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篇1

國內外學者對于到底什么是國際犯罪這一國際刑法學的核心問題,雖多有探討,但迄今為止尚無定論。就國際犯罪的外延來說,有所謂包含說、廣義說與狹義說等觀點。

廣義說的實質是將某些涉外犯罪、跨國犯罪、需要通過國際司法協助的犯罪都納入國際犯罪的范疇,實際上該觀點的國際犯罪包含了某些國內犯罪。例如,有學者認為,國際犯罪應包括國際性犯罪和跨國性犯罪兩大類。{1}或者認為,國際犯罪一詞,一般有兩層意思:一是指嚴重違背具有根本性的國際義務,侵害了各國以至全人類共同權益的行為。二是指犯罪人或其罪行涉及兩個以上國家的犯罪行為。{2}外國不少學者和國際組織持這種觀點。[1]狹義說則反對將涉外犯罪、跨國犯罪、需要刑事司法協助的國內犯罪納入國際犯罪,試圖明確劃定國際犯罪的范圍,并從邏輯上概括出國際犯罪的本質,這是大多數學者采取的立場,但具體表述則又千差萬別。包容說既使用廣義的國際犯罪這一概念,又使用狹義的國際犯罪這一概念,代表性的觀點如:廣義的國際犯罪指國際社會以公約等國際法律文件規定的,各締約國承諾加以預防和懲治的、有兩個以上國家具有管轄權并相互提供刑事司法協助的犯罪行為,亦即國際刑法所涉及的一切犯罪。狹義的國際犯罪只指國際刑法所規定的侵犯整個國際社會利益,而又具有根本重要性的大規模的嚴重犯罪。{3}

筆者認為,包含說將國際犯罪區分為廣義的與狹義的兩種情況,并在不同意義上分別加以使用,這種模式本身并不科學,因為它沒有體現出國際犯罪這一特定的社會現象的統一性和確定性。而且,包含說與廣義說存在一個共同缺陷,就是將某些具有國際因素的國內犯罪也視為國際犯罪,使得國際犯罪的外延過寬,混淆了國際犯罪與國內犯罪的界限。因此,承認國際犯罪與國內犯罪之間有明確界限的狹義說是相對合理的。

許多學者都將跨國性視為國際犯罪的基本屬性,例如美國學者巴西奧尼教授認為:國際法尚不存在一個一般或者特殊的理論基礎作為把某些行為歸為國際犯罪的標準。不過,有兩個因素可以作為確定國際犯罪的參考標準:一是某項行為具有國際或跨國因素{4}我國也有學者認為:國際犯罪,除了明顯具備國際性因素以外,還部分地包含了跨國性因素和國際必要性因素。{5}

筆者不同意這些觀點。首先,跨國犯罪屬于國內犯罪的范疇,它只是相對于犯罪的過程不具有跨國性的那些國內犯罪而言的。其次,雖然有的國際犯罪在事實上的確跨越了相關國家的國境,如跨國犯罪,但沒有必要在國際犯罪中作是否跨國的區分。第三,大多數國際犯罪都不具有跨國性。就國際罪行核心的戰爭罪而言,非國際武裝沖突中發生的戰爭罪一般是在一國領域內的不同武裝力量之間發生的罪行,而國際性武裝沖突中發生的戰爭罪也不一定要有跨國因素,只需要犯罪發生在國際性武裝沖突這個大環境或者與該沖突相關就可以了。同樣,種族滅絕罪、危害人類罪等也完全可以只發生在一國領域內,其犯罪行為的實施和犯罪人、被害人等都不需要跨越國境。至于一般國際犯罪,如犯罪、劫持航空器犯罪等等,其成立也不需要跨國因素的存在。

篇2

按國際慣例辦事主要是對涉外經濟活動的要求，而涉外經濟活動的主體可分為兩類，一類是國家，一類是私人（包括個人、法人和其他經濟組織），因此，按國際慣例辦事的主體分別是國家和私人。私人所從事的是國際商業活動；而國家在國際經濟領域中除可從事國際商貿活動之外，主要是以者的身份進行國際經貿管理活動。這樣就在實踐中產生了適用于不同主體的兩類國際慣例。

私人所遵行的國際慣例為國際經貿慣例，即適用于國際貨物買賣、國際技術轉讓、國際投資等國際商業活動的慣例。國際經貿慣例為國際經濟交往的當事人提供約束手段。這些慣例可確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立其經濟交往關系（合同關系）時就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有所遵循，而在當事人之間出現爭端時，國際慣例又可成為解決爭端的依據。但當事人之間的權利義務關系又不完全靠國際慣例予以確定。在對外經濟交往中，當事人完全可以依照自己的意愿處分自己的權利，并以合同條款予以確定；在通常情況下，當事人選擇適用國際慣例（例如在國際貨物買賣合同中規定適用國際貿易術語解釋通則），只是為了簡化合同文本。

當國家以者的身份在國際經濟領域中行為時，國家所遵循的國際慣例為國際公法上的慣例。①這方面的國際慣例在三種情況下約束國家：一是在國家相互交往時（例如在兩國之間確定對對方的知識產權所有人的權利的承認和保護程序和措施時），國家可依據國際慣例來約定彼此間的權利義務關系（例如彼此對對方國民在專利權申請方面給予國民待遇），并通過條約予以確認；二是在一國對其涉外經濟活動實施管理時，可參照國際慣例來制定其有關的法律，使其涉外經濟管理行為與世界上多數國家的實踐相一致；三是當國家之間出現經濟領域中的爭端時，爭端當事國或處理該項爭端的機構依據可適用的國際慣例來解決此項爭端。

國家也可以民事主體的身份從事國際經濟交往，例如以政府的名義從外國商業銀行借款。這時，國家與對方當事人自然可以選擇國際經貿慣例（而不是國際公法上的慣例）來確定彼此之間的權利義務關系。這種情況下所適用的慣例的性質和作用與私人之間的國際經濟交往中所適用的慣例是一致的，除非參加該項經濟交往的國家不放棄豁免的權利，從而拒絕第三方（外國法院）對該項慣例的強制適用。

國際慣例的適用主體除國家和私人之外還有另外一類特殊機構，即國際經濟糾紛的處理機關，主要是法院和仲裁機構。法院和仲裁機構按國際慣例辦事與前兩類主休不同，因為它們不是以這些慣例來約束自身，而是依此來判明有爭議的當事者之間的權利義務關系，并對利益受到不當侵害的當事者予以救濟。

二、什么是國際慣例

前面已經說到，國際慣例因適用主體的身份的不同而分為兩類：即國際公法上的慣例和國際經貿慣例。

國際公法上的慣例（internationalcustom）也稱國際習慣，是指“作為通例之證明而經接受為法律者”。②可以看出，國際公法上的慣例的確立需具備兩個構成要件，即各國反復的類似的行為和被各國認為具有法的約束力。國際慣例在歷史上曾經是國際公法的主要淵源，但由于其具有的內容不易確定及形成時間緩慢等缺陷，所以，其地位目前已由國際條約所取代。國際公法上的慣例能否無一例外地約束所有國家？這需要視慣例所包含的內容而定。一般地說，國際慣例不能約束一貫地反對這一慣例的國家，③因為國際法規范從總體上說屬于國家之間約定的規范，也就是說，在國際社會中沒有超越國家之上的立法機構不管個別國家的意志而制定必須由各國一體遵行的規則。但自從《維也納條約法公約》正式提出了國際法強行規范的概念之后，④我們就不能一概地說任何一項國際慣例都可因為某一國家的反對而對其不予適用。如果一項國際慣例反映的是一項國際法強行規范，那么，無論哪個國家是否反對這一慣例，這一慣例對其都是適用的。

