導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇善意取得制度，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產占有人向第三人移轉動產所有權或為第三人設定其他物權，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。

 

善意取得制度是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對市場出售的商品逐一調查。

 

如果受讓人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時擔心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩定。一般認為，善意取得制度來源于日耳曼法。

 

二、善意取得的構成要件

 

善意取得應該符合的條件：

 

(1)主體

 

在主體方面，轉讓人須為無權處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當轉讓人無權處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權人的利益而保護第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應當具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的，一個被撤銷或無效的行為就不存在對其利益的保護問題。

 

(2)客體

 

在客體方面，從《物權法》第106條的規定可以看出，我國規定善意取得的客體包括動產和不動產，動產以交付為其公示原則，不動產以登記為其公示原則。

 

(3)主觀方面

 

就主觀方面來說，受讓人應當的善意的。所謂“善意”，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。對于認定這種“心理狀態”，我認為應當考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務，通過他的專業知識水平以及對轉讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的;其次，受讓人是否支付了合理的對價，如果受讓人明知其取得該物的價格與實際價值相差極大，則可以認定為其行為出于“非善意”;最后，應當考慮交易的場所是否符合常理。需要強調的是，善意取得為即時取得，因此善意的準據時點原則上應為法律行為發生時即受讓財產時為準，至于時候知情與否，并不影響善意取得的構成。

 

(4)客觀方面

 

在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉讓人處取得財產，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價”的法律行為。我國《物權法》中規定“以合理的價格轉讓”就充分說明了這種行為的性質必須的有償的，受贈、繼承等無償方式取得的物不能發生善意取得的效力。善意取得既可以適用于動產，也可以適用于不動產，但法律規定禁止流通的動產或者不動產，如貴重金屬、、麻醉品、國家專有財產、盜竊物、贓物等不適用善意取得。

 

三、善意取得制度的適用范圍

 

1.善意取得制度僅適用于動產

 

善意取得制度僅適用于動產。所謂動產是指土地及其定著物以外的，移動不損害其經濟用途和價值的物，如桌椅、衣物、首飾、金錢和無記名證券等。動產物權適用善意取得制度是因為動產以占有為公示方法，登記為例外，在無權處分人占有動產的情況下，很容易讓善意第三人誤認為占有人是所有權人或有權處分人。為了保護善意第三人的信賴利益，保護動產物權的交易安全，所有動產物權適用善意取得制度。而對于不動產而言，不動產以登記為公示方法，不至于讓第三人相信占有人為所有權人或有權處分人，所以不動產不適用善意取得制度。

 

2.善意取得制度適用于他物權

 

我國《物權法》第106條規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”，可見在我國善意取得制度還適用于他物權。下面論述抵押權、留置權、質權三種他物權適用善意取得制度的情況。

 

(1)抵押權適用善意取得制度

 

抵押權是否適用善意取得制度，各國家和地區都未做出明確的規定，學說上和實務上各有各的看法和做法。否定說認為抵押權不適用善意取得制度的原因是：第一，在動產善意取得制度的一般構成要件中，無權處分人將動產交付受讓人占有是必備的條件之一。而抵押權的設立是以不移轉財產的占有為特點的。兩者之間具有不可調和的矛盾，因而抵押權不適用善意取得制度。第二，動產善意取得制度為保護善意第三人的信賴利益和動產所有權的交易安全，以占有為公示方法。

 

而在抵押權制度中，根據我國《民法通則》第188條、《擔保法》第41、43條和《海商法》第9條的規定，抵押權的設立有登記生效主義和登記對抗主義，但無論是登記生效主義還是登記對抗主義，都是以登記作為公示方法。即以登記作為公示的方法，那么不至于讓受讓人誤認為無權處分人有處分權，因此也就不能適用善意取得制度。抵押權應當適用善意取得制度。

 

(2)留置權適用善意取得制度

 

在我國，根據《物權》第230條的規定，留置權被歸類到第四編擔保物權中的第十八章，可見留置權在我國被確定為是一種物權。關于留置權能否適用善意取得制度的問題，學界也有不同的看法，主要有肯定說、否定說和折衷說。肯定說認為，留置權可以適用善意取得制度，理由是：首先，債權人占有動產是基于先前的合同關系，留置債務人的動產是為了擔保自己的債權得以實現，債權的發生與該動產具有密切的關系，應當肯定留置權適用善意取得制度，才能保障債權人的合法權益，維護交易安全。

 

其次，除了留置物不屬于債務人所有外，留置權的產生基本符合上述善意取得制度的構成要件：債權人留置動產，其主觀上為善意，并不以非法取得留置的動產為目的，而是為了保障自己的債權得以實現;債權人留置動產是按照合同的約定而為之，是通過民事法律行為進行的轉讓;留置的動產須交付債權人，以上幾點皆滿足善意取得制度的構成要件。

 

(3)質權適用善意取得制度

 

質權也是擔保物權的一種，是指債務人或債務人提供的第三人將動產移交債權人占有，作為債務人履行債權的擔保，當債務人到期不履行債務時，債權人可以就該動產折價、變價或拍賣所得的價款優先受償的權力。

 

篇2

善意取得制度，是世界各國尤其是大陸法系國家普遍采用的一項民事制度。善意取得制度旨在維護動態的交易安全，強調的是財產善意占有后的權利歸屬。即在解決原權利人與善意受讓人的利益沖突上，給予了善意受讓人以更多的優待。雖然相對減弱了對原權利人所有權的保護，但對于整個社會而言，則求得了交易秩序的安全和穩定。它反映了由個人本位主義到社會本位主義的法學思潮，符合社會效益的原則，有助于穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換，因而該制度業己在世界范圍內被大多數國家和地區的民事立法所確認。深入、系統地研究善意取得制度理論并完善該制度理論體系對在我國民法體系內尤其是在物權法領域內確立該制度具有重要的理論意義和實踐意義。

一、善意取得的概念

（一）善意取得概念的起源

近現代成文民法的許多制度都源于羅馬法，或者至少可以在羅馬法中找到某種萌芽形態。而善意取得制度卻是一個例外，其不是來源于古代羅馬法，而是來自于同樣具有非常久遠歷史的日耳曼法。羅馬法貫徹“無論何人不能以大于自己所有的權利讓與他人”的原則及“發現己物，我即收回”的原則，其結果，“終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物”。①一般認為，善意取得制度發端于日耳曼法的“以手護手（Hand muss Hand Wahren）”原則。這一原則的含義是：“交給占有之手，而且僅該手，必須對物的返還承擔擔保。”其效果，有法諺云：“汝將汝的信賴置于何處，應于該處尋之。”②即“信賴他人并給予其占有的人，只能向他給予信賴的人請求物的返還”。有學者認為，善意取得制度與日耳曼法上的以手護手原則“在法律結構與意義上大異其趣”。③日耳曼法的以手護手原則“既不在于善意保護，也不在于商業交易利益，而在于日耳曼法程序法的特殊性”，“其著眼點并非第三人的權利取得，而是原權利人的權利喪失”。第三人的權利取得“只是因所有權的薄弱性而對物的追索限制的反射結果”，且第三人善意與否根本毫無關聯。因此稱日耳曼法的“以手護手”原則僅為善意取得制度“提供了形式上的便宜”。④筆者認為，這種說法雖有一定道理，但并不能因此而否認善意取得制度與日耳曼法的淵源關系，即使近現代商品經濟的發展使得善意取得制度之基礎和價值與其產生之初已有很大差異，日耳曼法上的“以手護手原則”仍然是現代民法善意取得制度之雛形。

（二）現代善意取得之概念

學術界對于善意取得制度的概念有著不同的表述，⑤從以上各位學者對善意取得制度的不同表述，可以看出，所謂善意取得，又稱即時取得，依學界通說，其是指：“動產占有人無權處分其占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其他物權。”⑥正是基于該項制度能穩定社會經濟秩序、維護日常的商品交換，世界范圍內大多數國家和地區的民事立法都確立了善意取得制度。

二、善意取得的構成要件

善意取得的構成要件是善意取得制度的核心內容，世界各國在民事立法和司法實踐上，都對善意取得制度設定了較為嚴格的構成要件。筆者認為善意取得應該具備下列要件。

（一）處分人實施了無權處分行為

若轉讓人為有處分權人，則其轉讓為有權行為，不欠缺法律依據，自然無法適用善意取得。無權處分以下列行為為其典型表現形式：第一，出賣他人之物，包括互易、贈與與借貸他人之物。第二，出租他人之物以及出借他人之物。第三，擅自轉租行為。第四，私賣共有物。第五，以他人財產設定抵押或其它權利負擔。第六，所有權保留買賣中，買受人在支付完全部價款以前出賣標的物的行為。

（二）取得人通過有償交易獲得財產

所謂通過交易而取得財產，是要求善意第三人通過買賣、互易、出資等方式，為其取得財產支付了一定對價。善意取得制度的適用應以受讓人通過交易有償取得財產為前提。對受讓人取得財產適用善意取得是否以有償為條件，學說對此意見不一。筆者認為，善意取得的適用，必須以受讓人有償取得財產為要件。1.善意取得制度的必要構成要件之一，即為善意。在商品經濟中，若無償轉讓動產，在許多情況下，本身就表明該動產的來源可能是不正當的，受讓人在受讓財產時，應當查明財產的來源，并支付對價。如果不經調查、不支付對價，難免有取得非法利益之意。2.因受讓人取得財產時并未支付任何代價，故追回原物對受讓人而言不可能有任何損失，也無礙商品交易的安全和財產的流轉。3.第三人無償取得他人財產而使原所有人利益受損，有違民法上的公平和等價有償等基本原則。4.如果允許第三人無償取得財產，勢必會助長讓與人規避法律，把占有的財產贈與家屬、親朋好友等隨意處分他人財產的行為，使原所有人的利益難以得到有效的保護。5.第三人如因保管、搬運等付出了代價，可向無權轉讓人要求賠償，而不是通過善意取得制度來保護。⑦

（三）第三人取得財產須為善意

“善意”一詞源于拉丁文Bona fides或者Good faith，意為“不知情”。近現代民事立法中，“善意”一詞包含兩層意思：一是指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的的主觀態度；二是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態，即“行為人的行為是真誠的，不知道也沒有理由相信其請求是不合理的”。善意取得的“善意”屬后一種意義，也就是第三人不知道或不應當知道出讓人轉讓動產時無處分該動產的權利。

（四）善意取得的標的物不限于動產

關于善意取得制度適用于動產交易，各國立法均不持異議，但是否亦行之有效地適用于不動產交易，各國民法則規定不―，理論上有較大爭議。本文認為不動產物權也應當適用于善意取得制度，其依據如下。第一，從各國立法例上看，我們可以窺探出善意取得不僅適于動產，也適用于不動產。⑧第二，從理論上分析，善意取得也應該適用于不動產物權的取得。從善意取得的目的上看，善意取得的本質在于涉及所有權保護與交易安全沖突時，其利益衡量和價值選擇的尺度是以舍棄前者的利益來保護后者、以犧牲財產的靜的安全為代價而保護財產的動的安全，是對動的交易安全的尊重。那么，因登記錯誤、疏漏、未登記等事由而發生無權處分問題的不動產交易，同樣應當保護第三人善意獲得不動產物權。

三、善意取得的適用

從善意取得制度實現立法化的第一天起，如何通過對于該制度適用范圍的妥當規定，合理兼顧所有權人與善意第三人的利益，以免引起不必要的社會震蕩，就成為理論界和實務界討論的重心。作為兼顧措施之一，在各個國家和地區的立法上，大多設有相關例外規定，以維護交易當事人利益的公平。

