、行政法制建設的破壞性無疑是致命的。

行政實踐中出現這種現象大多是因為地方利益主義、部門利益主義在作祟，行政管理不是一種獲利機制，我們更不能認同“雁過拔毛”的合理性。行政管理是一個國家對公共秩序的要求、調整、規(guī)范，而不是某些人、某些機關牟利的機制。處理這個《行政處罰法》對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引的問題，不是應該設計出什么解決原則、方法機制的問題，基于上述這個問題的重大危害性，應該在《行政處罰法》中予以明令禁止，只一律承認肯定首次處罰的唯一合法性并賦予相對人對二次處罰的積極抗辯權，以維護法制的整體統一性，制止濫用權力、爭奪利益亂法的不正常現象。

綜上所述，筆者認為“一事不再罰”原則是必要與科學的，是反映自然公正、法治等價值理念追求的。但在理論與實踐中，我們還須進一步深入細致研究，以期盡識其真義，從而使其真正完備起來，為行政執(zhí)法、行政處罰實踐提供更全面的理論指導與更強的依據性、可操作性。

（引用1）《行政法學》羅豪才主編，中國政法大學出版社1999年版，205-206頁

主要參考書目：1、《行政法學》羅豪才主編，中國政法大學出版社1999年修訂第一版

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(一)產品召回是企業(yè)基于民事義務而衍生的行政責任作為一種新的法律制度，產品召回是企業(yè)的法定義務還是法律責任?是民法上的義務還是行政法上的義務?是私法調整的范疇還是公法調整的范疇?違反義務者應承擔民事責任還是行政責任?這些問題是對產品召回制度進行準確定位的基本問題。對召回制度的法律屬性，王利明教授曾有精辟的論述，他認為“召回不是生產者的法律責任，而是一種法定義務”，“法律責任是行為人不履行義務而承擔的不利后果，這種后果體現了法律對行為人的否定性評價和制裁”［1］。企業(yè)主動或按主管部門的要求實施缺陷產品召回時，是企業(yè)在履行法律為其設定的普遍性義務，是一種有利于社會的正常商業(yè)行為，體現了企業(yè)對社會和消費者負責任的態(tài)度，不能理解為對企業(yè)作出了法律意義上的否定性評價、實施了法律制裁，由此可見，產品召回顯然是一種法定義務而非法律責任。至于這些義務與責任的歸屬，則兼具民事與行政的雙重屬性。產品召回義務主要是民事義務，責任卻主要是行政責任。產品召回義務因平等民事主體間的合同和交易行為而產生，是基于民事法律關系而產生的義務［2］。召回制度的作用對象是民法所規(guī)范和保護的對象，履行義務的手段如停止侵害、修理、更換、退貨等均是民法中的救濟手段，召回義務具有典型的民事義務的特征。除民事義務外，企業(yè)也承擔一定的質量信息收集、產品風險評估、召回計劃報批等行政義務，但這些義務只是召回民事義務的附加性義務，不能否定召回作為一種民事義務的實質。企業(yè)拒不履行產品召回義務應承擔的責任主要是行政責任。首先，從所保護利益的指向上看，民事責任立足于保護單個民事主體的利益，產品召回的主要目的是保護不特定多數人的利益和公共利益，已超越民事責任所保護的利益范疇。其二，責任啟動的方式不同。民事責任是一種消極的責任，當事人不主張就不會有人被追責。產品召回則由政府主動介入并要求企業(yè)實施，是一種積極的責任。第三，救濟的途徑不同。民事責任為事后救濟，主要通過訴訟實現。召回是一種預防性措施，對可能存在的風險預先予以消除，通過政府主動管理和執(zhí)法來實現，與民法中的救濟途徑完全不同，可見，召回不是民事責任。當生產者不履行召回義務時，主管部門有權責令生產者召回，此時，民事義務轉換為行政義務，違反了行政義務必然要承擔相應的行政責任，這種行政責任主要是通過給予行政處罰來體現的。生產者承擔行政責任的同時，并不免除其應承擔的民事責任，對產品存在的缺陷，生產者仍應采取檢查、維修、退貨、換貨的違約責任方式進行缺陷消除，對未召回缺陷產品導致的損害承擔更嚴厲的侵權賠償責任①，因此，召回引發(fā)的責任是以行政責任為主的混合責任。上述情況表明，召回是基于生產者的民事義務而衍生的行政責任，正是這一有別于傳統產品責任制度的特質，使召回制度成為一種基于發(fā)揮市場機制作用的政府產品質量監(jiān)管制度，成為同時彌補產品質量面臨的市場失靈和政府監(jiān)管失靈的有效工具，成為建設以市場為導向的政府質量安全監(jiān)管體制的重要手段。以下的討論，都是圍繞召回制度的這一特質進行的。

