導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律管理論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發表的《現代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現象提出了質疑，“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純為自己打算。所以想要股份公司的董事、監事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端。”①古典企業的特征是所有者經營管理自己的企業，個人獨資企業、個人有限的合伙企業，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發生的工業革命改變了這種情況，“工業革命是由市場規模擴大開始的——市場規模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業需要相當規模的組織管理，單一的企業家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業當中，人數眾多的股東也無法直接參與企業的經營，管理工作只有專職經理才是適當的人選，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產生后，企業界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續中。

（一）兩種治理結構

國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規模大，股東人數多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統一德國后，通過創造大銀行作為經濟引擎來發展德國經濟。日本在第二次世界大戰以前，最大的企業是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰后日本銀行仍保有強大的實力。

2.經濟原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發展促進了證券市場的發展，發達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業經營的制度，導致了商業銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業經營業務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據德國的全能銀行原則，銀行可以混業經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據1988年統計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現代公司制度的發展，公司自治與股東自治已經發生偏離，現代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰。現代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業務執行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發了全球公司治理結構的創新。我國現在正在展開公司治理結構創新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。

四、我國公司治理法律制度建設的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發展經濟的積極性，加快國家經濟建設。

我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監事會分別履行執行和監督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監督能力。但是，我國公司監事會形同虛設，實際沒有盡到其監督職責，因此加強監事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設

1.加強銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統的銀行服務，還包括投資和證券業務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業接受貸款數額居首位的銀行。日本的主銀行對企業的治理方法表現為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業伙伴”而存在；當企業經營出現問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業經營的制度，使我國銀行在公司治理中發揮更大的作用。

2.培育機構投資者

機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環境的建設

美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環境。我國也應該從建設外部環境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。

（2）完善上市公司相關審計制度。

（3）強化上市公司的信息披露義務。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現實選擇。

注釋：

①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．

篇2

世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》第22條中的“地理標志”，指用來標示原產于某地區并具備由本地區的自然環境和人為要素所確定的特定質量和特色產品的一種商業標記。這里的“某地區”可能是一個國家，如中國陶瓷、法國白葡萄酒，也可能是特定國家中的一個地區，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區內更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮瓷器。地理標志作為一種商業標記，一般是由地理名稱和產品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當地理標志的知名度達到一定程度時，往往只取地理名稱便可實現整個地理標志的表示功能，如“香檳酒”習慣被人們稱作“香檳”。地理標志有三個方面的特征：首先，地理標志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標志是實際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國家，小可以是省、市、縣、鎮、村。地理標志就是這特定地域內某種產品的生產、制造、加工者共同使用的一種商業標記。另一方面，地理標志是具有較高聲譽的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產地落款或貨源標志）經當地某種商品的生產、制造、加工者的長期使用，其聲譽不斷提高，令消費公眾對這種地理名稱下的特種商品產生了穩定而又特殊的信任感，這時一般的地理名稱就轉化成了地理標志。其次，地理標志與其標示的商品的特定質量和特色密切相關。一般的產地名稱之所以能發展成地理標志，關鍵是商品的特定質量和特色是由產地內的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產地內的環境、氣候、土質、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產地特有的產品加工工藝、生產技術、傳統配方或秘訣等。上述人文地理條件對地理標志形成的作用是一個歷史過程，它可能表現為產地內世代生產者對生產加工工藝、所選原料等生產要素的規律性認識，進而形成穩定的產品質量和特色，也可能表現為消費公眾對產品質最和特色的普遍認同，由此形成產品信譽，也可能二者兼而有之。再次，地理標志既是一種質量證書，又代表了產地信譽，因此有廣泛的社會影響。這種社會影響就地域而言，可分為世界性地理標志、全國性地理標志和地區性地理標志；就影響的社會主體而言，指達到一定數量范圍的消費群體。地理標志的這一特點決定了：地理標志是產地內生產、制造、加工者共有的一項無形財產，是他們參與市場競爭的一種有利手段。