（一）占有委托物與占有脫離物的區分

區分占有委托物與占有脫離物，是近現代各國民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物是指出于動產所有人的意思而喪失占有之物，占有脫離物是指非出于動產所有人的意思而喪失占有之物。此種區分的意義在于賦予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原則上發生善意取得，而占有脫離物則不盡然。民法所以賦予占有委托物與占有脫離物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：動產脫離其真正所有人，而由讓與人占有，不是出自所有人的真實意思表示。基于所有權無論何時何地均有受到普遍保護的價值，以及維系社會的財產歸屬秩序，故原則上應使受讓人不得取得動產所有權。但占有委托物是因所有權人的意思占有動產，所有人自己因創造了一個可使第三人信賴的狀態，對交易安全產生危險，故理應承擔其動產被他人無權處分的不利益。因此占有委托物一旦具備善意取得之要件，便可發生善意取得之適用。

（二）占有脫離物應適用善意取得

占有委托物適用善意取得一般并無異議，而對于占有脫離物卻有如此之大的爭議，筆者認為，占有脫離物應該適用善意取得制度，但構成要件上與占有委托物可有所區別。

1. 從善意取得制度的目的看。各國適用善意取得制度是為了保護善意第三人的利益，是為了維護動態的交易安全，動態交易安全是指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，認為在特定的場合下，應犧牲真正的權利人的利益來保護善意無過失交易者的利益，以此維護活潑生動的交易活動秩序，促進民事流轉。在市場經濟條件下，我們應注意動態交易安全才能創造更大的社會生產力和更多的財富，制造更多的交易機會，符合社會效益原則，促進市場繁榮。

2. 從善意取得的構成要件上看，占有脫離物同樣符合。首先，受讓人取得財產時出于善意；其次，善意取得的財產必須是法律上的自由流通物；再次，轉讓人必須為無權處分財產人；最后，受讓人通過有償交易而取得財產。受讓人受讓物權處分之財產并受善意取得制度保護，應以基于合法有償交易為必要。這些交易行為如買賣、交換或其他以物權設定轉移為目的的法律行為。一般來說，受讓人從以下場所通過法律行為取得受讓財產可視為善意：由拍賣而取得受讓物；由公開市場取得受讓物，公開市場既包括公營市場也包括公開的交易場所；由販賣同種類之物的商人處取得受讓物。同時，善意受讓人受善意取得制度保護應當以有償交易行為為限，原因如前所述。

所以，筆者認為，善意取得不僅應該包括占有委托物，而且占有脫離物也應該包括在內，這是促進商品交易、維護交易秩序穩定的必然選擇。

注釋：

①［英］巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社，2000年版，第128頁。

②王澤鑒：《民法物權（2）用益物權?占有》，中國政法大學出版社，2001年版，第250頁。

③謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社1999年版，第219頁。

④王利明、王軼：《動產善意取得制度研究》，《現代法學》，1997年第5期，第4頁。

⑤參見余淑玲：《善意取得制度初探》，載于《武漢大學學報(哲社版)》，1996年第6期，第49－54頁；李建華、傅穹：《論占有與善意取得》，載《法制與社會發展》1998年第3期，第25－30頁；顧振哲：《建立我國善意取得制度的構想》，載《長白論叢》1995年第3期，第34頁。

篇3

引言

甲對乙負有10萬元貨款債務，已經超過履行期限半年沒有清償。當乙請求甲清償時，甲稱自己除了一件祖傳玉器之外沒有任何財產可用以償債。當乙請求甲變賣其祖傳玉器清償債務時，甲稱其祖傳玉器已于前一天為幫朋友從銀行貸款10萬元已與丙銀行簽訂了質押合同，并已將其交付給了該丙銀行占有。于是，乙向法院提訟，以甲和丙銀行為被告，請求撤銷兩被告之間簽訂的質押合同。一審法院認為乙的請求不符合我國《合同法》第74條規定的撤銷權的構成要件，因而判決駁回原告的訴訟請求。

根據我國《合同法》的規定和民法學理論的通說，合同保全中的撤銷權的構成要件如下：一、須有債務人處分財產的行為；二、該行為須于債權發生后有效成立且繼續存在；三、須該行為有害于債權；四、在無償行為場合，不要求受益人有損害債權的故意；在有償行為場合，還須受益人有損害債權的故意，即其知道或應當知道該行為會損害債權人的利益。至于是否要求債務人有損害債權的主觀故意，合同法未明確規定，雖理論上有學者認為應作與大陸法相同的解釋①，即撤銷權的成立須有債務人損害債權的故意，但筆者認為此說不妥：一則民法的原理不同于刑法，其“故意”要件的設立主要不是為了追究當事人的法律責任，而是為了補償受害人的損失，因此不應再為受害人規定過多的舉證責任；二則即便要求主觀故意要件，也是采取法律推定的舉證規則，即如果債務人明知其財產不足以清償全部債務而仍然處分財產時，即可推定其具有惡意②。這一點與刑法的舉證規則存在著質的區別；而在債務人舉證證明自己沒有損害債權的故意時，無非也是從證明自己仍有履行原債務的能力的角度來展開，這一點又完全和上述“須該行為有害于債權”這一構成要件相重復。因此筆者認為撤銷權的行使無須要求債務人有損害債權的主觀故意。

通過對相關撤銷權適用條件的分析可知，不論銀行對甲欠乙10萬元到期債務這一事實知情與否，甲為銀行設定質權的行為完全符合撤銷權的法定構成要件，債權人乙完全可以向人民法院請求撤銷甲與銀行之間的質押合同。然而，問題在于，如果跳出撤銷權的固有模式來看，那么，如果銀行是善意的，即其不知道甲的該質押行為在客觀上構成了對乙的債權的侵害，在銀行與甲之間的質押合同被撤銷以后，銀行的利益是否也應當得到保護？其是否構成質權的善意取得？如果本案中的質物未實際交付銀行占有，則上述情況下銀行的利益又將如何進行保護？這是本文討論的重點所在。

質押合同被撤銷后，基于善意的銀行能否構成質權善意取得

問題的實質在于，當處分人與第三人訂立的合同因無權處分以外的原因而不成立、無效或被撤銷時，善意第三人是否可以適用善意取得制度而取得物權（本案中是取得質權）？

問題的關鍵有兩個。其一，當處分人與第三人訂立的合同因無權處分以外的原因而不成立、無效或被撤銷時，處分人之前向第三人出質的行為是否構成適用善意取得制度所要求的“無權處分”？應該說，雖然民法理論和民事立法一般認可合同的不成立、無效或被撤銷有溯及既往的效力，但這并不能當然得出處分人作為出質物的所有權人無權將該質物出質的結論。那么，在不符合“無權處分”的前提構成要件的情況下，作為善意第三人的銀行是否就絕對不能適用善意取得制度而取得該質權呢？筆者以為，可以從其立法宗旨著手進行分析。善意取得制度的承認，表明法律在總體上采取了犧牲財產所有權的安全而保護財產交易的動的安全的立場。③從而，善意取得制度的適用前提不在于教條地論證是否存在無權處分，其之所以得到適用，根本目的是在于平衡財產靜的安全與財產交易的動的安全之間的價值衡量。可見，只要存在善意第三人與其他權利人的利益沖突，就應該有善意取得制度適用的可能。

其二，善意取得制度的適用，是不是要求處分人與善意受讓人之間的轉讓合同有效呢？對此，民法理論有較為充分的論證。史尚寬先生采肯定說，認為善意受讓人在轉讓合同不成立、無效、被撤銷時不能取得轉讓物所有權。他認為善意取得制度在原因行為不存在的當事人之間不能適用，而只能適用于與原因行為無關的第三人。④王澤鑒先生則認為應將善意取得制度的立法意圖徹底貫徹，善意受讓人在轉讓合同存在無權處分以外的瑕疵時仍能取得受讓物的所有權；⑤其轉讓合同不存在，只能說明取得此所有權構成不當得利，屬于善意取得之后的效力問題，與善意取得制度的意旨并無違背。

質物未交付銀行占有，銀行是否構成質權的善意取得

法律規定善意取得制度的目的究竟是為了使善意第三人直接取得所有權，還是在于補正無權處分人的處分權？

依前一種理論，適用善意取得制度的直接結果是補正無權處分人的處分權瑕疵并使善意相對人直接取得所有權；至于善意第三人和相對人（無權處分人）之間合同關系的其他瑕疵，則并不影響善意取得制度的法律效力。善意取得制度的直接著眼點在“取得”，即其目的是為了對善意相對人進行直接和最終的保護，保護的手段就是使其直接取得物之所有權；第三人的“善意”只是作為其能夠最終取得所有權的條件之一。在無權處分權人的處分權瑕疵得以補正之后，該善意第三人即可直接取得所有權。如果該善意第三人和無權處分人之間的合同還存在不成立、無效、被撤銷等其他瑕疵，由于善意第三人取得所有權在先，該合同瑕疵也只能通過不當得利請求權來予以補救。

依后一種理論，適用善意取得制度的直接結果并不是使善意相對人直接取得所有權，而是補正無權處分人的處分權，使善意第三人不致因其相對人無處分權而失去法律上的保護；至于善意第三人和相對人（無權處分人）之間合同關系的其他瑕疵，則并不在善意取得制度的調整范圍之內。因此，該說認為在無權處分人和善意第三人間的合同不成立、無效、被撤銷或解除后，善意第三人并不能依據善意取得制度取得所有權，從而物的原權利人仍可以行使其所有權的追及效力，而不是只能行使不當得利請求權。

結論

從以上分析也可以看出，對善意取得制度作出不同的規定和解釋，完全是出于到底保護本權利人還是善意第三人的宗旨：

如果善意取得制度可以使善意第三人直接取得所有權，則法律保護的天平將傾向于善意第三人，對于本人來說，不能行使物上請求權，而只能向無權處分人行使侵權或不當得利請求權；但考慮到本人向無權處分人交付占有本身即包含了承擔其可能作出無權處分的風險，應當認為本人在這個問題的可保護利益要小于善意第三人，因為善意第三人是純粹無過錯的，而且他還代表了交易的安全性和社會的可信度。從這個意義上說，直接取得所有權的善意取得制度設計模式也是有充分理由的。再來分析補正無權處分人的處分權的善意取得立法模式。合同當事人可以依據有效的債權合同向對方當事人請求交付標的物，若對方不能履行合同義務則應負違約責任。這樣，在依據善意取得制度補正了無權處分人的處分權后（這時的“處分”，不是物權行為，而是債權行為），如果買賣合同也無其他瑕疵，則買賣合同有效成立，在善意第三人已取得標的物占有的情況下，其依法基于有效的合同即時取得所有權；如果需要辦理物權的移轉登記，則他尚未取得所有權，其占有是基于債權的占有，仍然不能對抗本權利人所有權的追及力。這樣，第三人可追究無權處分人的違約責任（權利瑕疵擔保責任）。

從以上論述可以看出，兩種不同的善意取得制度的設計模式是在嚴格區分法律行為的物權效力與債權效力的理論前提下對交易中的善意第三人和本人的利益平衡作出的不同選擇。應當說，盡管這兩種設計模式不存在法律邏輯上的優劣之分，但補正處分權的制度安排較之取得物權式的制度安排更能達成善意第三人和本人的利益平衡。（作者單位：九江學院政法學院）

注釋

①馬俊駒：《民法案例教程》，北京：清華大學出版社，2002年，第649頁。

②張廣興：《債法總論》，北京：法律出版社，1997年，第210頁。

篇4

善意取得制度是近代以來大陸法系和英美法系民法上的一項非常重要的法律制度。它是指無權處分他人財產的財產占有人，將其占有的財產的所有權轉移給他人或者為他人去設定他物權，若是該物的第三人在有償受讓所有權或取得他物權時是善意，那么就依法可以取得該物的所有權或他物權，而原權利人則喪失了原物權，不得要求受讓人返還財產的制度。

《中華人民共和國物權法》第一百零六條第一款規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（1）受讓人受讓該動產或不動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”這就是我國關于善意取得制度的根本性的法律規范。善意取得制度在我國被廣泛應用。理論結合司法實踐，筆者認為我國善意取得制度尚存在以下缺陷：