在國際經濟領域，由于各國利益的直接沖突，國際慣例的確立十分困難，更不用說屬國際法強行規范的國際慣例。例如關于一國對外國投資進行國有化的補償標準問題，盡管廣大發展中國家都認為應適用適當補償原則，并把該項原則視為國際慣例，但發達國家卻并不將其看作是國際慣例。許多發達國家的國際法學者還進一步指出，即使適當補償原則是一項國際慣例，那么它也不能約束反對它的國家，因為不能證明它是一項國際法強行規范。⑤值得注意的是，國際經濟領域中的國際慣例的形成過程直接受到各國的經濟實力的影響。仍以國有化的補償標準為例，盡管多數發展中國家都主張適用適當補償原則，但這些國家在同發達國家所簽署的投資保護協議中卻時常接受發達國家提出的補償標準，即充分、及時、有效補償。

國際經貿慣例是經過國際經濟交往的當事人的反復實踐所形成的一些通行的規則。這些慣例往往經過某些專業行會的編纂而表現為書面的規范，如經國際商會編纂出版的《國際貿易術語解釋通則》及《跟單信用證統一慣例》等。國際經貿慣例在效力上有別于國際公法上的慣例。如果一個國家不是經常地反對一項國際公法上的慣例，那么該慣例對其便是有效的；而國際經貿慣例對當事人的效力則通常只能基于當事人的明示的同意。例如，《1990年國際貿易術語解釋通則》規定：“希望使用本《通則》的商人，應在他們的合同中明確規定受《1990年通則》的管轄?！痹谕ǔＧ闆r下，國際經濟交往的當事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際慣例，而且可以在采用某一慣例時對其內容加以修改。所以說國際經貿慣例經常起著一種標準合同條款的作用。但也有例外的情況。有時當事人沒有選擇適用國際慣例，但法官或仲裁員卻可能主動地依其認為應適用的國際慣例來確定當事人之間的權利義務關系，⑥這時所適用的國際慣例便更具法律規范（而不是合同條款）的性質了。

三、怎樣按國際慣例辦事

怎樣按國際慣例辦事其實是如何適用國際慣例問題。在這方面我們應特別注意以下兩個問題。

首先，我們應該注意國際慣例的辨別，不要把那些不是慣例的規則或做法當作是國際慣例。前面我們已經討論過兩種國際慣例的性質和特征，但時下的許多著述所介紹的“國際慣例”并不符合國際法學界的公認標準。經常出現的誤解是：第一，把一些國際經濟的基本概念作為國際慣例來加以介紹，例如介紹什么是外匯、什么是提單。第二，把多數國家的國內法所確認的某些原則和規則籠統地稱為國際慣例。通過前面的分析我們已經看到，多數國家的立法實踐可能形成國際公法上的慣例，但前提是這種立法會涉及到國家之間的關系的處理。例如多數國家有關專屬經濟區的立法實踐可能導致這方面的國際慣例的生成，而各國有關合同、公司、保險等方面的立法實踐則極少有機會形成國際公法上的慣例；對于國際經濟交往的當事人來說，多數國家的立法實踐不能、至少是不宜看作是國際慣例，因為各國的國內立法通常只是大體上相近，不可能不存在細節方面的沖突，而國際經貿慣例的價值則是其內容的確定性。而且在國際經濟交往中，國內立法與國際經貿慣例在效力程度上是有區別的。當事人可對國際經貿慣例任意取舍，但合同的準據法（通常為某一國內法）卻是相對確定的，無論它是當事人所選定的法還是法院或仲裁機構認為應該適用的法，因為從法理上講，每一合同關系一定是處于某一法律的統轄之下。如果當事人愿意適用某一國家的法律，他們可以選擇其為合同的準據法；如果這種選擇存在不被承認的風險（許多國家對當事人選擇法律的自由設有限制），那么當事人可以將類似的內容規定到合同中去，這比將多數國家的立法實踐當作國際慣例更具有可操作性和穩定性。第三，把一些標準合同籠統地稱之為國際慣例。在國際經濟交往的各個領域中，如融資、海運、工程承包等，都存在著一些標準合同，對這些標準合同的性質不能一概而論。有的標準合同經行業協會制訂或推薦在很長的時期被廣泛地采用，的確可稱為國際慣例；而有些標準合同只是個別公司單方面制訂，并在有限的范圍內使用，這時就不能認定其為國際慣例。如果把那些不屬國際慣例的標準合同當作國際慣例對待，我們顯然會失去合同磋商過程中的談判力量。

其次，應注意國際慣例的選擇適用。適用國際慣例本身不是目的，適用國際慣例是為了更有效地獲取利益。而且，從前面的分析我們已經知道，國際慣例在絕大多數情況下都不能約束反對其適用的國家或當事人，這樣，我們就應該而且可以有選擇地適用國際慣例。作為國家而言，對那些被一些國家稱之為國際慣例而不能被我國所接受的規則或實踐，我（下轉第71頁）者有時甚至也不是追求短期能看出的整體效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是經濟法的重要規范體系-競爭法更少有這種“效益”的傾向。另一方面，以效益為根本取向也極易導致與民法的混同。民法所取的根本價值-“自由”，其最終的目的在于民商事主體與民商事資源的最優化配置-實現“效益”的最大化。民法雖然是所謂的“非經濟手段”，但它自產生以來，尤其是在自由資本主義階段，更是以典型的實現效益的價值之角色出現，特別是在經濟性內容的民事關系中體現得更為明顯。相反，經濟法在壟斷資本主義階段的出現，倒是從適當地協調效益與公平、局部效益與整體效益、短期效益與長期效益的矛盾而生成、發展的。這正是導致有的學者把“公平”視為經濟法根本取向的原因。

概言之，如果把公平列為經濟的根本取向，極易導致經濟法的“行政化”或“非獨立化”；而把“效益”列為經濟法的根本取向，又會走向民法與經濟法不分的道路。有鑒于此，我們把具有系統化特征的“秩序”范疇作為經濟法的根本價值取向，既便于使經濟法與其所調整的獨特的社會關系相對應起來，又便于把民法與經濟法、行政法與經濟法的界限劃出來。

鑒于經濟法已具有了獨具特色的社會關系，且以全新的根本價值取向為基礎，我們認為它理所當然地應成為一個獨立的法律部門。

注釋：

①我國多數學者認為，國際公法與國際經濟法為兩個不同的法律部門。但應看到國際經濟法在調整國家之間的關系時與國際公法所適用的原則和規則并無二致；又因為國際經濟法對適用于國家之間的慣例在原理上又無新的發展，所以本文將這方面的國際慣例稱之為國際公法上的慣例。

②聯合國《國際法院規約》第38條。

③參見聯合國國際法院就英挪漁業案（AngloNorwegianFisheriesCase）和哥倫比亞訴秘魯的庇護案（ColombiaPeruAsylumCase）所作的判決。載《國際法院公報》，1951年，第131頁；1950年，第211頁。

篇3

二、國際習慣法的當下命運

習慣作為法律規則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經慣例檢驗的規則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。

對于絕大多數國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內容和適用范圍往往是不清晰的，容易產生爭議，而且形成需要有一定的時間經過。另一方面，這也是二戰以后國際形勢發展的必然趨勢。二戰后社會主義國家和第三世界國家大量涌現，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質所隱含的不穩定因素和發展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經濟上、政治上、意識形態上分歧很多，這就導致一項一般規則想要取得不同的國家的大多數支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優點。按照1969年《條約法公約》第34條規定，“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯合國》也不例外），且條約的數量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發現不受其拘束，但可以設想一下，國際習慣法和國際條約一道構成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構成的法律規則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規定，但在發生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規則而條約與之相抵觸的的范圍內就將優于條約?！蓖瑫r，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經被‘銘刻’（enshrined）進了所依據的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現在多邊協議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。