地理標志的屬性和功能與商標基本相同。它們都屬工業產權的范疇，是商品生產經營者參與市場競爭的一種手段，都有商品來源區別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標志用來區分不同的產地，商標則用來區別同類商品或服務項目的不同生產經營者。同一產地的不同生產經營者可以使用相同的地理標志，但使用的商標卻不同。二是地理標志一般只用于商品，而商標使用的范圍即可是商品，亦可是服務項目。三是地理標志的質量信譽表示作用取決于產地的人文地理條件，而商標的信譽表示作用則取決于具體生產經營者的經營管理水平。有一點需要說明，依照有關國際公約和我國法律規定，地理標志可以注冊為“證明商標”。當然，注冊為“證明商標”并非地理標志獲得法律保護的唯一手段。

二、地理標志權

通過上文對地理標志涵義的分析，不難得出地理標志權的概念。所謂地理標志權是指產地內特定商品的生產者對其產地名稱享有的專有性權利。其中“特定商品”是由具備產地的人文地理條件確定的特定質量和特色的商品，該商品符合真實、穩定的傳統條件，在一定地域范圍內享有較穩定的信譽。“生產者”指從事特定商品的生產、制造、加工的單位或個人。關于地理標志權的涵義，可以從以下幾個方面把握：

第一，地理標志權是一種專有權。如果地理標志被產地內的商會、機關或者團體依法申請注冊為證明商標，則由該商會或團體享有該地理標志的專有權；如果地理標志未被注冊為證明商標，則地理標志權表現為地方性共有權。地理標志權作為一種專有性的權利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產地名稱權既不能轉讓，也不能許可產地外的單位或個人使用。其理由在于，地理標志的轉讓或者許可他人使用，都會導致產品出處的混淆和消費者的誤認，并喪失地理標志的本質特性。

第二，地理標志權是一種集體性的專有權。地理標志不能為某個人所壟斷，即使被有關組織申請注冊為商標，也要由注冊人依法授權給合格主體共同使用；如果地理標志未被注冊為商標，它就表現為一種共有權。這是因為，地理標志作為一種無形財產，是基于產地的特有自然條件和產地內世代勞動者集體智慧而形成的，它當然應當屬干產地內勞動者集體所有。地理標志權的集體權利屬性決定，產地內的商品生產經營者只要其產品符合相應的傳統條件，具有特定的質量和特色，均可使用該地理標志。與之相適應，產地內的商品生產經營者一旦不能按規定的條件從事生產經營，就要喪失使用該地理標志的權利。地理標志所限定的地域范圍以外的單位或者個人，無論其生產經營產品的質量、特色是否與該地理標志的特定要求一致，或者是否使用與產地內生產經營者相同的原料和技術，都無權使用該地理標志。

第三，地理標志權沒有限定的保護期，它取決于產地特有的人文地理條件。地理標志權具體表現為使用權和禁止權兩個方面。作為使用權，它不受時效的限制，可地內的商品生產經營者世代享有，即使某一地理標志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權，地理標志權的權利主體可以排除產地內外一切不合格主體對其地理標志的非法使用。尤其地理標志的濫用或冒用，會淡化地理標志的識別性，降低其商譽含量，使地理標志權利主體的合法權益受到損害。

第四，《保護工業產權巴黎公約》將地理標志明確列入了工業產權的范疇。地理標志的特有功能使得它成為使用主體的一項寶貴的無形資產，成為特定商品生產經營者的一種重要的競爭手段。也正因為如此，地理標志成為假冒的對象，地理標志侵權現象時有發生。

三、加強地理標志權法律保護在名牌戰略中的意義

自20世紀90年代以來，全國各地相繼實施名牌戰略，啟動名牌工程。一提到名牌，絕大多數人會想到商標，尤其是想到馳名商標，與之相適應，對名牌產品的保護，更多的商品生產經營者會想到運用商標法來維護其合法權益。殊不知，名牌產品之名不只是商標的出眾，其中還有商號、地理標志等所承載著的信譽。名牌產品的法律保護是一個系統工程，地理標志保護便是其中一個重要的組成部分。