一、我國善意取得制度的缺陷

（一）適用范圍太籠統

根據《中華人民共和國物權法》第一百零六條的規定，那么善意取得的適用范圍包括動產和不動產。就是這么一個籠統的規定，那么就僅拿動產而言，試問是不是所有的動產都可以善意取得呢？答案是否定的。還有，他物權可以善意取得嗎？如果可以，具體是那些他物權能善意取得呢？這都需要進一步明確規定，以便于在實踐中操作。

（二）原權利人的利益救濟系統不完善

善意取得制度旨在保護善意第三人的合法權益，作為財產的原所有權人無權直接向第三人進行追索，根據物權法第一百零六條第二款規定“受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失”。那么即原權利所有人有權向無權處分人要求損失的賠償，但是卻不能使原始的所有權人的所有權得到恢復。如果遇到無處分權人無力賠償這種情況，對原所有權人而言，更是無辜，如何避免原所有權人的損失，如何救濟，應該完善。

（三）受讓人善意的界定標準不明確

善意，是指人的一種心理活動狀況。在現代漢語詞典中，善意一般解釋為“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意則應理解為“不知道”、“不知情”，即受讓人不知道處分人是無權處分人這個事實。怎樣認定受讓人取得財產時是出于善意呢？筆者認為物權法對此的規定太過籠統，沒有具體的適用標準。在實踐中，一般善意取得制度實行的是主觀善意標準，即要求無權處分人與受讓人在進行交易時，受讓人是不知情的。必須就第三人的“善意”建立起一個可行性的客觀標準。

二、我國善意取得制度的完善

（一）應明確善意取得的標的物

1.對盜竊物、贓物嚴格不適用善意取得制度

近現代各國民法把區分占有委托物與占有脫離物作為建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于動產所有人的意思而喪失占有之物；委托物一般是指依據合法有效的保管、租賃、借用等合同而交付他人依法占有的動產。而占有委托物可以適用善意取得制度。占有脫離物，是指非出于動產所有人的意思而喪失占有之物。脫離物主要包括盜竊物、贓物、遺失物和遺忘物等。筆者認為盜竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。主要理由如下：首先我們可以根據中國國情，從刑法的角度來看這個問題，倘若盜竊物和贓物都能適用善意取得，無異于在肯定和鼓勵犯罪行為，結果不僅會導致該方面的犯罪加劇和猖獗，而且也同樣不利于交易的動態安全，更不利于社會的安定團結，終究善意第三人的利益也根本得不到保護，或者這樣的保護導致舍本逐末。其次，縱觀大陸法系國家對此的有關規定“盜竊物和贓物不能適用善意取得制度。”所以，在我國盜竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。

2.遺失物和遺忘物有條件地適用善意取得制度

我國《物權法》第一百零七條規定：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”本條是規定遺失物的善意取得的，也就是說，即基于物權的追及效力，遺失物一般不發生善意取得，但是，當遺失物系從拍賣行及向具有經營資格的經營者在公開市場上以市場的價格購買時，權利人應當在向善意占有人償還了其所支付的相應價金以后，方可以追回自己的遺失物，并且，物的所有權人自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，否則逾此期間，占有人就取得遺失物的所有權。換言之，如果受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，物的所有權人自知道或者應當知道受讓人之日起二年內未向受讓人請求返還原物，那么受讓人就善意取得該遺失物的所有權。

3.明確善意取得他物權的種類

根據《物權法》第一百零六條第三款的規定，“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”由此可以看出善意取得制度已經擴張到整個物權領域，以及特殊的權利領域。

《物權法》第八十四條規定“：出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。這是有關動產質權的善意取得的規定。

《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第一百零八條規定：“債權人合法占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以按照擔保法第八十二條的規定行使留置權。”這是有關留置權的善意取得的規定。

《中華人民共和國票據法》第十二條規定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利。”這是有關票據權利的善意取得的規定。

《技術合同解釋》第十二條規定，“根據合同法第三百二十九條的規定，侵害他人技術秘密的技術合同被確認無效后，除法律、行政法規另有規定的以外，善意取得該技術秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內繼續使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。”這是有關技術秘密的善意取得的規定。

那么，不妨可以這么認為：在我國動產質權、留置權、票據權利和技術秘密能適用善意取得制度。至于其他的用益物權，擔保物權是否也能適用善意取得制度，這有待于進一步的明確規范。

（二）應嚴格受讓人善意的標準

這里的“善意”是指在取得標的物的占有時，受讓人不知道或不應當知道讓與人無財產處分權這一事實。認定受讓人是否善意應該有一個客觀標準，如果受讓人基于對公信力的信賴，認為處分人是有權處分而與之進行交易的即為善意；否則，就是惡意。必須以這個純粹的客觀標準對受讓人交易時的主觀心態進行衡量。

司法實踐中認定“善意”，一般取決于是否有受讓人為非善意者的證據。以下情形者可以認為是非善意：（1）受讓物品的價格過于低廉，低于同類物品的當地市場價的百分之七十；（2）轉讓人身份可疑；（3）受讓人與轉讓人的社會關系較為密切，不可能不知情，極有惡意串通的可能；（4）依據受讓人的智力經驗等足以感知轉讓人有可疑情況的其他情形。

（三）應更加注重對財產原權利人利益的保護

眾所周知，善意取得制度是以犧牲財產原權利人利益為代價來換取對交易安全的動態保護的。作為財產的原權利人，他無權向第三人追回原物，因為這就是善意取得制度保護善意第三人合法權益的要旨所在，但是，財產原權利人的權益卻蒙受了損失。

篇5

善意取得，又稱即時取得，指無權處分他人標的的讓與人，在不法將其占有的他人的標的交付給買受人后，若買受人取得該標的時為善意，則其取得該標的的所有權，原標的的所有人不得要求受讓人返還的一種制度。由此可見，善意取得制度有三個要點：其一，讓與人對其占有的財產不享有所有權或處分權，否則無善意取得可言；其二，讓與人與受讓人之間存在著交易行為，也就是說受讓人通過買賣行為取得對該財產的占有，如果非基于法律行為而是事實行為如繼承，則不產生善意取得；其三，受讓人不知讓與人無權處分該財產。善意取得制度是適應商品經濟發展需要而產生的一項交易規則，其有助于穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換，能有利的促進我國社會主義市場經濟的發展。

一、 善意取得制度的沿革

（一）善意取得制度探源

善意取得為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權保護與交易安全的價值衡量問題。古羅馬時期就已經出現了善意占有和惡意占有的區別，羅馬法尚不承認善意取得制度，而是奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給他人”及“我發現我的財產時，我就收回”（周枏著：《羅馬法原論》，商務印書館出版，1994年版，564頁）的原則，側重對所有人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物返還請求權。但是，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年（周枏著：《羅馬法原論》，商務印書館出版，1994年版，349頁）。

一般認為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則（Hand muss Hand washren）。根據這一原則，權利人將自己的財產讓與他人占有，只能向占有人請求返還占有物，如果占有人將財產轉讓給第三人時，權利人不得請求第三人返還，而只能請求占有人（轉讓人）賠償損失。這一原則逐漸演化成近現代民法的善意取得制度。但是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適應根本無須區分受讓人為善意還是惡意，因此，一般認為現代民法中善意取得制度在“以手護手”原則的基礎上又吸納了羅馬法上取得時效中的善意要件，從而得以產生發展起來。

（二）善意取得制度的發展

隨著市場經濟的發展，使保障交易安全的需要日益突出，并且需要在法律上建立善意取得制度。1804年制定的《法國民法典》第2279條規定，對于動產，占有具有與權利證書相等的效力。同時也在判例法中確立了與羅馬法不同的公開市場原則，根據此原則，任何人在市場上購買物品后，如果受到第三人追奪，原所有人只能按照公開市場價格給買受人補償后，方可請求返還財產，否則不得追奪。該法典第1630條規定：“如果出賣人向買受人承諾擔保或對此并無任何規定時，買賣標的物如被追奪，買受人對于出賣人有下列請求權：（1）返還價金；（2）如買受人返還標的所生的果實于行使追奪權的所有人時，此項果實的返還；（3）買受人請求出賣人履行擔保的訴訟費用和所有人請求追奪時的訴訟費用；（4）最后，損害賠償以及契約的費用和正當手續的費用。”根據這一規定，不論買受人有無明確的規定，賣方都有義務擔保出賣物的所有權。如果有第三人向買方追奪所買之物，只能說明該物為該人所有，買方應放棄其所買之物，但賣方必須退還買方所支付的價金并賠償買方的一切損失。不過，買方一般不能取得賣方沒有所有權的出賣物。但法國民法認為善意取得只是瞬間的取得時效，二者是從屬關系，善意取得只是取得時效的一種特殊方式。

1900年《德國民法典》完全繼承了日耳曼法的立法傳統，采取了與《法國民法典》不同的方式，即在法典中明確承認了善意取得制度，該法典第932條規定“依第929條所為之出讓，此物雖非屬于出讓人，而取得人仍取得其所有權；但取得人在依本條規定取得所有權當時非善意者，不在此限。…所有人明知該物非屬于出讓人，或因重大過失而不知者，作為非善意者。”這就是說，善意受讓占有人可取得受讓物的所有權。對善意的判斷要考慮受讓人是否明知或因重大過失而不知道轉讓人是無權處分。《德國民法典》的規定真正使善意取得作為動產物權變動的一種方式而得以建立。

《日本民法典》受法國民法的影響，將善意取得和時效取得放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。日本民法第186條“對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩而公然實行占有”，第192條“平穩而公然地開始占有動產者，如系善意且無過失，則即時取得行使該動產上的權利。”這是對善意取得的完整規定。

在英美法系國家，傳統的普通法規則認為“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”，因此，任何賣主都只能出賣他自己所擁有的所有權，而不能出賣他人的財產，否則買賣無效。依此規則“美國法對于從受托人那里購物的買受人很少給予優待，買受人不僅必須證明自己出于善意并支付公平對價，還須證明所有人或是在一定程度上允許不當行為發生，或是曾給不當處分人以某種使人信賴的產品標記。”《美國統一商法典》改變了傳統的英美法規則，把法律保護的重點轉移到善意買受人身上，確立了善意購買人原則（徐炳著：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，245頁）：不知標的物的權利瑕疵，并且為之付出了對價，善意購買人對于所購財產享有對抗一切先在物主的所有權。該法典第2403條規定“購貨人取得讓貨人所具有的或有權轉讓的一切所有權，但購買部分財產權的購買人只取得他所購買的部分所有權，具有可撤銷權的所有權人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權，當貨物是以買賣交易的形式交付時，購買人有權取得所有權。”根據該條規定，只要購買人處于善意，即不知對方有詐，以為賣方是對貨物具有完全所有權的出賣人，則不論賣方的貨物從何而來，即使是賣方偷來的，買受人也可以即時取得所有權（邁克爾？貝勒斯著：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，119-121頁）。現代英國法也基本采納了與美國法相同的規則，承認買受人基于善意可即時取得所有權，但與美國法所不同的是，英國法認為對贓物所有權不能移轉，即使買受人出于善意，也不能即時取得所有權。

（三）我國現行法善意取得制度

我國民法中是否存在善意取得制度，在理論界和實踐部門有不同的看法，但從立法和司法實踐中看，我國是承認善意取得制度的。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第58條規定：“惡意串通損害國家集體或第三人利益的民事行為無效。”這是從反面肯定了善意占有的存在。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確指出：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”這一規定體現了善意取得的精神。可見，我國司法實踐所適用的善意取得制度的適用范圍局限在非所有權人和部分共有人，善意取得方式僅限于有償取得，至于有償取得是否等價，則不必考慮。我國近幾年來頒發的有關法律對善意取得制度也做出了規定。如《拍賣法》第58條規定：“委托人違反本法第6條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或依法不得處分的，應當承擔連帶責任。”這就是說，如果委托人委托拍賣其無權處分的財產，拍賣人明知委托人無權處分而仍予拍賣，則善意買受人可取得對拍賣物品的所有權，但對真正的權利人，委托人和拍賣人都應負賠償責任。再如我國《票據法》第12條規定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。…”該條規定惡意取得的人不得享有票據權利，根據私法上是權利推定原則：凡是法律不禁止的，都是法律允許的。即從反面確認了善意取得票據的人，應可以享有票據權利。