最后，國際形勢的發展不盡然對國際習慣不利。應時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關的因素的復雜性，迅速產生的新的經濟需求經常不能及時被條約整理和調整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規則出現。關于這點的一個典型例證是新近出現的有關大陸架的規范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領域，國際社會新顯現的需求會導致在國家群體間發生沖突，并致使經由條約規則來加以規范變得極其困難。結果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規則目的，致力于復雜的磋商程序。聯合國在此領域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結果和起草條約一樣，制定規范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎。這種“行為的一般標準”無疑在此前規范的真空和今后通過制定條約產生詳細的規則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規則可資為證。第三，新產生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關領域就會出現通過修訂和細化而“茁壯成長”的態勢。有關戰爭的規則、有關條約法的規則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。

三、國際習慣法的構成要素

在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統一不悖。custom是《國際法院規約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉野村夫”了。

問題是，在概念上作內涵和外延的區分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規約》第38條第1款（b）項的規定，具有成文法律依據，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數量的因素，后者是質量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習慣的經典定義是“長期使用的不成文法”，強調的是持續時間的長期性。這是因為先前國際關系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協定規則的基礎上形成一項新的國際習慣法規則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關于大陸架劃界的等距離方法經過短短十年時間已經形成了國際習慣法規則。這意味著國際法院在其有關判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關外太空管理的習慣法規則的迅速出現也是一個例證。這一現象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規范的存在。如果從法律上看慣例規則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據了?！辈祭世f，“時間的經過當然的構成一般性和一貫性的部分證據，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經不成為國際法習慣形成的主要問題。

2.連續性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）?！斑B續性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質性（substantial）的劃一。國際法院在“連續性”上的主導意見出現在“庇護案”中，“依據一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經形成有拘束力-這種方式確立的；所引據的規則……是符合有關國家所實施的一項經常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規則形成不是重復的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關規則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內政。法院并不認為，對于一項規則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規則保持一致。為了推導出習慣規則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規則保持一致就足夠了。至于與特定規則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規則的違背，而不是承認一項新規則的暗示。”

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數量的實踐違反有關“規則”）將阻止一項習慣法規則的產生。而像國際法院在“英美漁業糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產生一項習慣規則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規則形成過程和有特別利害關系的國家-的實踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關活動別有關的國家的廣泛接受。”因此，對于有關海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規則出現之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規則產生過程中堅持反對，就不受該規則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項習慣規則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規則的拘束。當然，如果多數國家反對一項習慣規則，則該規則無從產生，不發生對有關國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關于不作為能否產生習慣法曾構成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規范的產生。”國家積極的作為即直接表明了國家的立場和態度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣。”因此既不能全盤否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產生習慣法規則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。

第二，當從國家實踐中推斷習慣法規則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們為什么那樣做。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規約》第38條第2款所稱的-“經接受為法律者”。

在國際習慣法的兩個構成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義。卡特則直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區別開來。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉成為“國際習慣”?，F代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規則都是根據義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規則而言，傳統的定義是正確的；對于“許可性”規則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區分主要是為了在證明程度上加以區別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權利以那種方式行為），而利益相關的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規則因此而得證明。但義務性規則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現的，而是產生自國家的行為所構成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關系中支配國家行為的國際法規則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據的價值?！辈祭世麖膰H法院的實踐中總結出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規則效力更為確實的證據。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關于事實的難題?！瓏铱赡芙洺Ｒ粤晳T的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規則很好地被遵循時相比，國家有關國際習慣法規則的聲明更可能在那些規則的沖突和疑惑情況下產生?！彼又f：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發表意見。經常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者。”從中不難看出，并不存在唯一的標準可據以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關證據中找到“蹤跡”。

關于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領土通行權案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規則或規章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。

注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產生和發展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍睿诓煌膫€體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內法規用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版，第12頁。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版，第71頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

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Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務印書館1976年版。

3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學生書局1980年增訂五版。

4「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版。

5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

9「蘇聯ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版。

l0「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

篇4

二、國際習慣法的當下命運

習慣作為法律規則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經慣例檢驗的規則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個古典傳統的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。

對于絕大多數國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內容和適用范圍往往是不清晰的，容易產生爭議，而且形成需要有一定的時間經過。另一方面，這也是二戰以后國際形勢發展的必然趨勢。二戰后社會主義國家和第三世界國家大量涌現，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質所隱含的不穩定因素和發展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經濟上、政治上、意識形態上分歧很多，這就導致一項一般規則想要取得不同的國家的大多數支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優點。按照1969年《條約法公約》第34條規定，“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯合國》也不例外），且條約的數量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發現不受其拘束，但可以設想一下，國際習慣法和國際條約一道構成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構成的法律規則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規定，但在發生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規則而條約與之相抵觸的的范圍內就將優于條約?！蓖瑫r，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經被‘銘刻’（enshrined）進了所依據的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現在多邊協議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。

最后，國際形勢的發展不盡然對國際習慣不利。應時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關的因素的復雜性，迅速產生的新的經濟需求經常不能及時被條約整理和調整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規則出現。關于這點的一個典型例證是新近出現的有關大陸架的規范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領域，國際社會新顯現的需求會導致在國家群體間發生沖突，并致使經由條約規則來加以規范變得極其困難。結果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規則目的，致力于復雜的磋商程序。聯合國在此領域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結果和起草條約一樣，制定規范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎。這種“行為的一般標準”無疑在此前規范的真空和今后通過制定條約產生詳細的規則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規則可資為證。第三，新產生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關領域就會出現通過修訂和細化而“茁壯成長”的態勢。有關戰爭的規則、有關條約法的規則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。

三、國際習慣法的構成要素

在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統一不悖。custom是《國際法院規約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉野村夫”了。

問題是，在概念上作內涵和外延的區分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規約》第38條第1款（b）項的規定，具有成文法律依據，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數量的因素，后者是質量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習慣的經典定義是“長期使用的不成文法”，強調的是持續時間的長期性。這是因為先前國際關系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協定規則的基礎上形成一項新的國際習慣法規則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關于大陸架劃界的等距離方法經過短短十年時間已經形成了國際習慣法規則。這意味著國際法院在其有關判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關外太空管理的習慣法規則的迅速出現也是一個例證。這一現象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規范的存在。如果從法律上看慣例規則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據了?！辈祭世f，“時間的經過當然的構成一般性和一貫性的部分證據，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經不成為國際法習慣形成的主要問題。

2.連續性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質性（substantial）的劃一。國際法院在“連續性”上的主導意見出現在“庇護案”中，“依據一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經形成有拘束力-這種方式確立的；所引據的規則……是符合有關國家所實施的一項經常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規則形成不是重復的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關規則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內政。法院并不認為，對于一項規則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規則保持一致。為了推導出習慣規則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規則保持一致就足夠了。至于與特定規則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規則的違背，而不是承認一項新規則的暗示?！?/p>

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數量的實踐違反有關“規則”）將阻止一項習慣法規則的產生。而像國際法院在“英美漁業糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產生一項習慣規則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規則形成過程和有特別利害關系的國家-的實踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關活動別有關的國家的廣泛接受?！币虼耍瑢τ谟嘘P海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規則出現之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規則產生過程中堅持反對，就不受該規則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項習慣規則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規則的拘束。當然，如果多數國家反對一項習慣規則，則該規則無從產生，不發生對有關國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關于不作為能否產生習慣法曾構成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規范的產生?！眹曳e極的作為即直接表明了國家的立場和態度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣。”因此既不能全盤否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產生習慣法規則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。

第二，當從國家實踐中推斷習慣法規則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們為什么那樣做。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規約》第38條第2款所稱的-“經接受為法律者”。

在國際習慣法的兩個構成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區別開來。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉成為“國際習慣”?，F代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規則都是根據義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規則而言，傳統的定義是正確的；對于“許可性”規則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區分主要是為了在證明程度上加以區別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權利以那種方式行為），而利益相關的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規則因此而得證明。但義務性規則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現的，而是產生自國家的行為所構成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關系中支配國家行為的國際法規則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據的價值。”布朗利從國際法院的實踐中總結出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規則效力更為確實的證據。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關于事實的難題。……國家可能經常以習慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規則很好地被遵循時相比，國家有關國際習慣法規則的聲明更可能在那些規則的沖突和疑惑情況下產生。”他接著說：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發表意見。經常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！睆闹胁浑y看出，并不存在唯一的標準可據以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關證據中找到“蹤跡”。