地理標志在名牌戰略或名牌工程中的地位主要體現在三個方面的關系上。一方面是地理標志與消費者的關系。消費者以自己的需要和愛好選購自己的商品，這種挑選是對商品最公正的評價，是對商品生產經營者合理的報償，其結果使商品生產優勝劣汰。消費者對商品的選擇，在市場經濟日趨成熟的今天，體現在“認牌購物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會時尚。而“認牌購物”不能簡單地理解為選擇商標，其中還有地理標志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標是什么，但對其地理標志格外垂青。可見，地理標志的依法使用是對消費者負責，保障消費者的利益正是名牌戰略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標志與商品生產經營者的關系。商品生產經營者只有從維護消費者利益出發，提供的商品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質量高而又富有特色，才能創出信譽，使自己的產品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的貨源標志演化而來，正是產地內特有的自然條件和世代勞動者的智慧使然，地理標志中凝結著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產經營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產品的地理標志已成為當地開發農村地區潛力的有效手段，創出了一系列名牌產品，中國消費者所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經濟實力。在進出口貿易中，我國許多名牌產品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義上代表了我國的商品形象。總之，名牌中的地理標志與國家利益、生產經營者利益和消費者利益息息相關，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產品的原產地名稱保護，本章以下兒節將對地理標志侵權認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對名牌產品原產地名稱保護實踐有所借鑒或參考。在此，只對名牌產品地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好名牌產品的地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯系：

首先，把地理標志的意義同目前市場經濟實踐和經濟體制改革聯系起來。地理標志是商品經濟的產物，它將隨商品經濟的發展而發展。隨著市場經濟的發展，地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出；為健全我國社會主義市場經濟體制。維護正常的市場競爭秩序，國家將進一步健全市場管理法，原產地名品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質量高而又富有特色，才能創出信譽，使I‘1己的產品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的產地標忐演化而來，正是產地內特有的自然條件和世代勞動K的智慧使然，地理標志中凝結著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產經營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產

品的地理標志已成為當地開發農村地區潛力的有效手段，創出了一系列名牌產品，中國消費K所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經濟實力。在進出口貿易中，我國許多名牌產品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義L代表了我國的商品形象。總之，名牌中的地理標志與國家利益、生產經營者利益和消費者利益息息相關，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產品的地理標志保護，本題將對地理標志侵權認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯系：

篇3

本文試就從家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施與法律責任以及對策等方面談一些拙見，以期增強公眾對家庭暴力的敏感度，給予受害者更全面、更具體的保護，從而取得更好的社會效果。

關健詞：家庭暴力虐待

一.家庭暴力概述

就現階段全國各媒體報道的情況看，家庭暴力日益凸顯。作為嚴重侵擾家庭、社會安寧的劊子手——家庭暴力，越來越受到人們的重視，特別是2001年修訂的婚姻法，明確規定了“禁止家庭暴力”。

（一）家庭暴力的概念

關于什么是家庭暴力，目前還沒有一致公認的界定。但在國外的有關法律特別是制止家庭暴力的法律法規中，大多對家庭暴力采用廣義的概念，即家庭暴力是發生在家庭成員之間的暴力行為，造成其中一方生理或心理上的傷害。形式上可分為身體暴力、語言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侶及前同居伴侶；程度可分為輕度、中度、重度，總之任何對家庭成員造成損害和傷害的行為都可以列入家庭暴力的范疇。

家庭暴力的概念是上世紀90年代初才引入我國的。現行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的規定，是家庭暴力作為法律概念第一次出現在我國法律的層面上。目前，在我國法律法規中，對家庭暴力尚無界定。實踐中所謂的家庭暴力采用的是狹義的概念，主要是指對家庭成員身體上的暴力及因此而引起的精神傷害，如毆打、捆綁、限制人身自由及待等，受害者為配偶、子女與父母，其中以婦女、兒童與老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，將家庭暴力的概念在司法層面上明確限定為狹義的：是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。

(二)家庭暴力的特點

1、家庭暴力的行為主體具有特定的親屬關系。其施暴者與受害者相互關系密切，多為共同生活的家庭成員，其中，丈夫對妻子的暴力是家庭暴力最常見的類型。而發生的在一定范圍親屬以外的暴力行為，如被家人是家政服務員、家庭經營活動的雇員等，不能視為家庭暴力。