應當指出，盡管我國有關法律、法規和司法解釋都有善意取得制度的規定，但缺乏善意取得的概念、要件、效果等一般規定，因此善意取得制度在我國現行立法中仍不完善。

二、善意取得的存在依據

（一） 善意取得制度存在的理論基礎

善意取得存在的理論基礎，學者從不同的角度提出了不同的看法，主要有以下幾種：（1）即時時效或瞬間時效說，認為受讓人取得權利是取得時效的結果，但時效制度是以時間及時間之經過為其構成要素，而善意取得制度則與時間及時間之經過沒有聯系，只要符合法律規定的條件，受讓人可即時取得所有權，尤其是對占有委托物的取得，所以時效制度與善意取得制度是兩種各自獨立的制度。（2）權利外形說，認為善意取得的根據是基于對權利外形的保護，即其建立在占有的“權利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權人負起某種“外形責任”。（3）法律賦權說，認為善意取得是由于法律賦予占有人以處分他人所有權的權能。既然法律已賦予占有人處分他人財產的權利，那么讓與人對占有他人動產的處分便不是無權處分，因此此說不合理。（4）占有保護說，認為依物權公示原則，動產占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發生善意取得的效果。此說忽視了善意取得必為有償取得的構成要件，也不妥當（楊與齡著：《民法物權》，臺北五南圖書出版公司，1985年著，88頁）。由此，以上學說較為合理的是“權利外形說”，善意取得是所有權取得的一種方式，所有權屬于物權，物權是一種對世權，動產物權的公示方法為占有，即動產的占有人推定為動產的所有人，信賴其占有利益的第三人與之為交易行為，正是基于占有的公信力。如果善意的受讓人不知也不應知占有人非真正的權利人，而讓其承擔占有人無權處分占有財產行為無效的法律后果，對該受讓人而言顯然是不公平的，而且這一結果也與物權公示原則的公信力相左。

占有的公信力是善意受讓人取得權利的基本邏輯依據，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的問題，實際上是真權利人（原所有人）與善意受讓人之間的利益沖突問題（尹田著：《論動產善意取得的理論基礎及相關問題》，載于北大法律信息網）。因為無權處分人的讓與行為無論是善意或為惡意，其行為均為不法，均須對原所有人承擔返還原物或損害賠償的責任。法律所要解決的是如何平衡民事關系中的利益沖突，通常采用如下原則：在相互沖突的利益之中，如果每種權利都不涉及“秩序”（即整體利益）的話，那么，假如是正當利益與不正當利益發生沖突，民法會選擇對正當利益的保護；假如是正當利益與正當利益發生沖突，民法會或者對不同性質的權利既定“等級”予以保護（如物權優先于債權），或者對相同性質的權利平等地予以保護（如普通債權人依債權金額按比例平等受償）。相反，如果相互沖突的兩種利益中，一種利益涉及到權利（個別正當利益）的保護，而另一種利益關涉到秩序（整體利益）的保護，則民法的選擇，無一例外地犧牲個別正當利益而保護整體利益。在動產無權處分的情形，所有人與善意受讓人之間發生的沖突，是正當利益與正當利益之間的沖突。于此，所有人的利益的正當性源于其權利（所有權）的享有，而善意受讓人利益的正當性源于其善意。但是，對之予以整體的觀察，則所有人利益的傷害被認為僅僅是個別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認定為是對交易安全即交易整體秩序的傷害，鑒于整體利益的保護重于個別利益的保護，法律傾向于保護善意受讓人。由此善意取得制度的理論根據不僅在于占有的公信力，還在于民法所確定的利益沖突的平衡原則，即交易安全（整體利益）高于權利保護（個別利益）（尹田著：《論“不正當勝于無秩序”》，載于中國民商法律網）。

（二）善意取得制度存在的價值基礎

善意取得制度涉及民法財產所有權的靜的安全與財產交易的動的安全之保護問題。前者是指法律保護權利人占有和所有的財產權益，禁止他人非法占有，因此又稱為“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，又稱為“交易的安全”。善意取得制度即是在動態安全和靜態安全間存在矛盾的情況下，權衡利益得失，以保護動態安全，原因在于：

第一，善意取得制度有利于維護商品交換的正常秩序，促進市場經濟的有秩序的發展。在市場經濟社會保護交易當事人的信賴利益實際上是保護交易安全的重要措施。在廣泛的商品交換活動中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對其在市場上出售的商品逐一調查。如果從商品交換當時的環境來看，受讓人不知或不應知轉讓人無權轉讓該動產，則在交易完成后，由于無權處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時會擔心，現在買到的商品，今后有可能要退還，從而造成當事人在交換時的不安全感，不利于商品交換秩序的穩定。反之，如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就不必為交易的安全擔憂，從而能放心大膽的從事交易，這將有利于市場經濟的健康發展（王利明著：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2002年版，266頁）。

第二，善意取得制度有利于充分發揮物的經濟效用。法律對財產權益的保護，不僅僅在于滿足權利人對財產實際支配需要，還應當通過調整財產關系充分有效地發揮整個社會物質財富的動態作用，以滿足人類生產和生活的需要。善意取得在發揮物的經濟效用方面的作用主要體現在：一方面，如果簡單的宣告任何無權處分行為無效，使善意的當事人向真正的權利人返還財產，將使交易的當事人因返還財產，恢復原狀而支付一些交易費用。如果承認交易有效，使善意第三人即時取得所有權，則可以避免這些交易費用的支出。當然，在善意取得的情況下，法律雖不保護原所有人對原物的支配權利，但允許原所有人要求轉讓人賠償損失，也在一定程度上彌補了原所有人的損失，使原所有人在獲得賠償金以后購買替代物，而善意買受人也可以繼續占有標的物，這是符合效用原則的。另一方面，善意取得通常都是由無權處分而發生的，在出現無權處分行為以后，可能表明原權利人忽視對物的財產權利，而善意的第三人愿意取得該財產，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更具有利用價值，因此法律保護善意受讓人而不是原權利人對原物的權利，則在許多情況下可能更有利于充分發揮原物的效用（蘇永欽著：《民法物權爭議研究》，321頁）。同時，也可以督促原權利人更謹慎的選擇對物的占有人。尤其應該看到，在實際生活中，由于商品流轉的加速，善意買受人在受讓財產后又將財產轉讓他人，甚至幾經轉讓易手，財產已經投入生產經營活動，若允許所有人追奪現在的占有人占有的財產，則將推翻一系列已經成立或履行的合同關系，妨礙生產經營活動的正常進行，也會造成一些不必要的損失和浪費。

第三，善意取得制度有利于保護現存財產占有關系，及時解決民事糾紛，促進社會穩定。當無權處分人處分他人財產以后，標的物可能在多個當事人之間轉讓易手，有的時間已經久遠，有的當事人已經多次變換，由于日久年深，證據也難以搜集，因此，如果不保護善意買受人的利益，而允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必會推翻現有的秩序，使大量人力、物力、財產陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，使有限的司法資源被浪費，不能得到有效率的運用。當事人亦將陷入訴累。善意取得制度可以簡化交易中的各種關系，即便有了糾紛，也可以較快得以解決，從而可以促進社會秩序的穩定。

善意取得制度雖然削弱了對原所有人的所有權的保護，但是，這對于整個社會經濟秩序的穩定是有利的。而且由于善意取得的適用范圍主要是動產，而在市場經濟條件下，動產大都具有可替代性，能夠在市場上購買到，因此在第三人取得動產的所有權以后，所有人雖無權要求第三人返還原物，但可以要求不法轉讓人賠償損失，然后所有人以賠償金在市場上再購買此類財產，同樣也可能使其利益得到滿足。

三、善意取得的構成要件

善意取得的構成要件是指：具備何種條件或要素始能引起善意取得實際發生的問題。由于善意取得制度要發生原所有人的所有權消滅，而受讓人取得所有權的結果，因此，各國法律都規定了嚴格的條件。從我國現實來看，善意取得制度應具備以下條件：

（一）受讓人取得財產時出于善意

根據善意取得制度，取得財產的第三人在取得財產時應為善意；如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。善意是指不知情，即不知或不應知道讓與人轉讓財產時沒有處分該項財產的權限，即受讓人誤信財產的占有人是所有人或具有處分他人財產的權限。

學理上，對善意的認定有不同的觀點（肖厚國著：《物權變動研究》，法律出版社，2002年版，392頁）。“積極觀念說”要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，即根據讓與人的權利外象而信任其有權利實像的認識，這樣才能認為是善意：“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無權處分人即可。但“積極觀念說”要求第三人確信轉讓人有處分權，從而使第三人實際調查，了解轉讓人為真正的權利人，這將使交易成本過高；而“消極觀念說”則使第三人在進行交易時不負擔任何注意義務。各國在立法中大都采用“消極觀念說”。（王澤鑒歸納對善意的解釋有四種：一是認為善意是指不知讓與人沒有讓與的權利，而不必考慮是否有過失；二是認為善意是指不知讓與人無讓與權利，是否出于過失，自然不必考慮，但根據客觀情勢，在交易經驗上一般人都可認定讓與人沒有讓與權利的，則應當認為是惡意；三是認為善意是指不知或不得而知讓與人沒有讓與權利；四是認為善意是指須非明知或因重大過失而不知讓與人無讓與權利。）臺灣學者史尚寬提出“關于惡意之證明方法，今日一般被承認者，有下列事實：（1）以不當之低廉價格買受其物；（2）讓與人屬于可疑身份之人；（3）授受行為，行于近親（尤其家屬）之間，得確定讓與人為惡意時；（4）善意取得人通常由誰受讓及在如何情形下取得其物，應有記憶。如經原告之要求，被告拒絕為此項陳述的，則被告之取得，應推定為惡意；（5）取得人確知讓與人非為所有人，認為應推定其為惡意者。然讓與人有以他人之計算而處分其他人之物之權者，有經所有人之同意而處分該物者，其時占有人雖知讓與人非為所有人，然得就他人或同意于處分之人有所有權為善意，故惟被告拒絕陳述或為判定讓與人之有分權之事實時，始可認為惡意。”此雖是從確定惡意的角度來表述的，但對于善意的確定有一定的借鑒作用。

善意取得又稱即時取得，因此，只要受讓人在取得權利時為善意即可，若此以前受讓人即出于惡意，則可當然推定其取得權利時也為惡意；相反，若權利取得人取得權利時為善意，則在此之后，不管其是否得知轉讓人為無權處分人，善意取得的效力也不受影響；受讓人再轉讓財產時，不管接受財產的第三人是否出于惡意，都不妨礙其已根據善意取得制度所獲得的權利。關于準確的時間，應當根據財產權利轉移的不同方式而定，在實際交付中，應當以實際交付物的時間作為判斷善意的時間；在簡易交付中，應當把雙方達成合意的時間作為判斷善意的時間；在占有改定時，則應當將受讓人取得間接占有的時間作為判斷善意的時間；在讓與返還請求權（指示交付），則是受讓人取得返還請求權的時間。關于善意的舉證，應對受讓人采取善意推定原則，由原權利人對受讓人是否具有惡意或重大過失進行舉證，如果不能證明其為惡意，則推定其為善意。在權利人舉證后，法官應當根據原權利人的舉證及各種客觀、外部的情況進行綜合判斷，以確定第三人是否在交易時出于善意。一般來說，確定是否為善意時要考慮如下因素（王利明、王軼著：《動產善意取得制度研究》，載于《現代法學》1997年第5期）：（1）第三人在交易時是否已知道轉讓人為無權處分人；（2）轉讓財產的價格情況；（3）受讓人的專業及文化知識水平；（4）受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所和環境因素；（6）受讓人與轉讓人的關系以及其對轉讓人的態度，除此之外，法官還可以根據自己的生活經驗，從其他角度來判斷受讓人是否為善意。