(二)產品召回已成為國際通行的政府產品質量監(jiān)管模式美國的汽車產品質量監(jiān)管已非常成熟，采用了所謂的“自愿認證，強制召回”監(jiān)管模式［3］。這種模式有以下特點:一是市場準入的門檻低，沒有嚴格的許可條件及發(fā)證審查。企業(yè)自我聲明車輛符合聯邦標準等相應的汽車安全標準，政府僅進行形式認證就允許從事汽車生產。二是不以生產環(huán)節(jié)為監(jiān)管重點。在正常情況下，政府主管部門不對生產者的生產過程進行日常監(jiān)管，也不對未投入流通的產品進行抽樣檢驗。三是以召回為手段開展監(jiān)管和執(zhí)法。政府主管部門會對上市銷售的整車及零部件進行抽查，如果發(fā)現存在不符合認證標準的問題，或者在事故分析、消費者舉報中發(fā)現某類汽車可能存在缺陷，則通知或責令制造商對涉嫌的缺陷產品進行調查、評估、召回。四是以民事賠償為主要懲戒手段。美國已發(fā)展出嚴厲的民事賠償制度，在主管部門或法院的主持下，產品事故的責任人可能會支付超出實際損害數倍乃至上百倍的懲罰性賠償，以達到懲戒、制裁效果。雖然美國《國家交通及機動車安全法》也設置了“行政罰”和刑事處罰②，但只是針對企業(yè)違反產品召回義務以及召回的附加性義務而設置的，法律沒有授權政府主管部門對生產缺陷產品的企業(yè)直接作出行政處罰從而形成以自愿認證為準入條件，以產品召回為監(jiān)管和執(zhí)法手段，以民事賠償為制裁措施的汽車產品政府監(jiān)管模式。從美國《消費品安全法》、歐盟《通用產品安全指令》等國外產品責任法的規(guī)定來看，除食品、藥品等少數特殊產品外，政府產品質量的監(jiān)管執(zhí)法模式大多如此。可見，產品召回是歐美發(fā)達國家最主要的政府產品質量監(jiān)管方式，沒有作用、地位與之相近的其他監(jiān)管和執(zhí)法方式，這些國家不存在產品召回與行政處罰的沖突和矛盾。

(三)召回制度只能是我國產品質量監(jiān)管制度的一個組成部分自改革開放以來，針對落后的產品質量狀況和經濟、技術基礎，我國逐步建立起了一套獨有的政府產品質量監(jiān)管模式。有別于主要發(fā)達國家的做法，我國的產品質量監(jiān)管、執(zhí)法突出政府的主導作用，強調以生產環(huán)節(jié)為重點，對生產者實施全方位、全過程的嚴格監(jiān)控，采取了一系列針對生產經營過程的直接干預措施，如日常監(jiān)管巡查、定期或不定期產品質量監(jiān)督抽查、要求企業(yè)建立和實施各種質量管理制度等;在食品等行業(yè)，甚至要求實現全產業(yè)鏈的無縫監(jiān)管;對企業(yè)存在的各種產品質量問題，強調通過行政處罰實施嚴格制裁，達到維護經濟秩序和懲戒違法行為的目的。中西方兩種監(jiān)管模式的優(yōu)劣難定，但已經導致了產品召回在我國角色模糊、地位尷尬、作用有限等后果。在中外政府職能和產品質量監(jiān)管模式存在根本性差異的條件下，如果只注重學習借鑒國外產品召回的具體做法，將產品召回制度與我國現行監(jiān)管體系設計成兩套獨立并行的系統，會不斷產生沖突。在現行監(jiān)管體系不可能推倒重建的情況下，必須將產品召回制度作為現行監(jiān)管體系的一個組成部分來設計和構建，才能發(fā)揮產品召回制度潛在的重要作用。必須將召回制度融入現行監(jiān)管體系的原因還在于，離開現有行政執(zhí)法體系的支持，產品召回制度在我國很難順利實施。企業(yè)是否愿意實施召回是基于對召回成本與收益的判斷［4］，即是主動召回的損失大，還是不召回的損失大。①國外絕大多數召回均由企業(yè)主動提出、自愿實施，召回的產品數量大、品種多，召回使用頻繁，與各國完善的產品責任法律制度有很大的關系。例如，在美國，不主動履行缺陷汽車召回義務時，可能受到最高不超過1500萬美元罰款的“民事處罰”以及15年以下監(jiān)禁的刑事處罰②，一旦引發(fā)事故，將招致大額民事賠償。面對巨大的違法成本，生產者愿意以更小的代價主動實施召回。我國沒有高效的民事、刑事處罰制度和司法體系，只能以行政處罰作為促使企業(yè)實施召回的強制性保障。③