2.家庭暴力行為具有隱蔽性。主要表現在（1）家庭暴力發生在家庭內部而非公共場所，地點隱蔽；（2）有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽而往往對加之于己的家庭暴力粉飾隱瞞；（3）公眾的漠視和習以為常使人們對家庭暴力現象往往視而不見。

3.家庭暴力的行為手段具有多樣性、損害后果具有不確定性。手段多樣，包括毆打、捆綁、禁閉、侮辱、威脅、精神折磨、甚至還有更為殘酷的手段。手段的多樣性，加之施暴者對后果的放任態度，使得對受害人的損害后果具有不確定性，有時可能較輕，更多時候卻達到慘不忍睹的地步。

4.家庭暴力是一個世界性的問題，具有一定普遍性。主要表現在：（1）在世界范圍內，無論是發達國家、還是發展中國家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力廣泛存在于不同的種族、不同的民族、不同的階級、不同的、不同的文化傳統、不同的職業、不同的文化水平的人群中；（3）無論是過去還是現在，無論是平時還是戰時，家庭暴力從未間斷過。

5．時間的連續性和長期性。一般發生家庭暴力的家庭中，暴力不會只終止于一次、兩次，往往是存在一定時間連續性6．家庭暴力發生的原因的復雜性。發生家庭暴力的原因是多種多樣的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。

（三）家庭暴力與虐待的關系

1.虐待的概念

虐待是指對家庭成員的歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、身體上遭受損害的違法行為，在表現形式上，有作為的行為如打罵、恐嚇等；也有不作為的行為如不予衣食，令其凍餓、有病不予治療等。

2.家庭暴力與虐待的異同

家庭暴力與虐待的相同之處在于都是家庭成員間的施暴行為，表現形式也有重合的地方，如殘害、捆綁、毆打強行等。其二者的本質是相同的，就是對其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。二者的區別在于，家庭暴力既可能是偶發的，也可能是經常性的，只要實施了打罵、殘害等行為就可以構成家庭暴力。而虐待往往是較長時間的，需要一定的連續。根據最高人民法院的司法解釋，持續性、經常性的家庭暴力即構成虐待。此外，對于同樣造成重傷或死亡的，傷害罪的刑罰遠比虐待罪為重。

（四）家庭暴力的類型

根據不同標準，可以對家庭暴力作不同劃分；

1.以施暴者與受害者的相互關系為依據，家庭暴力可分為夫妻之間的家庭暴力、父母子女之間的家庭暴力以及其他親戚間的家庭暴力。

2.以被侵犯的權益為依據，家庭暴力分為（1）侵害生命健康權的家庭暴力。對家庭成員的溺、棄、殘害。所謂溺、棄，是指采用溺死、悶死、掐死、餓死等手段殺害家庭成員的行為；所謂殘害是指從肉體上進行摧殘的行為，如凍餓、毒打、故意傷害肢體、器官等行為。另外，對施暴對象公然以施暴行為相威脅，表現為用語言對施暴對象威脅、恐嚇他人的人身、財產安全，使對方產生恐懼的心理，造成受害者嚴重的精神損害。（2）侵害人身自由權的家庭暴力。表現為對弱者采取捆綁、非法拘禁、暴力威脅等手段限制家庭成員的人身自由。

（3）侵害人格權的家庭暴力。表現為對家庭成員采取罰跪、侮辱人格、強制超體力勞動等，更多地體現為精神上的損害或虐待。

（4）侵害婚姻自的家庭暴力。對具有婚姻行為能力者使用暴力或以暴力相威脅的方式對待家庭成員的結婚或離婚問題。諸如，父母或其他長輩以暴力強行包辦、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威脅干涉父母的婚事。

（5）侵害妻子或其他女性家庭成員性權利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成員的性權利具有不可侵犯性。違背妻子或其他女性家庭成員的意志，強行對妻子或其他女性家庭成員發生或有待行為，都是對女性性權利的暴力。

（6）侵害生育權和生育自由權的家庭暴力。暴力對象是已婚女性，施暴者一般為丈夫或夫家的其他家庭成員，如公婆、伯叔等。表現為有些人對不生育的或生育女孩的婦女百般難，施以暴力等。