關于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領土通行權案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規則或規章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產生和發展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔。”相同的概念，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質的多邊條約而已。”（參見詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內法規用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版，第12頁。

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HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

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IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

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PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

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「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務印書館1976年版。

3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學生書局1980年增訂五版。

4「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版。

5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

9「蘇聯ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版。

l0「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

篇5

1.技術性貿易壁壘.歐盟各國經濟、技術實力普遍較強，因而歐盟國家是最先意識并研究國際貿易中技術性貿易(Technical Barriers to Trade，以下簡稱TBT)的國家，同時也是設置TBT最嚴重的國家。調查表明TBT已成為阻礙我國出口產品進入歐盟市場的首要的非關稅壁壘。 歧視性的反傾銷政策。歐盟是最早發起對華反傾銷的地區，也是外國對我國實施反傾銷案訴訟最多的國家。截止2003年底，歐盟已發動98起針對中國產品的反傾銷申訴。進入2004年，這一勢頭有增無減，年度立案數量大幅度增加到9起，涉及產品包括手動叉車、鑄鐵井蓋、碳酸鋇、聚酯長纖維面料、三氯異氰尿酸、鎂磚、不銹鋼緊固件、顆粒狀聚四氟乙烯樹脂、酒石酸等，這些產品均屬中國出口歐盟的重要產品。 取消普惠制待遇。從1995年開始，歐盟分兩階段(19951998年和19982004年)逐漸了削減對中國產品的普惠制待遇。一些產品從2003年11月1日起，在原優惠安排的基礎上，削減50%的優惠幅度，并從2004年5月1日起，取消了全部優惠安排。這意味著大量的中國產品進入歐盟市場的關稅的大幅度提高，必將影響中國產品在歐盟市場上的競爭力，從而影響中國多歐盟出口貿易的發展

二．對策

篇6

第一，發展國內旅游業具有回籠貨幣，促進市場繁榮，保證國民經濟穩定發展的作用。

以來，我國人民生活水平提高很快，居民購買力大大增強。1980年底，全國居民積余購買力僅為804億元，1985年就增加到2500億元,1990年則增加到7034億元。十年內，平均每年增長25％。如此巨大的積余購買力，一方面反映了城鄉居民收入的增加，人民生活水平的提高，另一方面也是穩定市場、穩定社會的隱患。如何引導好居民積余購買力是保證國民經濟穩定發展的一個重要問題。目前，證券投資、高檔耐用消費品消費已成為引導居民積余購買力的重要途徑，但都不能完全解決居民積余購買力的貨幣回籠問題。近幾年，居民證券投資有較大發展。但由于投資市場的發育還處于初始階段，將居民積余購買力引向投資的規模還是有限的，消費品市場中高檔耐用消費品對于吸納居民積余購買力起了很大的作用。但近幾年又趨飽和狀態。在證券投資、高檔耐用消費品都難以完全緩解居民積余購買力的壓力的情況下，發展國內旅游業，大量吸納消費資金，回籠貨幣已成為引導居民積余購買力的又一重要途徑。據世界旅游組織統計，1990年全世界國內旅游收入達2．4萬億美元，加上國際旅游收入總計達2.65萬億美元，與能源、汽車制造等重要產業并駕齊驅，已成為世界經濟中三個最大的產業之一，我國國內旅游業近幾年發展也相當快，經濟效益也不斷提高?！捌呶濉逼陂g，我國國內旅游者共13．9億人次，年均2．7億人次，收入753億元，年均收入150．6億元。1992年，國內旅游人數達到3．3億人次,回籠貨幣則達到250億元。實踐證明，適當引導人們的旅游消費，發展國內旅游業確實不失為一種回籠貨幣、減少市場壓力、促進國民經濟發展的有效途徑。

第二，發展國內旅游業可以提供更多的勞動就業機會。旅游業是一項綜合性極強的服務行業。要滿足旅游者多方面的需要，就要發展相應的直接間接的提供服務的行業。據測算，旅游業每增加一個直接就業人數，社會間接就業人數就可增加5個以上。因此，發展旅游業促進第三產業的發展,可以為人們提供大量的工作崗位。

第三，發展國內旅游業還可以促進其他產業的發展，改善國民經濟結構。

旅游業的發展，必須既建立在一定物質資料生產發展基礎上，同時又能促進經濟部門的發展，起著改善國民經濟的作用。這是因為旅游業的發展能刺激旅游者的消費，從而可以形成和擴大新的消費市場。要滿足因旅游業的發展而擴大的消費，就要增加生產擴大服務。由于旅游而刺激的消費，是一種較高水平的消費，對消費品和服務的要求，無論是從質量上還是從數量上說都比較高。在更新換代方面，某些旅游消費品的周期更短，這就對生產和服務部門提出了更高的要求。因此，旅游消費這種新形式就成了推動生產發展的新動力，為其他部門、行業開辟新的生產門路提供了可能。同時，旅游業的發展還會促進各種經濟信息的交流，為新產業的產生提供了條件。國內旅游業這些作用都能促進國民經濟結構的調整和改善。

第四，發展國內旅游還可以振興繁榮地方經濟。

我國地大物博，旅游資源非常豐富。各地都可以從本地實際出發，因地制宜發展國內旅游業，促進本地經濟的發展。特別是一些經濟水平較低而旅游資源又較豐富的地區，通過發展國內旅游業繁榮本地經濟是一條較好的路子。陜西省漢中地區的南鄭縣，曾經是一個長期吃國家財政補貼的貧困縣，但近年來，工農業總產值卻躍居漢中地區之首，成為全省財政收入突破5000萬元的縣之一。實現這一巨大變化的原因之一，是這幾年南鄭縣新開辟了一個南湖風景區，大力發展旅游業。貴州黃果樹瀑布附近的村寨農舍，過去多是低矮簡陋的石板房，村民中不少人靠政府救濟過日子。這幾年隨著游客增多，各種旅游服務設施都建起來了，過去與經商無緣的農民，現在也做起了生意，有的還發了大財。1988年該鎮儲蓄達418萬元,成了有名的萬元戶鎮。旅游業不僅對落后地區的經濟有較大的推動作用，對發達地區的經濟的推動作用也很明顯。如歐美一些大部市、亞洲四小龍的騰飛等，旅游業都起了重要作用。1991年上海對從事國內旅游業的旅行社提出“三個一”的要求，即吸引每一個淤客在上海多住一晚，旅游檔次提高一檔，多購物一百元。通過工作，1992年上半年國內游客在滬逗留時間達2一3天。大部分住進了二星賓館，少數還住進了三星賓館,在滬購物人均達900元。如果進上海的外地人口中有十分之一通過工作能達到這個水平，將會是上百億的消費，這對上海商業、輕紡工業等將會形成巨大的推動力。

第五，發展國內旅游業還可為國家建設積累資金，對提高全社會的經濟效益有積極作用。

大力發展國內旅游業，鼓勵人們在旅游方面多消費，將會給國家、社會實現更多的利潤，從而為國家經濟建設積累資金。同時，由于旅游業具有特殊的產業功能，發展旅游業所產生的乘數效應對提高全社會的經濟效益作用更為明顯。按照我國目前國內旅游一年3億人次的規模，以1991年對赴京旅游者調查測算,以每次旅游消費606元來計算，國內旅游收入則可達1818億元,約等于我國1990年國民生產總值17400億元的10．45％，按目前我國消費水平計算，每1元的直接收入可以產生3．03元的總經濟效益，那么1818億元的直接經濟收入將產生5508．5的總經濟效益，可見，通過發展國內旅游業提高社會經濟效益，確實是一項具有積極作用的重要措施。