篇6

關鍵詞：善意取得，手護手原則，善意取得的構成要件。

一、善意取得的定義：

善意取得制度又稱即時取得制度，是物權法上的一項重要法律制度。它是指動產占有人違反原所有人的意思，以轉移動產為目的，有償地將動產轉讓給善意第三人時，即使動產占有人無處分動產的權利，善意第三人仍可取得動產的所有權，原所有權人不能要求善意第三人返還財產，只能要求非法轉讓人賠償損失的制度。[1]是“無處分不生效力”原則的例外。

近代的善意取得制度一方面體現了日耳曼法理中占有的公信力，在交易安全中所起的保護作用，同時又導入羅馬法時效制度中的善意要件，從而在法律技術上彌補了讓與人處分權之不足，在法律制度政策上，則調和了保護靜態所有權與動態交易安全之價值沖突，成為所有權制度中重要一項。善意取得既然有如此大的作用其產生與存在必然有堅實的基礎。

二、善意取得制度的淵源

善意取得制度是為確保交易“動”的安全而產生的一項法律制度，與資本主義市場經濟的產生和發展有淵源性的關系。[2]（它淵源于古日耳曼的手護手原則，該原則是人們失卻動產占有時之一種處理方法。)

當因盜竊或搶奪而失卻占有時所有人可以分別情況使用現行犯程序、追跡程序、Anefangsvefahren程序以及單純訴訟程序進行解決取回自已的所有物，然而動產是因委托他人而失卻之情況便出現了“手護手”原則之適用。“手護手”原則是一項物追及制度，但也是對絕對追及制度的限制；一方面承認占有脫離的追及性質，另一方面又否定占有委托向受托人以外追及，而只承認委托者基于契約所產生的對于相對方的請求權。因為古日耳曼財產法是以占有法為中心構造起來的，占有與本權是不可分的結合體，與占有相分離的本權并不存在。[3]也就是，其人對其物的支配要獲得社會承認，必須以自己對該物事實上的支配為必要，而不存在與現實相分離的“觀念性權利”。對權利的保持亦因此以占有為前提，只有當權利人的現實占有被不法侵奪時，占有法體系下的物追及訴訟才能被發動起來。由以上可以看出現代善意取得制度與日耳曼法下的物追及制度，可以說思路相近，但又不甚相同。其關鍵在于古日耳曼法由當時的社會、經濟及歷史原因不存在觀念意義的所有權。

近代以來隨著商品經濟的發展與繁榮為了保護交易之安全，并得益于羅馬法的影響，法國和德國在立法中分別對善意取得制度有不同的規定。法國將其內容置于時效一章加以規定，德國則在1900年《德國民法典》中正式確立善意取得制度。該法第932條規定：“依第929條所為的讓與，其物雖非屬出讓人，取得者仍取得所有權今日不取得者在依本條規定取得所有權當時非善意者，不在此限。”

然而時效與善意畢竟不是種屬概念，在公益觀念強調公示的作用下，善意要件終于由時效中排除，(從此)善意取得與時效取得想分離，各自適用不同的法律構成，現行民法典亦有了善意取得與時效取得的二元立法結構。

三、善意取得的構成要件

善意取得制度即然是為了保障交易的安全實現流通迅捷最大化地實現物之效用，那么滿足哪些條件才能適用呢？這就需要研究一下善意取得制度的構成要件。在此筆者根據行為構成的一般方式從主體、主方面、客體客觀方面的形式一一論證。

(一)轉讓人須為無權處分人，受讓人為有民事行為能力人。

轉讓人若為有權處分人則轉讓行為為有權轉讓自然沒有適用善意取得的必要。只有當轉讓行為無任何法律依據為了穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換此時適用善意取得制度轉讓人為無權處分人包括三種情形：一是占有人本來就沒有處分權，只是因受委托而占有如承租人、保管人、借用人；二是占有人原有處分權；但因各咱原因而喪失，如所有權人的財產被依法沒收、強制執行等；三是轉讓人雖有處分權，但處分權受到了限制，如所有人的財產被查封、扣押后，所有人便成為無權處分人，但因查封扣押有公法上的效力，幫不適用善意取得。

受讓人為有民事行為能力人。受讓人必須能夠依自己的行為行使相互的權利并承擔一定義務。若受讓人為限制行為能力人或無行為能力人則不能認定其行為完全有效，甚至可能是無效或可撤銷的。那么就沒必要對其利益加以保護，也就不能適用善意取得。

(二)第三人在取得標的時必須為善意

這里的善意是指受讓人不知道也無義務知道轉讓人為無權處分人而通過交易取得了該物的所有權。但并非指受讓人不知法律的規定而為的民事行為。如果受讓人是惡意即知道或應當知道轉讓人并無支配權而為了一己私利占有他人之物則不適用善意取得。這里的善意從時間上只需交易時為善意，交易后是否為善意則在所不問，這體現了保護交易安全的旨趣。

判斷善意可以從以下幾方面進行：(1)受讓人有無法定了解義務，若有此義務，因過失而未了解轉讓人支配權，則不適用善意取得，反之適用。(2)受讓人的專業及知識水平如何，若根據自己的專業知識，可輕易判斷該物所有人不為轉讓人，在無其他限制下而沒了解實情則不適用該制度(3)受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度。(4)受讓人與轉讓人的關系及對轉讓人的態度；如果二人關系密切則有相互串通的嫌疑,則不能輕易適用善意取得。(5)財產轉讓時的價格，如同類物品的當地市場價格或習慣交易價格相比，若過于低廉，則可能為惡意，否則視為善意。(6)財產受讓時的其他客觀情況，如受讓人是否利用轉讓人的不利境地而強制脅迫其轉讓該物等。

至于出讓人及原所有人對轉讓的主觀意志，我們都很容易理解并且在善意取得制度構成中，第三人的善意是問題的關鍵所在。所以在此只著重分析第三人有主觀態度，對以上二者則不再贅述。

(三)受讓的標的須是動產

因為動產與不動產的公示方式不同、動產以占有為公示方式，而不動產以登記為方式，所以對于不動產只需受讓人盡到必要之注意義務，便能知道該不動產非占有人所有，故一般情況下，不動產不適用善意取得制度。但筆者認為也應有例外的情形：比如夫妻共有的房屋，在未征得妻子同意的情況下，丈夫將其賣與他人，在這種情況下，如果第三人是善意的且符合善意取得的其他要件，為保護第三人利益及實現物之效用也應適用善意取得制度。但這只是例外的情形，多數國家還是以動產為標的物，如《法國民法典》、《日本民法典》、《德國民法曲》及我國臺灣地區民法都是在動產取得的一般規定中設立善意取得的一般規定。

但是這并非意味著所有動產均適用善意取得，對此多數學者已有很全面的研究，筆者只作一個小結和分析。

1、法律禁止流通的動產，如爆炸物、、槍支國家重點保護的文物及珍稀動物等都不適用善意取得。因為善意取得的目的在于保護交易安全，促進商品流通，其前提是這些財產能夠在市場上自由、不受限制地流通，如轉讓的財產不能隨便流通或只能在特定主體間流通，交易行為本身就違法，當然不能適用善意取得。

2、采用登記公示主義的動產，如飛機、船舶、汽車、機動車輛等，主要是因為這些動產價值較大，因而在生活中作用也較大，法律為加大對這些動產的管理而規定它們在轉讓時必須采取登記形式，這也就排除了適用善意取得的可能和必要。

3、被國家查封或扣押的動產，該動產之所以被查封或扣押是為了保護債權人的利益，限制原所有人的處分權。若將財產轉讓給他人則破壞了查封扣押的效力，故在此情況下即使第三人為善意，也不能取得動產所有權。

4、盜竊物、遺失物等脫離占有物。主要有盜竊物、遺失物、埋藏物、隱藏物、發現物、漂流物以及失散的飼養動物等。

對于盜竊物、遺失物各國立法多將其作為善意取得的例外，否則會違反民法公平原則，我國的司法實踐中則對盜竊物、遺失物無論幾經轉手所有人均可向受讓人追索，但這明顯不利于交易的安全也不利于保護善意占有人的利益。對于所有人急于行使權利而造成財物歸屬的不穩定狀態，應分別情況而論不能絕對地否定善意取得制度。(1)應對盜竊物、遺失物的回復作出時間上的限制，若超出此時限所有人則無權要求返還對此時限日本規定為2年，法國為三年、瑞士為5年。(2)第三人在公開市場買賣所得可基于《市場公平法則》要求原所有人回復其相應利益。即如果對該盜竊物受到他人追奪時，原所有人只能按照公平市價，給買賣人以補償后才能要求返還(3)對于某些不宜返還的動產或財產如易耗物在市場上被許多不知情者受讓，收回難度很大，則應即時取得其所有權，使物盡其用(4)對于貨幣、無記名證券，也“絕無例外地適用善意取得”。因為它們是高度替代性消費物，流通頻繁，如果要求返還，則會喪失其功能。

對于埋藏物、隱藏物、發現物、漂流物以及失散的飼養動物，學界存在兩種對立的兩種觀點：一種是應歸國家或原所有人所有不適用善意取得；另一種是可適用善意取得制度，筆者頃向于后者。首先善意第三人通過善意且合理有償的方式取得以上物品其利益應得到保護；其次也利于促進交易的順利進行與安全，人們可不顧慮該物原源如何是否可用，以使物盡其用；再者，即使不考慮以上理由而去找尋原所有人這在當前的市場經濟體制下是不經濟且不現實的；而將其收歸國有的目的也是為了物盡其用，與其幾轉折地使其物盡其用倒不如直接物盡其用高速便捷地實現物的效用，以促進物流發展。

(四)受讓人須有償地從轉讓人處取得并占有該動產。

首先受讓人在取得財產時必須支付合理的對價，否則不能適用善意取得。

可以從交易有償兩方面理解。善意取得制度正是為了交易的安全基于占有的公信力而建立起來的，因而只有在受讓人與轉讓人間存在交易行為時才存在善意取得問題。英美地區民法、德國民法以及我國臺灣地區民法中均明確指出僅在受讓人因買賣、交易、出資、贈與、消費借貸、清償債務以及其他以權利的轉移或設定為目的的法律行為取得財產時，可適用善意取得制度。

同時在交易時受讓人必須交出合理對價，而不能以無償或不合理的代價取得。若受讓人為無償取得則其利益較之原所有人的利益后者更應得到法律保護，因受讓人并未付出任何代價，返還動產也不會有損失，若保護其利益，則有違該制度的本意，還應該考慮到無償的受讓人在受讓財產時也要考慮該財產是否真實正當，一個誠實、守法不貪圖便宜的公民在進行交易時，必須是合理有償取得的；況且將沒付出代價的財產據為己有；既不符合民法上的公平原則，也有違傳統道德。

其次，受讓人須實際占有該動產，即受讓人必須在交易后自己掌握該物而不能仍由讓與人或他人占有。原因在于善意取是以占有公示主義為核心建立起來的，轉讓人是基于占有該物而使受讓人信賴其有所有權，這樣善意取得才能順利運行。

我們應該注意的是上述四個要件不是各自分散的，不能只符合其中某一個或某幾個要件就適用善意取得，而必須是四者同時齊備才可適用。

四、善意取得制度在我國的根基

從當今各國的研究極立法可見外國已建立起了比較完善的善意取得制度，它對于促進市場流通保護當事人利益發揮著不可替代的作用，在我國改革開放建設社會主義市場經濟的大背景下，建立和完善善意取得制度也是不可逆轉的大趨勢，那么該制度在我國存在的根基又何在呢？下面是筆者的一些歸納與分析。

(一)善意取得制度所依賴的經濟社會基礎

從善意取得制度的起源中我們可以看出善意取得制度是服務于商品經濟的，是法律為了維護市場交易的安全快捷和安全，善意第三人沒有時間也無道義去核實轉讓人是否為真正的所有權人。這樣為了維護交易的安全便在一定程度上犧牲了“真正所有權人”的利益。商業上永恒的效益原則有時會與法律要求不一致，如盜竊物、遺失物在商業效益上是允許善意取得的而法律卻不允許，可善意取得制度的基礎是市場經濟，它服務于市場經濟