3.依據家庭暴力的表現形式，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力。身體暴力包括所有對身體的攻擊及限制行為，如：毆打、推搡、禁閉、使用工具攻擊等，后果通常會在受害者身上形成外傷，易于發現。精神暴力是家庭成員之間實施的經常性的侵犯他人人格尊嚴的不法行為，對家庭成員之間的精神折磨為精神暴力的常見形式。性暴力是故意攻擊性器官，強迫發生、性接觸等，丈夫違背妻子意愿，強迫發生性關系是最常見的性暴力。目前，多數國家對家庭暴力的類型采用此種分法。

二.目前我國家庭暴力的救助措施與法律責任

由于家庭暴力問題的特殊性，需要有一套不同于其他侵權或犯罪的解決辦法，這就要求有有效的救助措施和完善的法律責任。

（一）家庭暴力的救助措施

目前，我國對家庭暴力的救助措施包括：

1.各級群眾性自治組織的救助措施。此類救助措施的實施主體是基層群眾性自治組織。我國《婚姻法》第43條第1款規定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會，村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。另外，婦聯組織作為群眾組織，也有義務在日常工作中救助婦女。

2.所在單位的救助措施。此類救助措施的實施主體是所在單位。對于所在單位應理解為施暴者和受害者所在的單位。根據我國《婚姻法》第43條、第44條的規定，所在單位的救助措施與基層群眾性自治組織的救助措施的實施條件相同，必須在受害者提出請求的情況下才能實施，否則有關組織不宜自行介入。

3.國家機關的救助措施。此類救助措施的實施主體是國家機關。狹義的國家機關的救助措施為公安機關的救助。《婚姻法》第43條第2、3款規定，對正在實施的家庭暴力，公安機關應當予以制止。發生了家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定給予行政處罰。公安機關對于正在實施的家庭暴力，應當及時依法采取相應措施，以使暴力無法繼續，受害者的人身安全和利益得到保護。公安機關為制止家庭暴力行為，可以對施暴者采取批評教育、嚴厲訓斥、間隔距離、將受害者或施暴者帶離現場等救助措施。“受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰”，讓施暴者得到應有的教訓。廣義的國家機關的救助措施包括各種法律責任。

4.家庭成員的自我救助。家庭成員在受到家庭暴力行為傷害時，依法可以實施自我救助，如正當防衛、緊急避險、自助行為等，家庭其他成員也應該及時提供幫助，共同制止違法犯罪行為的繼續，避免發生嚴重后果。應該及時幫助受害者尋求外界幫助，如向有關基層社會組織提出幫助請求、報告當地派出所等警察機關、及時向人民法院提訟等。

（二）法律責任

為了更好地保護受害者的合法權益，我國目前的法律對施暴者規定了三種形式的法律責任，具體而言：

1.行政責任

對實施家庭暴力嚴重侵害家庭成員合法權益的行為，根據《婚姻法》第43條第3款規定，行政機關追究行政責任應依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰。承擔的行政責任包括警告、200元以下罰款和15日以下拘留。

2.民事責任

我國《婚姻法》第46條規定因“實施家庭暴力”導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。離婚過錯賠償責任屬于民事損害賠償的一種，是一種對權利的救濟，它通過對夫妻雙方中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護夫妻關系的平等、家庭關系的健康和穩定，并且對過錯方進行一定的懲戒。另外，施暴者承擔的民事責任還包括停止侵害、賠禮道歉等。

3.刑事責任

我國《婚姻法》第45條規定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。”實施家庭暴力本身是一類非法行為，并不是一種罪名，但這種非法行為可以導致《刑法》規定的如下犯罪：

第一種，實施家庭暴力，故意剝奪家庭成員生命的，構成故意殺人罪。依照《刑法》第232條規定，犯故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。

第二種，實施家庭暴力，故意損害他人身體健康的，構成故意傷害罪。按《刑法》第234條規定，犯故意傷害罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷、造成殘疾或致人死亡的，可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

第三種，實施家庭暴力，干涉家庭成員婚姻自由的，構成暴力干涉婚姻自由罪，應依照《刑法》第257條的規定，處2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。