第六，發展國內旅游業有利于國民文化交流，解放思想，更新觀念，促進精神文明建設，提高生活質量。

首先，發展國內旅游是滿足人民日益增長的物質文化需要的重要途徑。隨著經濟的發展，人民生活水平的提高，要求旅游的愿望越來越強烈，出門旅游的人數與日俱增，發展國內旅游業就成為滿足人民群眾日益增長的物質文化需要的不可缺少的途徑。其次，發展國內旅游業對于激發人民的愛國主義熱情，增進人們的身體健康，提高生活質量具有較大的作用。旅游者游覽祖國錦繡山河和名勝古跡，對其開闊眼界，陶冶情操，擴大信息交流，增強身心健康都有積極的作用。尤其是在青少年中開展愛國主義教育，國內旅游發揮的作用更為明顯。過去開展的“夏令營”學習周等活動，寓思想教育和傳授知識于旅游之中，使青少年學到了書本上學不到的知識，激發了青少年振興中華的熱情，這些形式可以為發展國內旅游所惜鑒。再次，發展內旅游還可以促進思想觀念的更新，從而提高人民的素質。國內旅游發展所形成的游客流是信息流、觀念流的載體。這些信息、觀念、思維、生活方式的傳播，可以起著打破當地封閉保守思想、引發思維觀念更新的作用。中國社會經濟落后的一個重要原因，是閉塞、愚昧的觀念阻礙了社會的進步。通過發展國內旅游業，強化人們之間的思想文化交流，更新思想觀念，其意義比因發展旅游所獲得的經濟效益要深遠得多。至于國內旅游業對精神文明建設的作用，已經越來越為人們所認識。前世界旅游組織主席阿瑟霍洛德認為：“我們必須盡一切努力把旅游維持在最高文化水準和精神水準上，我們必須把旅游組織起來，使它不僅成為不錯的經營，而且成為一個創造更加文明、更加和平的世界的良機?！边@確是一既適用于國際旅游，同樣適用于國內旅游的真知灼見。綜上所述，國內旅游業是一項具有特殊作用的行業。無論對于社會主義物質文明還是精神文明建設都有十分重要的促進作用。因此，發展國內旅游業應當引起社會各界特別是旅游界的充分重視。

二、國內旅游業與國際旅游業的關系

發展國內旅游業，除了要提高其在國民經濟中的地位和作用的認識外，還要正確認識和處理好國內旅游與國際旅游的關系。

人類旅游行為是由國內旅游和國際旅游兩大部分構成的。兩者的關系可以用兩句話來表達：國內旅游是國際旅游的基礎和先導；國際旅游是國內旅游的延伸和發展。發展旅游業離不開國內旅游。在這里只要側重分析一下國內旅游業與整個旅游業的關系，它與國際旅游業的關系就比較明確了。

首先，國內旅游業是旅游業的先導。一般來講，一個國家的旅游業，首先是從國內旅游業發展起來的。人們的旅游行為，從出游的方向和范圍來看，首先是從中短途旅游即國內旅游開始的。當本國或本地經濟發展到一定水平以后，才開始轉向國際旅游和長途旅游。盡管我國基于社會經濟發展的需要，選擇了優先發展國際旅游業的道路，以達到刺激經濟吸納外幣的目的。但國內旅游的先導作用仍然是不能抹煞的。其次，國內旅游是整個旅游業的基礎和主體。據世界旅游組織近幾年的統計，國內旅游人數占世界旅游人數的90％以上，其收入也將近占世界旅游收入的90％。美國每年出國旅游人次與國內旅游人次之比為1：100；英國在80年代中期每年的國內旅游人次，也占全國當年出游人次總量的86％。據我國國家旅游局統計，1990年來華入境人數2100萬,創匯109億元，而同期據不完全統計，國內旅客達2．8億人次，回籠貨幣170億元。1992年,來華旅游入境人數上升到3811，5萬人，外匯收入39．4億美元，而同期國內旅游人數已達3，3億人次，回籠貨幣252億元。因此，無論是考察旅游的供求,旅游服務設施的硬件、軟件，還是比較旅游人數和收入所占的比例，都充分證明國內旅游是整個旅游業的基礎和主導。再次，國內旅游還是調節旅游市場，提高旅游設施利用率的重要手段。國際旅游市場常常因為政治、經濟或季節性的原因而產生波動。國內旅游則可在國際旅游市場發生波動時彌補、調節旅游設施利用率、解決交通工具的閑置和飽和等問題。注意利用國內旅游的調節手段，可以防止國際國內兩個市場發展的比例失調，以免造成旅游經濟單純依賴國際市場而無回旋余地的局面。再就是發展國內旅游業，還可以適當控制本國出國人數，縮小旅游收支逆差。美國過去旅游逆差較為突出，近年來，政府大力開展熱愛紐約活動,并利用建國200周年紀念活動，吸引本國人在國內旅游。瑞士也是出于同一目的，提出了“還是在本國度假更方便妥當”的口號。

據以上分析，發展旅游業不能忽視國內旅游，要正確處理好兩者的關系，促進整個旅游業健康持續地發展。

三、發展國內旅游業的條件

八十年代中后期，我國旅游界曾認為，國內旅游尚未形成規模和條件，不宜大力提倡和發展。近十年過去了，我國發展國內旅游的條件已經有了很大變化。首先，經濟的發展，國民收入的提高，為國內旅游的發展奠定了經濟基礎。

根據世界公認的經驗數據，當人均國民生產總值達到300美元時,居民就產生了國內旅游的動機；達到1000美元時，就想到近國旅游；達到3000美元時，就想到遠國旅游。目前，我國人均國民生產總值大約為340美元,雖僅僅是越過產生國內旅游動機的界限，但由于我國各地經濟發展水平差異較大，閩粵、江浙一帶以及其他沿海商品經濟發達地區，人民生活水平的提高更為顯著些。這些地區的國內旅游需求比其他地區必定會強些。同時，從全國的儲蓄余額看，至1991年底，城鄉居民儲蓄余額已達9100多億元，已經具備了產生國內旅游動機的基本經濟條件。這些情況證明，客觀上發展國內旅游業的條件已經基本具備。其次，我國豐富的

旅游資源是發展國內旅游業的重要條件。再次，我國帶薪假期和每周44小時工作制度的實施，為發展國內旅游提供了閑假時間的條件。產生旅游行為的重要茶件之一，是人們要有足夠的閑瑕時間。經濟發達國家由于實行了帶薪假期和每周40小時工作制，加上擁有較多的法定節日，使國民有較多的閑暇時間為外出旅游提供了條件。再有，經過最近十多年的發展，我國旅游業已經初具規模，具有了足夠的發展旅游的設備條件。據國家旅游局統計，我國擁有涉外飯店已2354座，客房35．10萬間，床位73．77萬張，這些設施為1985年的3，3倍。此外，交通運輸方面，到1989年底止，全國運輸客運量為791373萬人，其中鐵路113805萬人，公路644508萬人，水運31778萬人，航空128300萬人。通訊方面,1989年全國范圍共有載波電報機5306臺，電傳打字機33379臺，傳真機2600臺，電話交換機容量17-037481門，電話機1083275部。這些硬件，除交通仍為“瓶頸”外,其它方面已經比以前大大改善。許多旅游接待點已經出現了旅游設施過剩和淡季吃不飽的現象。這些設備的接待能力與數量更為龐大的國內旅游設施結合起來，將形成更大的接待能力。最后，經旅行社組織的國內游客人數劇增，說明國內有組織的旅游市場已經形成了一定的規模。據國家旅游局對全國2456家經營國內旅游業務的二、三旅行社的統計，1992年共組級接待國內游客2821萬人，是上年的6.66倍,與當年全國有組織地接待海外旅游者相比，國內旅游都大大超過了。這標志著我國國內旅游業已從過去基本上自發旅游的狀況轉向了通過旅行社有組織地旅游，同時也標志著我國國內旅游市場已經基本形成，我國發展國內旅游業的條件已經基本具備。