二、產品召回與行政處罰的基本關系形態(tài)

召回制度在我國不能形成一種獨立的質量監(jiān)管執(zhí)法模式，只能作為現行質量監(jiān)管體系的組成部分來發(fā)揮作用，這就使召回和行政處罰的關系顯得重要而復雜。對于已經和今后可能出現的兩者關系，可以歸納為:平行的關系、遞進的關系、交叉的關系、聚合的關系和補充的關系。

(一)平行的關系平行的關系是指缺陷產品只處于生產、銷售、消費三個環(huán)節(jié)中的某一個環(huán)節(jié)時，只單獨適用召回或者行政處罰進行處理，召回和行政處罰處于平行狀態(tài)。具體而言，有以下幾種情況:第一種情況:當產品已交付消費者，處于消費或使用狀態(tài)時，只適用召回進行處理，不應同時適用行政處罰。《汽車召回條例》等法規(guī)、規(guī)章中雖然沒有明文規(guī)定，但實際上已采納這一原則，這種安排有利于鼓勵企業(yè)實施主動召回。召回是為了防范和化解風險，以較小的社會總成本避免大規(guī)模的實際損害發(fā)生，相較于已有的民事救濟手段和行政執(zhí)法手段更具優(yōu)勢，法律制度應充分肯定和鼓勵。如果在企業(yè)主動召回缺陷產品后再作行政處罰，相當于對應作肯定的行為作出一個否定性的評價，這是自相矛盾的。《藥品召回管理辦法》對此有不同的規(guī)定④，“企業(yè)違法造成上市藥品存在安全隱患，依法應當給予行政處罰”，但“采取召回措施主動消除或減輕危害后果的，按《行政處罰法》從輕減輕處罰，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，即召回只是作為依法從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)。《藥品召回管理辦法》的規(guī)定是不適當的，對主動召回只作了規(guī)則層面的判斷，沒有作價值層面的判斷。在召回制度實施得較好的國家，生產者主動實施召回后，一般都不再給予其他的制裁和處罰［5］。第二種情況:生產者生產的產品存在缺陷但尚未出廠銷售，只能適用行政處罰以追究生產者的責任。此時，沒有可供召回的產品，當然不可能進入召回程序，《產品質量法》、《食品安全法》等法律法規(guī)對此已有明確規(guī)定。第三種情況:用何種方式處置銷售者手中的缺陷產品較為復雜。根據《汽車召回條例》第3條的規(guī)定，“召回是汽車產品生產者對其已售出的汽車產品采取措施消除缺陷的活動”，在這一規(guī)定中，“生產者已售出的汽車產品”會讓人產生兩種理解，我們只能結合《產品質量法》對銷售者產品質量責任的規(guī)定以及國際通行做法來理解和適用。《產品質量法》已明確規(guī)定，對銷售者銷售影響安全、健康的不符合國家強制性標準的產品或者以次充好、以假充真、以不合格產品冒充合格產品的行為，應給予行政處罰。從國外的相關規(guī)定來看，《歐盟通用產品安全指令》設置了“召回”與“撤回”兩種處置程序⑤，召回針對已交付消費者的缺陷產品，撤回針對已上市銷售但尚未售出的產品，其第8條還規(guī)定主管部門有權“在需要進行各種安全性評估的時期內，檢查、控制或臨時禁止產品的供應、供貨或產品上架”等適當的措施，已相當于我國的行政執(zhí)法行為。美國對已出廠未交付的缺陷汽車的處理，則是由制造商以出廠價格加上交通費和合理的賠償回購該車輛，即用“回購”的方式處理。無論是“撤回”還是“回購”，都沒有對銷售者手中的產品適用召回程序。我國對銷售者未售出的產品也應直接適用行政處罰程序，利用行政執(zhí)法手段更能及時有效地控制風險、消除危害。