此外，實施家庭暴力行為承擔的刑事責任，根據具體情況確定，還包括過失殺人罪、過失傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等。

上述三種法律責任既可以單獨適用，又可以同時適用，應視具體情況而定。

三.我國防治家庭暴力方面存在的問題及對策

（一）存在的問題

1.有關家庭暴力法律規定的不完善。我國引入家庭暴力的概念較晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的內容。盡管現行婚姻法在態度和做法上有重大變化與改革，起到了改變公眾意識，推動反家暴工作，保護受害人的作用。但是，將防治家庭暴力納入婚姻法調整，實屬權宜之計。一方面，婚姻法性質上是民事法律，它主要從權利義務的角度對夫妻和其他家庭成員在家庭生活中的行為，予以調整；另一方面，對家庭暴力的防治是一個社會系統工程，涉及到社會干預、行政干預與司法干預等多方面，不僅僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體和程序法的諸多方面。另外，在我國家庭暴力有關的現行法規中，存在不少的漏洞與缺失，并未提供根本防治及解決家庭暴力問題的途徑，極不利于司法操作及社會實踐。

2、認識不足。首先，公眾對家庭暴力的本質缺乏清醒認識，尤其對精神暴力、性暴力，公眾的認識更為模糊，沒有引起足夠的認識。其次，司法人員在處理家庭暴力的問題上，對男女平等基本國策的認知程度很高，但對男女平等原則的認識存在膚淺性、表面化的問題。

（二）對策

從可操作性和實效性考慮，目前防范和處置家庭暴力，可從以下幾個方面著手：

1.加強反家庭暴力行為的立法，依法預防家庭暴力。

從社會發展需要出發，我國應當從整體上規劃反家庭暴力的立法，其中可以從兩方面進行：（1）完善現有的法律法規，增加反家庭暴力的內容和力度，將性別意識納入到相關的法律法規中；（2）建立具有我國特色的《反家庭暴力法》。該法從保護家庭成員的合法權益出發，應當對實施家庭暴力的行為進行科學的界定和必要的法律干預，加大對家庭暴力行為的打擊力度，通過完善法律來預防家庭暴力危害的擴大，保護所有家庭成員的合法權益。

2.強化家庭暴力行為的處置機制，尤其是要發揮警察在家庭暴力處置殊的作用。

經過多年來的努力，我國已形成了多元化的家庭暴力預防和處置機制，這些組織和機構的積極作用是顯而易見的，但他們在處理家庭暴力中還存在一個協調配合的問題，尤其是從目前的情況看，為了強化家庭暴力行為的處置機制，還有必要強化警察在處理家庭暴力中的作用。在我國現實生活中，公安司法機關對實施家庭暴力構成違法犯罪的行為，應當依法打擊；對那些已有殺人、重傷等犯罪威脅言行，但尚無殺人預備行為者，可先行治安拘留，再會同有關部門，邊拘留邊教育，直到被拘留人真心悔過，不至于鋌而走險為止。

3.為受害的家庭成員，特別是婦女和兒童提供人身保護和法律幫助。

提高婦女合法權益的保護意識，對家庭暴力的防范是非常有必要的。要使婦女知道“家丑”不外揚不利于自我保護，如果對家庭暴力一味忍氣吞聲，逆來順受，這樣造成的結果必然是助長了家庭暴力，使自己成為反復受害者。同時，社會也應當為受害成員提供多方面、便捷地反映情況，提供保護和幫助的渠道和途徑。在目前的情況下，家庭成員在遇到侵害時，可以通過“110報警電話”獲得保護和幫助。

4.建立受害婦女庇護場所或救助中心，讓受害的婦女有安身之處。

為了避免女性受害和實施犯罪，20世紀70年代英國首創了“婦女避難所”，之后，許多國家相繼出現了類似的組織，讓受害者有安身之處。我國許多婦女在遭受了家庭暴力后，無處可去，至多往娘家避難，或者求助于婦聯，娘家往往愛莫能助，而婦聯不可能對每一個受害婦女都給予幫助，也不是所有的受害婦女知道受害后主動找婦聯求助的。所以，有必要由政府出面，借助民間的力量，設置“家庭暴力救助中心”等機構，讓受害的婦女有一個臨時的庇護場所，同時經予受害婦女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。