四、采取切實有效措施，大力發展國內旅游業

按照我國經濟發展戰略的要求，本世紀末要實現國民生產總值翻兩番，而根據近幾年的情況，很可能要提前三年實現這一目標。隨著經濟的發展，人民生活水平的提高，人們對旅游的需求越來越強烈。對此，我們要積極引導，早作準備，保證國內旅游的健康發展。

第一，加深對國內旅游業在國民經濟中地位作用的認識。在過去較長一段時間，我國對國內旅游實行“不提倡、不宣傳、不反對”的政策，后雖逐漸提到議事日程上來，但有關部門對國內旅游的需求仍未能引起足夠的重視，缺乏必要的計劃和切實的指導。今后，應當利用理論研討會、報刊宣傳等形式，宣傳國內旅游的地位、作用及其發展條件等，使國內旅游經濟發展規劃得以有計劃、有步驟地實現。在產業結構調整中，要切實把國內旅游業作為重點支持的對象；在具體政策上，要對重點旅游基礎設施、重點旅游景點的建設和修復以及重要旅游商品的生產，在信貸、資金、利率、稅收等方面予以優惠，創造國內旅游業大力發展的條件。

第二，確立適度發展國內旅游業和加強國內旅游基礎設施建設并舉的方針，積極實現國內旅游的均衡發展。國內旅游需要大發展，但又受到交通能力的制約，以鐵路為例，全國有2萬多公里的線路“帶病”運作;有200O多輛30年代制造的客車仍在超期服役。大部分通往旅游熱點城市的鐵路超負荷50％運行。交通瓶頸制約的情況還十分嚴重。面對這種情況，一方面，國內旅游的發展要與交通狀況相適應。近期內應提倡短線旅游，適當組織長線旅游。另一方面，又要加緊基礎設施建設，對短線產業應當采取積極發展的方式加以平衡。

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案例二：上海W公司在1993年多次向美國L公司售貨，同時指示上海O銀行將全套物權單證轉寄紐約C銀行按付款交單方式托收。但C銀行誤將付款交單作承兌交單處理，致使L公司在未付款的情況下，從C銀行取得了全套物權單證，L公司事后也沒有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O銀行和C銀行共同承擔賠償責任。法院審理后認為，認定本案的法律關系性質應結合托收的實現方式、當事人的意思表示和具體行為、《托收統一規則》的相關規定等內容。就本案事實，從整體上可判斷各方當事人之間的關系為復關系。法院據此判決C銀行向W公司償付相應損失。

現行的《托收統一規則》是從1956年、1967年《商業單據托收統一規則》發展而來。原規則的定義部分規定“有關各方當事人是指委托銀行進行托收的原主（即委托人），上述被委托的銀行（即托收行），以及由托收行委托辦理承兌或托收商業單據的行（即代收行）?！钡谑鶙l規定“銀行為了實現委托人的指示利用另一家銀行的服務時，其費用與風險應由委托人負擔?！薄般y行可以自由利用其在付款或承兌國家內的行作為代收行?！薄叭缥腥酥付舜招校惺招腥杂袡嗤ㄟ^自己選擇的向該指定的托收行遞交商業單據?！?978年和1995年，國際商會又兩次修訂該規則，并改用現名。修訂后的規則在其定義部分規定“托收行是指受委托人的委托，辦理托收業務的銀行。代收行是指除托收行以外，參與辦理托收指示的任何銀行?！钡谌龡l規定“為了執行委托人的指示，托收行可能利用下列銀行作為代收行：1.委托人提名的代收行；如無這樣的提名，2.由托收行或其他銀行視情況而選擇的付款或承兌所在國家的任何銀行?！惫P者認為，上述改動完全符合托收的本質屬性，因為托收雖然需利用銀行服務，但畢竟是一種以商業信用作擔保的結算方式，托收行毫無必要在委托人已提名代收行的情況下另行強制委托人接受由托收行選擇的代收行。另一方面，上述改動使代收行在托收中的定位更趨合理。原規則將代收行定義為接受托收行委托辦理業務的行，這難免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的結論。目前流行的關于托收法律關系的學理觀點，也許正是基于這種認識。新規則對代收行的定義著重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“參與辦理”的提法。這一改動與托收實務中代收行向受票人（買方）提示付款或提示承兌時并非以銀行的名義而是以委托人名義的做法相吻合，從而排除了同一托收業務中有兩個委托人、存在兩個委托關系的可能。筆者的上述分析，也可以從民法原理的角度加以印證。在委托關系中，人接受委托人的委托后，必須以委托人的名義實施民事行為，其行為后果由委托人承擔。若并非以委托人的名義而是以人自身的名義與第三人發生關系，則不是民法意義上的，而構成其他法律關系，譬如行紀關系以及英美法系中的間接。在這一關系中，人與第三人之間的合同不對委托人直接產生效力。顯然這種法律后果與托收實務中委托人直接面臨收款風險的狀況不相一致。再者，從委托人利益的保護途徑來考察，托收行接受委托人的委托并不必然地負有為委托人利益向代收行的義務，因此所謂委托人只能通過托收行向代收行的說法在實踐中根本無法落實，從而導致失誤操作的代收行極有可能游離于所應承擔的過錯責任之外。

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《政府審計維護國家金融安全的作用路徑與實現機制》一文，基于國際金融危機的視角，從金融危機理論及其生成機理分析入手，提出了政府審計應對金融危機的戰略目標；對政府審計維護金融安全的免疫功能進行了定位；分析了政府審計應對金融危機發揮免疫功能的自身優勢；在描述當前我國金融安全面臨的主要問題和影響因素的基礎上，探討了政府審計維護金融安全的作用、路徑；構建了政府審計應對金融危機、維護金融安全的機制框架；并從審計理念、方式方法與技術手段等層面提出相應策略和建議。

《經濟案件線索審計研究及其案例分析》一文，以研究經濟案件的本質屬性、特征、表現形式為切入點，從理論和實踐的有機結合點上，探尋挖掘經濟案件線索的有效路徑，并通過大量的審計案例，對審計在發現經濟案件線索的總體思路、主要方法和技巧等重點、難點問題進行了多層次分析和論證，運用多種學科及相關理論，歸納、梳理和提煉發現經濟案件線索的科學有效的審計方法，為審計查找經濟案件線索、加大審計執法力度、提高審計監督水平提供了思路。

《國家審計機關聘用審計風險防范研究》，主要從聘用審計的委托關系、聘用審計的動因、聘用審計的作用、聘用審計的過程管理和基本指標評價等方面構建出了一套國家審計機關聘用審計風險防范體系，充實和豐富了現有國家審計理論，同時為構建合理科學的聘用審計風險防范體系提出了科學的建議。

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雖然，生態工業園已是循環經濟的重要實踐領域，但根據循環經濟的定義可知，循環經濟對于空間結構的認知，很少涉及。主流經濟學忽視空間結構研究的缺陷已經為學者們所認識，因此，作為可持續發展的新模式——循環經濟必須將空間結構納入其研究范疇，循環經濟的空間結構理論將彌補當代循環經濟理論的缺憾。

經濟地理學和區域經濟學是能對此做出突出貢獻的學科，但由于認識上的局限性以及知識更新的漸進性，目前，尚缺乏這方面的研究，循環經濟地理學和區域循環經濟學具有廣闊的發展空間。循環型產業的布局、循環型區域劃分、循環型城鎮體系、區域循環經濟發展模式、區域循環型產業結構、區際循環經濟分工與合作、城鄉循環經濟協調發展、經濟全球化對區域循環經濟的影響、區域循環經濟發展與布局政策等是其重要研究內容。經濟地理學者和區域經濟學者應加強對循環經濟的學習和研究，不斷總結循環經濟實踐的經驗和教訓，在此基礎上，探討循環經濟對傳統經濟地理理論和區域經濟理論的改造，以指導中國區域循環經濟的發展。