(二)遞進的關系召回與行政處罰的遞進關系，僅限于生產者拒不履行召回義務的情形。在生產者回而拒不主動召回、不完全召回時，政府主管部門應當責令企業(yè)實施召回;企業(yè)如果仍不實施召回，由主管部門依法給予行政處罰。《汽車召回條例》第24條就為汽車生產者拒不召回的行為設定了較重的行政處罰，對企業(yè)不履行警示、通知、公告、備案、報告等召回附加義務的行為，《汽車召回條例》也設定了相應的行政處罰。①此時，行政處罰依據其強制力和制裁性作為召回實施的最終保障手段，企業(yè)的責任隨召回義務的不履行程度而遞進。平行與遞進的關系是召回與行政處罰的基本關系形態(tài)，我國現有的召回立法是按照這兩種關系狀態(tài)來設定規(guī)則的。但這兩種關系不能涵蓋現實生活中召回與行政處罰關系的全部形態(tài)，對其他關系形態(tài)的遺漏，是我國召回立法不足和僵化的直接原因。

(三)交叉的關系缺陷產品同時存在于生產、銷售、消費等多個環(huán)節(jié)時，召回與行政處罰處于交叉的關系。對生產、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產品應適用行政處罰，對交付消費者或用戶的缺陷產品應適用召回，這在理論上已比較明確，但實際實施過程中卻出現大量的問題。我國產品質量立法較為陳舊，沒有涉及召回這種新的監(jiān)管執(zhí)法方式;在召回的立法中，召回與行政處罰被設計成兩個絕對平行、相互獨立而封閉的體系(對拒不召回實施行政處罰除外)。立法上的相互割裂，加上部門的權力分割與利益的影響，導致召回與行政處罰無法根據實際需要交替適用、協同實施、互為支撐。一方面，在執(zhí)法部門查處的生產、銷售假冒偽劣產品案件中，幾乎從未對已交付消費者、用戶的缺陷產品發(fā)出警示、啟動召回，消費者的利益沒有通過政府執(zhí)法活動得到有效保護。另一方面，召回主管機構在實施汽車、玩具等產品召回時，很少安排或通報當地執(zhí)法部門對生產、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產品及時進行查處，違法企業(yè)沒有受到必要的處罰。召回與行政處罰缺少必要的交叉與銜接，影響了政府產品質量的執(zhí)法力度，留下了較大的監(jiān)管漏洞，使產品召回與行政處罰這兩種監(jiān)管手段的作用不能充分發(fā)揮。立法機構和主管部門需要盡快厘清并處理好兩者的交叉關系，作出相應的明確規(guī)定，形成完整的產品質量責任體系和監(jiān)管、執(zhí)法體系。