5.將人民調解與依法處理有機結合起來，防止家庭矛盾的激化，打擊家庭暴力行為。

要充分發揮人民調解和司法調解在消除家庭暴力中的特殊作用。各級居（村）委會要加強早期發現家庭矛盾糾紛，注意采用調解的方法，及時化解家庭矛盾糾紛；司法助理員和人民調解員應當主動出擊，經常組織家庭矛盾的排查，特別是對那些可能發生家庭暴力的家庭，要重點予以排查，從中摸清底數，發現先兆，對于能夠解決的則馬上落實措施，盡快疏導，并調解處理；人民法院對于到法院的婚姻家庭矛盾糾紛，也要加強司法調解，盡量挽救家庭，防止家庭解體；對那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已經破裂的，人民法院應當依法解除他們的婚姻關系，以防范家庭暴力事件的發生。

6.加強教育，特別是要注意向家庭成員宣傳和灌輸處理家庭矛盾糾紛和自我防范的科學途徑和方法。

為了消除家庭暴力形成的原因和條件，一方面，社會要提高公民的道德和法律意識，使家庭成員能夠樹立起互相尊重對方人身權的法律意識，并且了解和知曉采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要將防治家庭暴力的宣傳教育通過各種途徑輻射到全社會、輻射到社會所有成員。無論是各級各類學校，還是政府機關和司法人員，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承擔起教育別人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌輸給家庭成員正確化解婚姻家庭矛盾和面對家庭暴力的如何處置的方法技巧。

四、國外關于防治家庭暴力立法的概述

在國外，關于家庭暴力的研究及立法較我國進行的早，并經歷了多年的理論與實踐研究。目前，世界上已經有44個國家和地區制定了專門防治家庭暴力法，這些立法經驗也是制定中國防治家庭暴力法很好的參照。

（一）挪威反家庭暴力的立法及實踐

上世紀70年代末、80年代初，伴隨著《挪威男女平等法》的頒布與實施，挪威議會和政府開展了同各種對婦女暴力現象的斗爭，并著重對家庭暴力問題進行了防治。

挪威對刑事訴訟法和刑法等方面的法律改革陸續展開。第一,確立了家庭暴力無條件司法干預原則，即對配偶、兒童或其他親密關系者的暴力侵害案件實行“無條件司法干預”的公訴原則。該原則加強了警察和公訴機關的職能，規定他們在沒有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提訟，反映出國家對家庭暴力問題態度的轉變；第二，改善刑事訴訟中家庭暴力被害人的地位，加強對其在司法程序上的保護；第三，挪威頒布的暴力賠償法規定，對暴力被害人的最高賠償額可達100萬挪威克朗。在進行法律改革的同時，挪威政府開展“政府行動計劃”，推動反對婦女暴力的宣傳、社會服務、司法干預等工作。

（二）澳大利亞防治家庭暴力的立法。

澳大利亞于1989年制訂了《反家庭暴力法》。該法同樣加強了國家機關在這方面的職能，賦予其一些特權，比如警察在沒有提出刑事控告的情況下可羈押施暴者長達48小時，以及在懷疑家庭暴力已經發生或正在發生時，可以在沒有搜查令的情況下進屋搜查等。此外，還有許多國家采取的措施都值得我國借鑒。1995年新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調整家庭暴力問題；英國在大量判例法的基礎上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反騷擾保護法》等；新加坡對此也有專項立法，從刑事、民事、家事和防治服務多種角度治理家庭暴力問題。

結語

在防治家庭暴力問題上，國家必須實施法律改革戰略，但是僅有法律改革還不夠。家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏制家庭暴力，必須在修改現有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運動，通過培訓、宣傳等形式改變傳統文化中的性別歧視，轉變人們對家庭暴力的認識。只有將兩者有機結合起來，才能遏制家庭暴力現象，為家庭暴力受害者提供有效的司法救濟，從而增進兩性在家庭內部乃至司法上的平等，維護家庭的和睦與社會的文明。