循環經濟的層面分析

關于循環經濟的層面分析主要有三種觀點：

第一種觀點認為，工業經濟系統包括三個層面的循環：小循環，指企業內部的物質循環；中循環，指企業之間的物質循環；大循環，指工業產品經使用報廢后，其中，部分物質返回原工業部門，作為原料重新利用。該觀點是基于工業經濟系統內部的循環經濟分層，具有相對性。實際上，循環經濟系統是經濟系統與生態系統相互作用形成的復雜系統，產業之間的界限模糊，工業企業可以與其它產業企業甚至社會之間建立物質循環。如石河子國家生態工業示范園區形成了種植系統、造紙系統、養殖系統、畜產品加工系統、生態旅游系統和污水處理系統之間的生態產業鏈。青島新天地生態園是靜脈產業類生態園，主要功能是：廢舊機電產品綜合利用、生活垃圾處理、醫療廢物等危險廢物處理與處置、污染土壤修復項目、其它固體廢棄物的處置與利用等。

第二種觀點是以山東省為例的以“點、線、面”為特色建立的企業、行業、社會三個層面上的小循環、中循環和大循環。目前，山東省已有300多個企業推行了清潔生產。運用循環經濟原理，根據行業間的關聯，通過物質、能量、信息和價值集成，拉長和擴大生態產業鏈，形成由一個及多個行業組成的，各個主體互補互動、共生共利的生態產業鏈網，建立線上的中循環。青島啤酒集團資源循環鏈屬于中循環，生產過程和產品消費后產生的各種副產品參與企業內部、企業之間，與社會之間的循環，如酒糟、爐渣的再循環，紙箱、紙板、可回收瓶的再利用，廢玻璃瓶、廢易拉罐的再循環，包括以上工業循環經濟系統內部的三個層面。社會區域層面上的大循環同樣包括以上工業循環經濟系統內部的三個層面，只是更加重視產品消費后廢棄物的再循環和無害化。如以煙臺經濟技術開發區、日照市和濰坊海洋化工高新技術產業開發區為試點，開展社會區域循環經濟示范工作。

第三種觀點認為循環經濟體現在三個層面上，企業層面即小循環，區域層面(生態工業園)即中循環，社會層面(通過廢舊物質的再生利用，實現消費過程中和消費過程后物質和能量的循環)即大循環。

根據以上分析，目前的小循環、中循環、大循環分類存在界限模糊和交叉的現象。對小循環的認識比較一致，對中循環的認識不同，但共同實質是企業之間的循環，大循環的共同特點是產品使用報廢后的廢棄物的再循環和無害化，因此，筆者認為可將企業內部的物質循環定義為小循環，將企業之間的物質循環定義為中循環，將產品使用報廢后的廢棄物的再循環和無害化定義為大循環。這里的企業不僅是工業企業，包括一切產業企業，強調產業之間的融合；小循環和中循環的區別主要是產業組織上的差異，共同點是不包括產品廢棄物的再利用、再循環和無害化，即沒有包括與消費領域之間的循環，而包括生產與消費領域之間的循環正是被稱為大循環的原因。泛化的區域層面上的循環可以包括以上三種循環的一種或幾種，較大范圍的區域層面上的循環往往同時包括三種循環。如生態工業園包括中循環，但由于首先要求園區企業的清潔生產，所以生態工業園一般還包括小循環，如果生態工業園企業實現產品廢棄物的再循環和無害化或建立產品廢棄物的再循環和無害化企業，生態工業園也可包括大循環。

循環經濟與跨越式發展

目前的觀點認為循環經濟反映的是人與自然之間的高級循環型與和諧型的關系階段，是人類社會在全面需求類型和可持續發展觀支配下的，在后工業化社會階段的產物，循環經濟階段即后工業化階段。據此，很容易推出發展中國家和地區難以大力發展循環經濟的結論，但筆者認為循環經濟是后工業化社會階段的產物并不意味著發展中國家和地區不能大力發展循環經濟。

人類社會之所以在工業化階段沒有選擇循環經濟模式是因為在資源短缺和生態環境壓力小的背景下，人類沒有認識到循環經濟的重要性。理論與實踐已經證明傳統經濟發展模式即“資源——產品——污染排放”的物質單向流動模式存在導致資源短缺和生態環境惡化的重大缺陷，因此，從人類可持續發展的角度，循環經濟模式應該是人類社會永恒的主題，并不只是后工業化階段的發展模式，關鍵是觀念的改變。目前，在嚴重的資源短缺和生態環境惡化的背景下，發展中國家和地區繼續采用傳統的經濟發展模式是行不通的。我國已經進入了工業化中期階段，這一期間資源消耗最多，對環境影響最大，采用循環經濟模式是必然選擇。

筆者曾根據經濟效益在傳統的經濟效益型模式與循環經濟模式下的對比及其與環境效益的組合關系，將循環經濟模式分為以下六種主要類型：環境效益與經濟效益同提高的模式，該模式是循環經濟的最佳模式；環境效益提高，經濟效益保持不變的模式，政府應鼓勵企業采用該模式，以提高環境效益；環境效益提高，經濟效益下降但大于零的模式。該模式又可主要分為環境效益提高明顯、經濟效益下降但相對較高的模式，環境效益提高不明顯、經濟效益下降但相對較高的模式，環境效益提高明顯、經濟效益下降但相對較低的模式，環境效益提高不明顯、經濟效益下降但相對較低的模式。在經濟發展水平和生態環境質量不同的地區，四種模式的發展策略不同；環境效益提高，經濟效益等于零的模式；環境效益提高，經濟效益小于零的模式；環境效益下降的模式，在可持續發展背景下，該模式一般是應禁止采用的模式。當然，還可分為環境效益不變的模式。模式四和五存在只循環不經濟問題，在市場經濟體制下，難以實施。環境效益與經濟效益同提高的模式以及環境效益提高、經濟效益保持不變的模式是發達地區和欠發達地區均可大力提倡的發展模式，循環經濟在欠發達地區具有廣闊的發展空間，是發展中國家和地區的跨越式發展模式。

循環經濟試點

我國已在20多個省(區、市)的20多個行業、5000多家企業開展了清潔生產；在區域層面，進行了生態工業園建設試點；在社會層面，進行了循環經濟省市的試點工作。以上循環經濟試點是以國家政府或地方政府為主導的發展模式，與我國的社會主義市場經濟體制難以融合，示范意義有限。今后，在循環經濟試點過程中，應加強企業、政府和公眾的合理分工，政府的主要作用在于：制定法律、政策和循環經濟發展規劃，對發展計劃和政策進行環境影響評估，建立新的社會、經濟發展指標體系等；通過對試點的跟蹤研究，總結試點過程中的經驗和教訓，形成基于社會主義市場經濟體制的循環經濟發展綜合調控措施，然后推廣，以促進循環經濟發展。

目前的循環經濟試點以產業內部的物質循環如生態工業、生態農業為主，對三次產業之間的循環經濟系統缺乏足夠的重視；重視行政區域內部(如上海市)的循環經濟試點，忽視跨行政區域(如產業帶、流域經濟區、城市群和城市帶)的循環經濟試點；試點區域以開發區、產業園區和城市為主，試點區域類型單一。今后，應加強三次產業之間的物質循環試點，如構建工業、農業、旅游業、商業等之間的循環經濟產業鏈；根據循環經濟理論對不同類型區域包括行政區、經濟區、自然區和綜合區的區劃進行調整，并進行循環經濟試點，重視跨區域的循環經濟試點和農村循環經濟試點，總結不同類型區域循環經濟發展、區際之間和城鄉之間循環經濟協調發展試點的經驗和教訓，促進循環經濟在產業和空間上的深化發展。