而我國現在正致力于建立并完善市場經濟，在我國的市場經濟運行中同樣也會遇到原所有人無權處分人和善意第三人利益相沖突而待解決的情況過分保護原所有人的利益而實行無盡的追索必然破壞交易的安全，打擊人們對基礎市場經濟的信任。而這些矛盾委當解決與否直接影響到我國的市場經濟能否正常運行下去。當前在諸多制度中善意取得制度又是運行較好比較能適應市場經濟的制度，我們現在還沒有找到比它更適應我國的制度。

其次，一種制度能否正常運行也受到復雜的社會歷史環境的影響，善意取得制度亦是如此，在和平時期，人們把發展經濟提高生活質量作為主要目標，這樣商業交易上的利益被重視，固然可以適用該制度，但在一些情況下則不能一是在混亂無序時期；二是在盜竊猖獗時期，原動產所有人可對某些受讓人行使返還請求權，這是恢復正常社會秩序所必要的。如法國善意取得制度便經歷了一個復雜的過程。可見該制度的興衰交易環境、社會的政治和經濟歷史有直接關系。

我國正處在全國人民集力發展經濟，在國際上也相對和平的一個穩定發展時期，這為善意取得制度的存在提供了制度和環境上的保障，我們應抓住當前的有利時機加快這方面的立法并在司法實踐中有效運行之，使之盡早效力于我國的市場經濟。

(二)善意取得存在的法律依據

對此學者的意見各異，在古日耳曼法與法國法的影響下，產生的取得時效說、權利外形說、法律賦權說、占有效力說危險支配說。取得進效說認為善意取得乃即時時效或瞬間時效，在法國的善意取得中作為時效的一種，而現代善意取得均與時間無關。權利外形說認為受讓人之所以取得所有權是法律根據占有的權利外形推定占有人對占有物有法律上的所有權，法律賦權說則認為善意取得的成立是法律賦予占有人處分他人動產之權能的結果。占有效力說認為受讓人取得所有權是其受讓占有后占有效力的結果。[4]這三種學說與善意取得是受讓人自非法轉讓人處取得權利的本旨不符，也容易得出善意取得為繼受取得的結論。危險支配說則不能解釋針對盜竊物、遺失物的善意取得。

現代的善意取得制度是在近現代資本主義商品經濟中發展而來的，以上的五種觀點均不能支持其存在。善意取得的直接理論基礎在于占有公示的推定力與公信力。在物權變動的公示主義原則下，由于人們認識能力有限以及占公示本身的錯誤使人們不能正確認識權利歸屬為了保障交易的安全法律便賦予公示以權力推定的效力，推定占有人享有占有物的處分權。同時在推定力的基礎上賦予其公信力。使占有公示僅向第三人推定。這樣在交易中當事人僅需根據占有而進行認識和交易只要做到必要注意且根據這種注意定相信占有人為所有人，這便是善意取得直接的理論基礎。

但我們在建立善意取得制度中，也不能乎視對原所有人權利的保護不要使善意取得的范圍太過寬泛，應該加重非法轉讓的民事法律責任，真正公平地協調善意取得制度中各民事主體的利益，使市場交易沿法治軌道運行。注釋：

[1]王利明，王軼：《動產善意取得制度研究》，現代法學出版社，1997年版，（5）第48頁。

[2]康永恒：《善意取得制度在我國存在的依據》，載內蒙古廣播電視大學學報（哲學社會科學版）2000年第4期（總第115期）第41頁。

[3]陳華彬：《論基于法律行為的物權變動》，載梁彗星主編《民商法論叢》第6卷，第108頁。

[4]黃佑昌：《民法注釋》（物權篇）下冊，臺灣，三民書局，第215頁。

參考文獻:

［1］王利明，王軼：《動產善意取得制度研究》、現代文學出版社1997年。

［2］陳華彬：《論基于法律行為的物權變動》，載梁星主編：《民商法論叢》第6卷

［3］江帆：《善意取得制度》載江帆，孫鵬主編《交易安全與中國民商法》中國政法大學出版社1997年

［4］尚厚國：《物權變動研究》法律出版社2002年版

［5］徐文捷：《淺談善意取得制度的構成要件》載《上海公安高等專科栄學服》1999年

［6］康永恒《善意取得制度在中國存在的依據》載《廣播電視大學報》(哲學社會科學版)，2000年第4期

［7］王利明主編《民法》中國人民大學出版社2000年版

篇7

一、善意取得之概說

（一）善意取得制度探源

從法學發展史觀，任何法律制度的設立與架構都與社會資源的占有、利用和分配所產生的權利與義務有關。正如法不是憑空產生而是取決于社會經濟水平和物質生活條件一樣，法律制度也不是憑空產生的，它根源于經濟基礎，并為保護社會經濟發展、規范社會和經濟秩序服務。自立法價值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價值取向是以保護多數平等主體而犧牲少數主體為原則，因此，當某一社會資源的占有與分配在社會成員的互動中由少數變為多數時，科學的立法總是適此而變。體現在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權利轉讓于他人”、“發現我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權絕對主義原則發展為“以手護手”的日耳曼制度。因此，多數學者認為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則，并吸納羅馬法中取得時效的善意要件而發展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財產的權利人在財產被他人無權處分的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。其實，善意取得也就是把原所有權追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權處分人處取得財產所有權。綜上所述，善意取得制度是社會所有權觀念變動的結果，是一種以犧牲財產“靜的安全”為代價而保護財產“動的安全”的制度架構。適應于社會經濟發展對交易秩序的穩定和財產流轉快捷的價值趨向。

（二）善意取得制度的理論基礎

關于善意取得制度的理論基礎，從來是一個見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說和占有公信力說等幾種學說。仔細分析諸種學說，無一都是以占有為表彰權利或本身即為物權出發，從不同的角度建構善意取得制度之理論基礎。占有是一種事實還是一種權利，學理上有紛爭，羅馬法認為占有是一種事實，而日耳曼法認為占有是一種權利。目前，學界通說認為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權之外披上能與之對抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權利的效力。因此，即使占有人并非真實權利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權利瑕疵的影響，仍能夠取得財產所有權。也即是善意第三人對占有公信所表征的權利的善意信賴斬斷了原權利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理。《法國民法典》第2279條規定：“對于動產，占有具有與權利證明書相等的效力。”正因為占有因公信力而為權利的表征，受讓人與讓與人交易無須調查有無處分權。因動產以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎。[3]

二、善意取得之構成要件

對于善意取得之構成要件，學者們多從善意取得之對象即財產角度和財產主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實際發生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產生條件即產生善意取得的條件角度論述。筆者認為，從善意取得內在要素和外部構成角度分析，善意取得應包含善意與取得兩要件。

（一）善意要件

所謂善意，是指行為人的內在心理活動狀況。作為法律概念，善意（拉丁語Bona fides）起源于羅馬法中的善意占有之訴（actio publicaca），是產生于共和國末期的一種以時效取得為基礎的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標準。學理上在確定善意時有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為，行為人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利；后者認為，只要行為人不知或不應知其行為缺乏法律上的根據或相對人沒有權利，即為善意。[7]此二說似執著于一端，不利于把握住善意的實質，而且象“應知”和“不應知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認為，要把握善意內涵并使之在司法實踐中具有可操作性，應善意之主觀、客觀、時間、主體等諸標準衡之，并作綜合認定。

1、主體標準

首先，善意取得之基礎行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對出讓人為無權處分而言的。而法律常常規定無相應行為能力者只有在純獲利益時行為才有效。如果認為法定人可行使追認權而使無相應行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設定之目的。因為善意取得為交易迅捷計，切斷所有權人的追及力，簡化法律關系，如果又延續一追認行為，不利于簡捷、便利之制度設計理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補生產和生活缺漏，而不是用于毀損之目的，因為善意取得制度設計之理念內在地要求物盡其用，維持和增加社會財富。其次，行為人須盡必要注意義務。眾所周知，善意取得制度是以保護善意第三人利益，加速財產流轉為目的，對出讓人之權利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務，但如果免卻受讓人一切注意義務，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就注意義務的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認為，就受讓人的善意認定而言，不能有太多注意義務但也不能不盡任何注意義務，在注意義務類階上，應以重大過失為必要之注意義務，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認定具有善意。

2、主觀標準

主觀標準即從行為人（第三人）的主觀認知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎具體判斷能否知道某種情形。在善意取得制度中善意之主觀標準即是從行為人之生理、心理及智力狀況方面具體判斷其是否能夠知道出讓人的權利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知則為善意。當然，主觀標準過分偏重醫學、心理學，且行為人的智力有高下之別，因而可能導致同一法律關系卻有截然不同之結果[10].

3、客觀標準

客觀標準即從社會一般大眾之情形為基礎抽象推斷行為人在交易時能否知道出讓人權利存在瑕疵。對交易中出讓人權利之瑕疵，社會一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時即具善意。社會一般大眾標準的判斷盡管比從行為人的主觀態度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強調客觀標準，難免以偏概全，有失公允。因而也有學者主張具體制度具體規定，但此舉易造成法學概念模糊混淆，不利于法學發展。

4、時間標準

善意的時間標準即為在善意取得財產中行為人的善意分野和存續的時間。善意取得中行為人的善意必須得符合合理的時間，善意取得制度才有存續的必要。其實，早在羅馬法時，善意的時間標準就有不同的主張。尤里安主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財產時具有善意即夠（初始善意）；而其他一些法學家則主張在發生效力的每一段時間都必須有善意的持續（持續善意），這一主張后為尤士丁尼所采。[11]筆者認為，善意取得制度設立之目的在于穩定交易、促進物之迅捷流通，如果強調行為人之善意持續，行為人取得的財產將長期處于不確定狀態，不符合善意取得制度設置初衷。因此，在善意取得上，應以行為人行為時的善意為標準。當然，此處的“行為時”是指財產交付時，并非法律規定的所有權轉讓行為的邏輯結構都已完成時，因之只要當事人一達成交易意見一致時具有善意即可適用善意取得。所以無論交易行為完成一部分時還是在所有權保留交易中達成交易后得知出讓人為非所有人，都應認為具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有與出讓人之處分

（1）占有

善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據無權處分人占有標的物的依據，可分為委托物之占有和脫離物之占有。占有委托物是基于真正權利人的意思而占有之物，如基于租賃、保管等合同關系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非基于標的物真正權利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原則對受讓者與原權利人之間進行利益平衡。

就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因為，善意取得的根據不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權利，即“以讓與人占有的虛像替代實像，俾資保護權利之取得者”[12]，而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護所使然。準確地說，善意取得的成立既要求讓與的相對方眼睛里有“客觀”的外觀事實值得信賴，也須于交易相對方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的“客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權，此時的所有權何以具有對世的效力。也正因為如此，德國聯邦法院強調“善意取得的權利表征，不在于讓與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實現”[13].再者說來，善意取得的現代意義非在于實現原所有人不得對第三人請求返還的反射效果，而在于積極地使受讓人取得所有權，終極地保護所有權。如果受讓人是間接占有人，此時，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權的歸屬，如允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產已經發生轉移的外部表現消失殆盡[14]，善意取得制度的目的也難以達到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。

（2）出讓人之處分

善意取得與無權處分是一對關系密切的制度，兩者完全不可分割。出讓人無權而為處分行為是善意取得的前提條件。當真正的權利人拒絕追認時，如果受讓人是善意的，無權處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權。在此，須注意的是與表見制度的區別，善意取得與表見同屬保護善意第三人利益，但二者理論基礎不同。前者基于占有之事實行為，后者基于之法律行為。而且，表見的法律效力一般是債的變動，而善意取得則是物權的變動。