(四)聚合的關系聚合的關系，是指在特定條件下，企業(yè)既應承擔拒不履行產品召回義務而產生的行政責任，又承擔因生產、銷售假冒偽劣產品而產生的行政責任，是一種特殊的責任競合。此時，生產者既存在拒不履行召回義務的違法行為，也存在生產、銷售假冒偽劣產品的違法行為，對這兩種行為設置的行政處罰構成要件、制裁目的全然不同，是兩個獨立的違法行為，應分別予以定性與處罰，不能相互替代或吸收。②企業(yè)因生產、銷售假冒偽劣產品而接受行政處罰時，主動對已售出的缺陷產品實施召回，被召回的產品是否應納入涉案的問題產品進行處罰?答案應該是否定的。不將已通過召回處理的產品作為涉案物品，有利于保護消費者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府監(jiān)管的合理性。筆者認為，不僅不應將已通過召回進行處理的產品納入處罰的范圍，如果召回達到了消除危害后果等效果，還應在決定行政處罰時，依照《行政處罰法》的規(guī)定，將召回的情況作為從輕、減輕的情節(jié)予以考慮。

(五)補充的關系補充的關系，存在于產品召回與行政處罰的方法、手段層面，是在分別實施召回與執(zhí)法過程中手段與方法上的相互補充、借用。目前存在4個方面的補充關系:一是手段的互補。召回的程序規(guī)定過于簡單，缺陷調查偏重于技術調查，調查的強制性和時效性明顯不足，在企業(yè)不配合或者弄虛作假時，無法及時查明真實情況。如果此時啟動行政處罰程序，使用行政處罰案件調查的手段與方法，能夠更有效地查明缺陷的存在及其程度、范圍。二是規(guī)則的互補。對一些沒有具體規(guī)定的產品召回附加性義務，如風險警示義務、產品缺陷跟蹤義務、真實標注義務等，可以依據現有的產品質量法律規(guī)定來督促企業(yè)實施。三是證據的共用。召回程序與執(zhí)法程序中形成的大多數證據可以共用，如檢驗報告、鑒定結論及調取的各種物證、書證，從而可以避免重復調查、檢驗。四是信息的共享。產品召回的相關信息和行政處罰的信息應當充分共享，最好能在同一信息平臺上運行。以上5種關系，可以比較全面地反映現階段產品召回與監(jiān)管、執(zhí)法體系的相互關系，從以上關系出發(fā)，我們可以更好地設計產品質量與召回的法律制度，更加有效地執(zhí)行和實施這些制度。

三、缺陷產品召回制度之完善構想

(一)完善產品質量責任制度產品召回制度的作用大小，在很大程度上依賴于一個國家產品責任制度的完善程度。20世紀80年代的《工業(yè)產品質量責任條例》首次提出產品質量責任的概念，確立了我國獨有的產品責任制度，確立了責任人的民事責任、行政責任和刑事責任3種責任方式［6］。從形式上看，我國產品質量責任的責任形式最為齊全，責任體系最為完備，但由于實施中一直沒有處理好民事責任和行政責任的關系，其實際效果并不理想。國外的產品責任以民事責任為主，我國的產品質量責任以行政責任為主，民事責任被忽視甚至被排斥。民事責任是產品質量責任中的基礎性責任，以補償性為特點;行政責任和刑事責任是派生性責任，以懲戒性為特點。責任人理應先行承擔補償性責任，然后承擔懲戒性責任。如果越過補償性責任直接承擔懲戒性責任，生產者、銷售者沒有承擔全部的責任，消費者成為質量問題的凈受損者，政府部門在實質上承擔了部分企業(yè)責任，最終將導致產品質量責任無法落實。進入2000年以來，有關部門不斷加大對質量違法行為的行政處罰和刑事處罰力度，但仍然不能遏制質量問題頻發(fā)的態(tài)勢，政府部門仍然被指責為監(jiān)管執(zhí)法不力，這在很大程度上是由于責任配置的混亂造成的。產品召回的引入正好可以對民事責任的缺位加以彌補，更加符合我國公眾對政府轉變職能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公權為后盾督促企業(yè)履行民事義務、落實民事責任的一種新的產品質量監(jiān)管執(zhí)法模式，與傳統民事責任相比，變事后救濟為主動預防，可以顯著降低消費者個人和社會的維權成本;與傳統的行政執(zhí)法相比，首先補償消費者的損失，促使生產者直接對消費者負責，通過消費者的積極維權加大對違法者的制裁力度。在企業(yè)成為真正的產品責任主體后，政府則退居中立的裁判者地位。因此，建立和運行產品召回制度，將對產品質量責任體系的完善發(fā)揮關鍵作用。