循環經濟與就業

目前的觀點認為循環經濟可以創造大量勞動崗位，提高就業率。一方面，由于耐用保值性產品的生產、保養、維修、服務以及再利用行業屬于勞動密集型產業，循環經濟可以創造一定的勞動崗位；另一方面，由于知識經濟以信息技術和生物技術等高技術為手段，以提高知識對經濟增長的貢獻率為核心，強調在經濟過程中用智力資源替代物質資源，實現經濟活動的知識化，是促進循環經濟發展的重要動力，發展高新技術產業，促進產業結構高級化，是循環經濟的重要內容，其往往導致勞動崗位的減少，因此，應從動態和全面的角度，重新認識循環經濟對創造勞動崗位的貢獻。

循環經濟與空間準入

“十一五”規劃綱要強調，各地區要根據資源環境承載能力和發展潛力，按照優化開發、重點開發、限制開發和禁止開發的不同要求，明確不同區域的功能定位，并制定相應的政策和評價指標，逐步形成各具特色的區域發展格局。在實踐中，由于控制開發區和禁止開發區的經濟利益得不到保證，規劃實施的效果有限。循環經濟模式為禁止開發區和控制開發區提供了新的發展空間。許多循環經濟模式是經濟效益較高的“零”污染模式，如山東鳳祥集團形成了肉雞飼養、加工、以副產品為原料生產保健藥品和復合調味品、飼料等產業鏈條，生產廢水治理達標后用于農田灌溉，并利用生物工程技術，以宰殺廢品為主要原料，生產多種新型醫藥保健品和現代復合調味品，在經濟效益快速增長的同時，廢棄物基本上實現了零排放。因此，在循環經濟理念下，要正確理解“禁止”和“控制”的含義，不能一刀切，具有生態環境破壞性但通過發展循環經濟可以基本上消除生態環境破壞性的產業，在禁止開發區和控制開發區可適度發展，前提是不超過生態環境容量。如在自然保護區生態環境容量范圍內，可適度發展“零”污染和無破壞的循環型旅游業。

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理論界關于科學文化與國民經濟的關系問題的探討從來都沒有停止過,筆者通過維普數據庫查詢,在1989-2010年6月期間,與“科學文化”相關的文章有3578篇,探討“科學文化”與“經濟發展”或“科學文化”與“國民經濟”之間關系的文章有102篇,而用實證的方法來研究它們之間的關系的文章則沒有發現。筆者試圖通過主成分分析法和皮爾遜相關分析法等現代統計理論,就科學文化與國民經濟發展的關聯性進行實證分析。

一、數據來源及選定

國民經濟數據選取我國1995-2009年國內生產總值(GDP,單位:億元)?？茖W文化數據共選取10個指標:投入選取2個指標:1995-2009年文化事業基本建設投資(WT),同期每年研究與開發經費(RD);科學文化產出選取5個指標:同期每年出版報紙的份數(BZ),同期年廣播人口覆蓋率(GB),同期年電視人口覆蓋率(DS),同期年專利授權量(ZL),同期年技術成交額(JS);勞動者及素質選取3個指標:同期每年文化從業人員數(WY),同期每年科技活動人員數(KY),同期每年每萬人中大學生數量(DX)(見表1)。

從上述原始數據來看,科學文化各項指標除文化事業基本建設投資和文化從業人員數據有些波動外,其余基本上呈現增長的趨勢。

二、分析

(一)主成分分析

根據表1提供的全國1995-2009年科學文化各項主要指標數據,利用統計軟件SPSS17.0做主成分分析。

主成分分析法是根據降維的思想,將相關性很高的多變量轉變為彼此相互獨立且不相關的少數變量,從而達到用較少的變量去解釋原來資料中的大部分變量的目的。通常是選出比原始變量個數少,能解釋大部分資料中的變量的幾個新變量,即所謂主成分,用以解釋資料的綜合性指標。

通過對表1中的科學文化10個指標的相關性分析,得出科學文化各項指標的相關矩陣(見表2)。從表2中可以看出,各指標之間的相關性大多在0.6以上,沒有0.3以下的。同時還通過了KMO檢驗和Bartlett的球形檢驗。本案的KMO值為0.588(大于0.5的最低要求),表示適合進行主成分分析。另外,Bartlett’s球形檢驗的卡方值為397.571(自由度為45)達顯著,代表母群體的相關矩陣間有共同成分存在。因此,上述數據適合于主成分分析和進一步分析。通過分析,得到1個主成分,這個主成分的貢獻率達到86.922%,超過了85%的要求,它解釋了科學文化10個指標的大部分信息。對應的主成分得分系數矩陣(見表3)。

根據主成分得分系數矩陣,可以得到該主成分的計算模型:

F=0.113BZ+0.100GB+0.103DS+0.112WT+0.086WY+0.113DX+0.111ZL+0.112JS+0.110JS+0.110RD+0.110KY

F為主成分得分。相對應的主成分得分用于后面的分析。

(二)關聯性分析

全國1995-2009年GDP及科學文化綜合指標得分(即科學文化主成分得分)(見表4)。

從表4可以看出,全國GDP發展指標的趨勢與科學文化主成分得分的趨勢基本是一致的,我們可以假定它們之間的關系是正向關系。因此,我們選用皮爾遜(Pearson)相關分析方法和雙尾檢驗法(2-tailed)對表4GDP指標和科學文化主成分得分進行相關分析,結果拒絕了科學文化與國民經濟的相關性為零的原假設,科學文化主成分與GDP發展的相關性達到0.969,呈高度相關。這說明科學文化對國民經濟發展的確有正向的促進作用?？茖W技術作為第一生產力,是國民經濟增長的第一要素;一種先進的文化也是經濟發展不竭的動力。毫無疑問,國民經濟的發展反過來也會推動科學文化的繁榮和發展。

表5出了國民經濟與科學文化各項指標的相關性。全國文化事業基本建設投資和研究與開發經費兩個資金投入指標與GDP的相關性分別高達0.961和0.998,呈高度相關,這顯示了資金投入的重要性,“一投就靈”非常符合我國的現實情況。

從科學文化產出的5個指標來看,除廣播、電視兩個指標與GDP的相關性數據分別為0.736和0.776,屬于有較高的相關性外,其余報紙出版份數、專利授權量、技術成交額3個指標分別高達0.918、0.994、0.998,呈高度相關。報紙數量增多了,說明看報的人多了,這從側面反映民眾文化素質的提高,從而對經濟發展產生正向的影響。專利授權量和技術成交額的增長,并與經濟發展高度相關,正是科學技術物化為生產力的最佳佐證。

從人員的3個指標來看,文化從業人員、科技活動人員和大學生數量與GDP的相關性分別達到0.637、0.995和0.962,文化從業人員與經濟發展相關性不高,主要是因為文化從業人員的增長出現多次波動,如2000年、2001年文化從業人員出現下降,是因為同期國家對文化事業基本建設投資減少,期間時值文化部門進行體制改革,實行人員分流造成。從2002年起,文化從業人員又開始增長,這與當時文化基本建設投資又開始增長是相吻合的?？萍蓟顒尤藛T、大學生擁有量與國民經濟發展高度相關,這反映了勞動者素質的提高對經濟發展的重要性。

三、結論和建議

通過上面的分析可以得出如下結論:

第一,科學文化各項指標相關度很高,適合采取主成分分析法對各項指標進行降維。通過分析得出了一個主成分,這個主成分在科學文化的10個指標上的載荷均在70%以上。

第二,科學文化與國民經濟之間存在明顯的正向相關關系。因此,加大對科學文化的投入,提高科學文化的產出,尊重知識,尊重人才,努力提高全民的科學文化素質,發展和繁榮我國科學文化,是提高國民經濟發展速度和發展質量的必由之路。因此,加大科學文化的發展力度應作為十二?五期間各級黨委、政府做好經濟工作的一項重要任務。

參考文獻:

1、任志安,景治中.經濟分析實驗教程[M].天津大學出版社,2009.