（3）有償交易

財產的轉移占有，必須通過交易活動來實現，這種交易，是指買賣、互易、債務清償、出資等有償法律行為。贈與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因為，[15]首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖善意但無償占有他人財產的人將財產返還，一般來說無礙商品交易的安全和財產的流轉。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應的給付，如另將財產返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運等付出了了代價，可向無權轉讓人要求賠償。再者，將未付出適當代價的財產據為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統道德不合。在前蘇聯及德國民法上，無償取得的善意第三人也負有返還財產的義務。如1964年蘇聯民法典第152條規定：“如果財產是無償地從沒有出讓該財產權利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權要求返還財產。”德國民法典第816條也有類似的規定。當然，如果無償取得人再轉讓的話，對于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財產權。

2、取得之對象要件

國內學者常以動產、權利、不動產等具體財產作為善意取得的對象要件。[16]而筆者以為，具體財產對象常與社會變遷而互動。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對不動產，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且即使在同一國家，因社會觀念變化和科技水平發展，對以前不適用者也可能予以適用，且新的可適用善意取得的物權、權利等財產會不斷涌現。質言之，動產、不動產、權利等具體財產對象只是善意取得制度的適用條件而非構成要件。當然，并非善意取得對象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認和保障權利而制定，任何違法和違背社會秩序的行為都應該由法律給予否定性評價。善意取得之對象也應符合法律的秩序和價值要求。申言之，善意取得之對象要件即為下述二者。

（1）須不違背法律特別保護

根據國情和維護社會穩定的需要，法律常常考量對一些系關國基的物件給予特殊保護。對于此類特殊保護之物件應不適用善意取得，系所當然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別保護，不允許在社會上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為被依法采取強制措施的財產。私行為不能防礙公行為，國家籍此對此類物件予以特別保護，一旦財產被采取強制措施，無論是權利人還是占有人都不得轉讓，轉讓則破壞了法律的強制效力，勢必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項財產。

（2）須不違背公序良俗

善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優越性的同時也會帶來一定的副作用，因而需要強調公平與道德原則，其運作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質或感情價值的財產。例如以身份相聯系的畢業證書、學位證書、獎章、手稿或與感情相聯系的結婚戒指等，其價值不能單單就其價值量來決定。另有些財產，對他人也許價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，因此，若僅就財產的物理性質決定其歸屬，勢必不能合情合理地解決問題，達不到定紛止爭的目的。[17]依筆者看來，這類含有特殊人身和感情意義的財產具有不可替代性，除非返還，否則無法彌補原權利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁有這些財產，他完全可以通過另外的途徑獲得物質上的滿足，況且我們也不應該犧牲兩項權利（財產權和人身權）去滿足一項權利（財產權）。所以，只要原權利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得；[18]二為盜贓物和遺失物。這里要區分盜贓物與遺失物，盜贓物原則上不適用善意取得，其理由在于盜竊是侵犯良好治安秩序的行為，法律禁止盜贓物在社會上流通，且每個人都有對自己財產取得的合法性的注意義務，此種注意義務應高于善意取得之善意標準中注意義務。當然，有原則就有例外，基于經濟關系的穩定如盜贓被多次轉讓和基于維護信用如貨幣及不記名有價證券等，可例外地適用善意取得。對于遺失物（包括走失的動物），許多國家法律規定在一定條件下，拾得人可取得所有權，[19]在此情形下無適用善意取得之必要。

我國立法并未確立善意取得制度，但在司法實踐中有承認。對于盜贓物和遺失物，我國司法實踐沒有作區分，只要是二者，不論轉讓幾手，所有權人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強烈批評。對此，筆者認為，良好的治安秩序是社會經濟有序發展的保證，保護原權利人之利益有助于減少盜竊，因為盜贓不能順利轉讓則對盜者毫無意義；另外，我國是禮義之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遺失物返還原權利人不適用善意取得有助于良好社會風尚的建立。當然，此為原則也不可絕對化，社會現象繁紛復雜，在價值平衡和公平量度下，謹慎地適用善意取得，筆者認為也未嘗不可。

三、善意取得之法律性質

（一）善意取得的無因性

善意取得有因與無因在學理上并沒有形成一致意見。通說認為善意取得為無因，但也有論者認為，物權無因性原則與善意取得有本質的區別[20].筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則，無因性原則是德國學者從物權行為中抽象而出，目的是為維護物權的公示公信力，維護“社會第三人”與公示物權所有人進行交易的安全性，體現物權的“對世性”。而善意取得制度同樣是為保護第三人的利益，維護交易的安全，也許二者在歷史淵源上沒有真正的必然聯系，但其本質具有內在邏輯的一致性。從其構成要件觀之，二者為種屬，善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別，或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權，克服絕對化適用物權行為無因性原則的弊端，從物權安全保障角度設立的一個制度。故善意取得本身也具無因性。事實上，物權無因性原則過分偏重于對讓受人的保護，不合公平原則，晚近，德國民法學界開始檢討無因性理論，認為無條件地適用“無因性”，使其絕對化，必然會得出有悖法理、情理的結論，進而提出“無因性之相對化”理論；[21]而善意取得正是這種“無因性之相對化”理論的表現形式之一。

（二）善意取得的原始性

多數學者認為，因為受讓人取得該財產是基于法律的直接規定，因而屬原始取得。也有少數學者主張，受讓人善意取得雖依法律進行，但其終歸是從他人手中取得財產權的，因而當屬繼受取得[22].這個問題確實值得進一步加以探討。筆者認為善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是無因性取得，不以交易行為有效為條件，也即是不受原因行為影響。再者，善意取得是物權的變動而非債權的獲得，物權行為的無因性同樣決定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原權利人、無權出讓人和善意受讓人三者的權利義務，一旦成立，即在三方面產生法律效力：

1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財產的所有權或其它物權，也就是說，從轉移占有之時起，受讓人成為財產的合法所有人和其他相應物權主體。善意第三人不負向原權利人返還原物的義務。

2、就原權利人而言，其在該財產上的一切權利歸于消滅。不僅原權利人的所有權喪失了，而且基于所有權的其他人設定在該物上的他物權，也一并歸于消滅，原權利人不能行使物上請求權要求返還原物，而只能依侵權行為要求不法轉讓人賠償損失。

3、作為不法轉讓人，他因侵害了原權利人之所有權或其它權利，其轉移該財產所獲之利益既無法律上之根據亦無合同作基礎，實屬不當得利，應當返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當得利仍不足以彌補原權利人這損失，則應由不法轉讓人負損害賠償的責任。如果不法轉讓人以高于市場價格或財產實際價值的價格出讓，與財產價值相當的所得毫無疑問應當返還，至于高于財產價值的那部分所得應否返還，其法理依據何在？學者間對應予返還持一致意見但對法理依據有不同觀點。一種觀點認為，在這種情況下應視為原權利人對無權處分人處分其財產的追認[23].另一種觀點由反對此說，認為在此情形下準用關于無權追認的理論是不恰當的。因為無權的追認，應當有“被人”的追認之意思表示，在此基礎上方可認定。而對于善意取得法律關系中的原權利人來說，自始至終不法轉讓人的轉讓行為都是違背原權利人意思的，且原權利人從未表示過接受，也沒有任何事實足以推定其為接受或追認，原權利向不法轉讓人主張權利并在以后接受不法轉讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權而生之物上請求權，決非什么追認。因此主張，原權利人有權要求取得高出其財產原有價值之利得，實為原所有人因對被轉讓財產享有收益權之結果，高出部分的所得可以視為原物的孳息，應與原物一并歸所有人所有。[24]筆者認為，高出部分所得理應返還原所有人，但其法理依據不在于原權利人對無權處分行為的追認，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當然，在具體返還上，無權處分人因其智力或勞動的付出確使原權利人受有利益，衡諸公平，可準用無因管理由原權利人在受益范圍內給予無權處分人為此支付的必要費用。

注釋：

[1] 周枏著，《羅馬法原論》，（上），商務印書館，2001年版。

[2] 謝在全著，《民法物權論》，（上），1989年版，第263頁。

[3] 謝在全著，《民法物權論》，（上），中國政法大學出版社1999年版，第81頁。

[4] 王利明、王軼著：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陳華彬著，《物權法》，法律出版社，1997，185頁。

[6] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2001。

[8] 注：后文對此將具體展開論述。

[9] 注：學者間對此問題頗有爭論。王澤鑒先生認為債權行為與物權行為的區別及物權行為的無因性也應在善意取得制度上適用，故認為不以交易行為為必要，本文贊成此觀點。

[10] 曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年版，81頁。

[11] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992。

[12] 劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，第375頁。

[13] 王澤鑒著：《民法物權》第二冊《占有》，臺1996年版，第131頁。

[14] （德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》（托尼·韋爾著，英譯本，楚建譯）中國大百科全書出版社1996年12月版，第193頁。

[15] 注：以下參見余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學學報》（哲學？社會科學版）1996年第6期。

篇8

一、善意取得制度的起源

目前理論界對善意取得制度起源的通說是日耳曼法的“以手護手”和羅馬法的“物在呼喚主人”結合起源說。羅馬法的“物在呼喚主人”是指“任何人不得以大于自己的權利讓與他人”、“發現己物，我即收回”，該原則意在強調對所有權人進行絕對的所有權保護，私人財產神圣不可侵犯，一旦原所有權人的動產被其他人占有，無論該占有是出于何種原因，原所有權人對該動產均具有絕對的追回權利。日耳曼法與羅馬法結合起源說認為善意取得制度是在日耳曼法強調信賴占有人權利外觀的基礎上，增加了羅馬法絕對占有中的善意占有因素而形成。

二、各國對贓物善意取得制度的立法模式

（1）完全不適用善意取得制度：該模式發源于1766年《特里西安法》，后被德國、丹麥、挪威、阿根廷和前蘇聯等國采用。該模式奉行所有權絕對保護主義，即使第三人出于善意占有贓物，但因為贓物本身的屬性，第三人不能取得該贓物的所有權，原所有權人可以要求第三人無償返還該贓物。（2）完全適用善意取得制度：該立法模式完全否定了原所有權人對贓物的追及權，基于維護交易安全，其奉行善意第三人所有權絕對保護原則。即使該動產是占有人盜、搶等不法行為取得，一旦第三人出于善意、支付對價取得，該第三人即享有該贓物的所有權，原權利人無權請求第三人予以返還。該立法模式目前被英美法系國家、意大利、荷蘭等廣泛采用。其中最有代表意義的規范是1952年《美國同意商法典》第2403條規定“貨物的購買人獲得他的轉讓人過去擁有或過去有權轉讓的全部所有權，除利益有限的購買人獲得與購買利益相當的權利”。（3）有條件的適用善意取得制度：為了更好的維護原所有權人的所有權，也為了保證交易安全，目前各國最普遍的做法是有條件的承認贓物的善意取得制度。如《日本民法典》第194條規定：“盜贓及遺失物，如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同類的商人處善意買受時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付對價，不得回復原物”。總體而言，目前各國通常采用時間和空間條件來限制贓物的善意取得制度：其一規定原所有權人行使返還請求權的年限，若超出該期限。原所有權人未行使該請求權，則其所有權由善意第三人取得；其二規定善意第三人在拍賣等公開場合取得的贓物，若原所有權人不向善意第三人支付相應的對價，則善意第三人取得原物的所有權。

三、我國確立贓物善意取得制度的內容

目前我國《物權法》并未確立贓物適用善意取得制度，只有《最高人民法院關于不知情買主買得贓物應如何處理問題的復函》有關于該問題的具體規定，但該規定只是將是否適用善意取得制度以不知情的買主是否從公開合法場合買得贓物進行區分，筆者建議對不同類型的動產應規定不同的善意取得制度。對于該問題，首先我們應當明確的是民法上贓物的具體內容。新華字典給出的解釋是“貪污、受賄、盜竊等用非法手段獲取的物品”即國家禁止或限制流通的物品。筆者認為應將贓物進行分類，一類是國家絕對禁止流通的物品如等，一類是由于獲取手段的不合法等導致國家禁止流通的物品。對于第一類物品應當是刑法討論的內容，不屬于民法的范疇。民法要討論的贓物應當是第二類物品，對其是否適用善意取得制度應當考慮到維護原所有權人的利益與保證市場交易安全兩方面，因此筆者提出如下建議：（1）對民法上的贓物應分為兩類，對這兩類物品區別適用善意取得。一類為該贓物是原所有權人獨一無二的物品，對其有著特殊意義，一旦該物品離開原所有權人，對原所有權人將是精神上致命的打擊，對于該類物品我們應將其絕對的不適用善意取得制度，即使第三人出于善意、支付對價也不得獲得該物的所有權，原所有權人可以絕對的、不受時間限制的要求第三人返還。另一類為除上述物品之外的物品，此時該物品除了獲取手段上與正常流通物不同外，本身屬性是一致的，因此其當然的適用善意取得制度，但有條件限制：其一若第三人是從商場或拍賣等公開正規場合支付對價買得物品，則其取得該物品的所有權，原所有權人不得請求第三人返還該物，其二對原所有權人要求返還該物的請求權進行時間限制，超過該期限該物所有權當然的由第三人取得。（2）為了同時保證原所有權人的權益，應在有條件的承認贓物善意取得制度的同時設立對原所有權人的補償制度。當善意第三人取得物品之所有權時，應由該善意第三人、原占有人共同對原所有權人予以補償，這種補償是在原占有人對原所有權人進行賠償之外的補償，該補償是在一定程度上以物質上的給與來彌補原所有權人精神上的損失。

篇9

善意取得制度是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對市場出售的商品逐一調查。如果受讓人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產，則不僅要已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時擔心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩定。一般認為，善意取得制度來源于日耳曼法。

二、善意取得的構成要件

善意取得應該符合的條件：

（1）主體

在主體方面，轉讓人須為無權處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當轉讓人無權處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權人的利益而保護第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應當具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的，一個被撤銷或無效的行為就不存在對其利益的保護問題。

（2）客體

在客體方面，從《物權法》第106條的規定可以看出，我國規定善意取得的客體包括動產和不動產，動產以交付為其公示原則，不動產以登記為其公示原則。

（3）主觀方面

就主觀方面來說，受讓人應當的善意的。所謂“善意”，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。對于認定這種“心理狀態”，我認為應當考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務，通過他的專業知識水平以及對轉讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的；其次，受讓人是否支付了合理的對價，如果受讓人明知其取得該物的價格與實際價值相差極大，則可以認定為其行為出于“非善意”；最后，應當考慮交易的場所是否符合常理。需要強調的是，善意取得為即時取得，因此善意的準據時點原則上應為法律行為發生時即受讓財產時為準，至于時候知情與否，并不影響善意取得的構成。

（4）客觀方面

在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉讓人處取得財產，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價”的法律行為。我國《物權法》中規定“以合理的價格轉讓”就充分說明了這種行為的性質必須的有償的，受贈、繼承等無償方式取得的物不能發生善意取得的效力。善意取得既可以適用于動產，也可以適用于不動產，但法律規定禁止流通的動產或者不動產，如貴重金屬、、麻醉品、國家專有財產、盜竊物、贓物等不適用善意取得。

三、善意取得制度的適用范圍

1.善意取得制度僅適用于動產

善意取得制度僅適用于動產。所謂動產是指土地及其定著物以外的，移動不損害其經濟用途和價值的物，如桌椅、衣物、首飾、金錢和無記名證券等。動產物權適用善意取得制度是因為動產以占有為公示方法，登記為例外，在無權處分人占有動產的情況下，很容易讓善意第三人誤認為占有人是所有權人或有權處分人。為了保護善意第三人的信賴利益，保護動產物權的交易安全，所有動產物權適用善意取得制度。而對于不動產而言，不動產以登記為公示方法，不至于讓第三人相信占有人為所有權人或有權處分人，所以不動產不適用善意取得制度。

2.善意取得制度適用于他物權

我國《物權法》第106條規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”，可見在我國善意取得制度還適用于他物權。下面論述抵押權、留置權、質權三種他物權適用善意取得制度的情況。

（1）抵押權適用善意取得制度

抵押權是否適用善意取得制度，各國家和地區都未做出明確的規定，學說上和實務上各有各的看法和做法。否定說認為抵押權不適用善意取得制度的原因是：第一，在動產善意取得制度的一般構成要件中，無權處分人將動產交付受讓人占有是必備的條件之一。而抵押權的設立是以不移轉財產的占有為特點的。兩者之間具有不可調和的矛盾，因而抵押權不適用善意取得制度。第二，動產善意取得制度為保護善意第三人的信賴利益和動產所有權的交易安全，以占有為公示方法。而在抵押權制度中，根據我國《民法通則》第188條、《擔保法》第41、43條和《海商法》第9條的規定，抵押權的設立有登記生效主義和登記對抗主義，但無論是登記生效主義還是登記對抗主義，都是以登記作為公示方法。即以登記作為公示的方法，那么不至于讓受讓人誤認為無權處分人有處分權，因此也就不能適用善意取得制度。抵押權應當適用善意取得制度。

（2）留置權適用善意取得制度

篇10

    1、不動產善意取得的經濟基礎——交易安全

    隨著我國經濟體制改革的進一步深化，房地產市場的逐步繁榮以及擔保制度融通資金功能的全面發揮，對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人（債權人）在每一交易（設定抵押權）過程中對出讓人（抵押人）是否為原權利人進行調查似不可能，即使是可能的話，那交易成本也相當高昂，使得經濟發展嚴重受阻。為此，賦予登記推定力公信力，建立不動產善意取得制度確有必要。

    2、不動產善意取得的理論基礎——登記公示推定力與公信力

    所謂登記的推定力是指，依法在不動產登記簿上所為記載某人享有某項權利時，推定該人享有此權利，而依法在不動產登記簿上涂消某項權利時，推定該權利消滅。賦予登記推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登記記載的交易當事人都給予保護，只有那些正當信賴登記的善意者才值得保護。因此，在賦予登記推定力之后，必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登記的內容給予信賴者，法律根據信賴內容賦予法律效果，縱使登記內容與實體關系不一致，法律亦視登記內容為正確，從而發生與真實的權利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎的。

    二、不動產善意取得制度的適用條件

    （一）、轉讓人無權處分

    無權處分是指無處分權人未經處分權人（原權利人）授權或同意而以自己名義擅自處分他人財產權利的物權行為。其具體包括以下幾種情況：（1）自始無權處分。如不動產共有人未經他共有人同意而處分共有物。（2）轉讓人本有權處分，但嗣后因某種原因喪失處分權。如不動產買受人取得不動產后再將該不動產轉讓，但前轉讓人撤消合同或前合同本身便無效。應該注意的是，無權處分往往是無權處分人以自己名義為處分，如若以處分權人的名義為之，便是無權，自應適用無權的規定。

    （二）、受讓人通過交易行為從轉讓人處取得不動產

    善意取得制度旨在保護交易安全，因而惟有在受讓人與無處分權人之間存在等價有償交易行為且交易行為須為有效時，才發生善意取得的適用。

    （三）、受讓人須為善意信賴登記

    （四）適用的標的物須為不動產。

    所謂不動產，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權才發生變動的，都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產善意取得適用對象主要包含下列幾種情況：1、土地。我國實行土地公有制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所有權不能適用善意取得的對象。然而，依據我國《城市房地產管理法》第36條、37條、46條及《擔保法》34條土地使用權得為轉讓、抵押，其方式主要為買賣、設定抵押權或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權得為不動產善意取得的標的物。但應注意的是，我國實行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權轉讓，其上的房屋自得隨同移轉。2、房屋。根據《城市房地產管理法》31、36、37、38條及《擔保法》34條等可知，我國房屋得為自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。但由于違章建筑無法獲得登記部門的登記，因此不得使用善意取得。另外，因為我國目前登記不完善，農村一些房屋并沒有登記，因此，這些房屋自是無法適用不動產善意取得。3、林木。依據我國《森林法》15條《擔保法》34條、42條規定，林木可自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。

    三、不動產善意取得的性質

    關于不動產善意取得的性質，學界主要有以下三種觀點：1、原始取得說。 2、繼受取得說， 3、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。筆者認為，不動產善意取得的性質，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因為，善意受讓人之所以能取得不動產所有權，實質上是基于法律的規定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之一。故善意取得基本性質是原始取得，卻兼有繼受取得的性質。

    四、相關制度比較

    （一）不動產善意取得與權利瑕疵擔保

    權利瑕疵擔保，是指出賣人擔保其出賣的標的物的所有權完全移轉于買受人，第三人不能對標的物主張任何權利。其目的在于解決出賣物的權利瑕疵，保證買受人不致因第三人主張權利而受不測之損害。我國《合同法》150條規定：出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。從上述可知，權利瑕疵擔保與不動產善意取得在目的功能上具有一致性。即所解決者均為權利瑕疵，以維護交易安全，且均要求受讓人為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用還是只能主張善意取得呢？學界目前有兩種觀點：第一種認為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意受讓人的保護方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易社會的經濟邏輯……第二種意見認為善意取得具有優先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律保護而主張權利瑕疵擔保。筆者認為第二種觀點更為可取，因為：（1）盡管權利瑕疵擔保與不動產善意取得的功能具有一致性，但是他們救濟手段還是不一樣。即權利瑕疵擔保通過損害賠償的方式，而不動產善意取得則是通過權利歸屬的方式進行救濟。由此可見，就救濟手段而言，不動產善意取得的保護更為充分與完滿，更為有利于交易安全的維護，促進資源的優化配置與市場經濟的發展。這在標的物經過多次流通之后更為明顯。（2）而且善意取得是一種特殊的原始取得，只要無權處分符合不動產善意取得的要件，即原始取得其權利，自是不能拋棄善意取得而主張權利瑕疵擔保。

    （二）不動產善意取得與不動產優先購買權

    所謂優先購買權，是指民事主體在特定買賣關系中，依法在同等的價格條件下，優先于其他購買人購買出賣人的財產的權利。根據我國法律，目前主要確立了承租人優先購買權（《合同法》230條）、共有人優先購買權（《民法通則》第78條）。法律之所以確立優先購買權，主要是為了充分保護特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動產善意取得與不動產優先購買權發生沖突時，何者更優先受保護呢？筆者認為在此情況下，應優先保護善意取得人的利益。因為：（1）善意取得存在的根本目的在于維護交易安全、穩定社會經濟秩序，是人的互相尊重這一倫理性原則在民法中的具體體現。（2）從理論角度而言，在出賣屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿韌ㄖ兇餿說扔畔裙郝蛉ㄈ碩雎舨歡那榭魷攏畔裙郝蛉ㄈ說彌髡盼扌д囈鑫鍶ㄐ形欽ㄐ形5諫埔餿〉彌校奕ùΨ秩慫Ψ中形ЯΥú⒆鈧瘴扌В舛隕埔饈莧萌松埔餿〉貌⒉還鉤捎跋臁R虼耍率瞪希兇餿擻畔裙郝蛉ǜ靜荒芄鉤啥隕埔餿〉玫姆漣Ⅻ/P>    五、原權利人的保護途徑

    不動產善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護動的安全，從而維護善意受讓人的利益。因而，原權利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權利人提供如下救濟：

    1、侵權責任救濟。無權處分人未經原權利人授權或事后追認而處分他人之物，符合侵權責任構成要件者，原權利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應注意的是，并不是無處分權人擅自處分他人之不動產均構成侵權行為。如登記實質關系無效或被撤消，而無處分權人不知而處分者，自不能謂其有過錯，構成侵權。

    2、不當得利救濟。無權處分人擅自處分他人不動產所受對價，是原不動產的替代價值。原權利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據，故在原權利人與無權處分人間構成不當得利。原權利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權處分人對其處分行為為無權是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現存利益范圍內負返還責任，但如明知登記機關登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現在利益，而且對已失利益亦應返還。

    3、違約責任救濟。如果在原權利人與無權處分人間原存在合同關系，如房屋所有權保留買賣情況下，因登記機關的錯誤而誤登記為買受人（無權處分人）所有，則原權利人可向無權處分人主張違約責任。