參考文獻

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篇4

（2）獨立審單責任；

（3）拒受通知的內容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據不符拒受單據拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據業務，即在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據買賣關系。根據已被全世界各國和地區的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統一慣例》的規定，這種單據買賣中的單據提交、傳遞、審查和因單據與信用證不符而產生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規則。因此，《跟單信用證統一慣例》中有關信用證單據處理的這些規則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據。本文將從《跟單信用證統一慣例》的規則和規定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據處理中以下四個方面的規則和責任進行分析和研究。

一、銀行處理單據的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據的時間作了兩項規定：第16條c款規定，開證行應在合理時間內審核單據并決定接受或拒受單據；第16條d款又規定，如果開證行決定拒受單據，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據與信用證條款不符而拒受單據。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規定的單據的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經給了銀行合理的時間審查單據并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據并決定是否接受；如果它決定拒受單據，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。

《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規定在了現在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現規定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規定為不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。

從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區別規定。《UCP500》第14條e款規定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規定，則無權宣稱單據與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規定明確的救濟方法。《UCP400》則明確規定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。

總之，按照《UCP500》的規定，在不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據的審單并決定拒受，且在第六日當天發出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。

無論如何，上述規定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。

二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規定，開證行……必須僅以單據為依據，確定單據是否表面與信用證條款相符。如果單據表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據（refusethedocuments）。《UCP400》第16條b款也作了相同的規定。這一規定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。

雖然按照《UCP500》第14條c款規定，銀行可以聯系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯系是為了就單據不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據繼續進行挑剔或共謀拒付的理由。

在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據后，沒有獨立地進行審查，而是將單據轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發信指示拒絕接受單據。開證行則將申請人拒受單據的信，連同兩套單據中的一套又轉發給了遞交單據的議付行。開證行在轉發該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據，單據中包含下列不符點，具體參見進口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規定，即開證行無權宣稱單據不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。

在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據并由當地一家銀行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據后，因發現兩處不符點而決定拒絕接受單據。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經查已被申請人的關聯公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據，而不是與該單據有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發出拒受通知。該通知除了發出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據；第二，敘明本銀行憑以拒受單據的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規定的單據是否留存聽候處理，或已將單據退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規定，如果銀行拒受通知的內容產生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。

在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據；該電傳同時指出，單據的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據中的一套，對另一套單據存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符。《UCP500》第14條d款（ⅱ）項規定，拒受通知必須說明單據已留銀行保管聽候處理，或已將單據退還交單人。這一規定的目的除說明被拒絕接受的單據仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據所代表或包含的價值。如果將這一規定理解為只適用于某些單據而非信用證項下提交的全部單據，那么上述款項的意圖是無法實現的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據，這正是該通知內容上的錯誤之處。

中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規定的七個銀行工作日過后，開證行又發出了一份拒絕接受單據的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據。法院據此判決指出，因開證行未能發出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據與信用證的條款和條件不符。

四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規定了銀行決定拒絕接受單據的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項要求銀行對拒絕接受單據的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16條d款對此作了相同規定。上述規定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。

《UCP290》第8條e款的規定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據持有人經濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網絡通訊尚不發達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規定引發不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。

篇5

瞿同祖先生在其《中國法律之儒家化》一文中指出：中國法律的儒家化自漢代開端，而至魏晉南北朝已大體完成。梁治平先生則主張漢代以后儒法合流，但仍是禮支配法，即所謂“德主刑輔”、“明刑弼教”。筆者暫且將梁先生的主張定名為“儒禮法律化”。不管是“法律儒家化”還是“儒禮法律化”，均表現出中國傳統法制深受儒家思想和法家思想的影響，中國傳統的統治者，為了維持社會秩序并鞏固其政權，在法律制度上融合了儒家思想、法家思想的精華而塑造出一個獨特的中國法律體制。在此，筆者并不想著力論證我國古代法律所蘊涵的儒家和法家思想，本文所要探討的是隱藏在我國古代法制建構背后的儒家和法家的斗爭史。

一、“儒禮法律化”解構

“法律”一詞是舶來品，管子云：“法律政令者，吏民規矩繩墨也。”這里的“法律”雖然連用，仍不過是單字的集合。“法律”作為一個具有獨立意義的合成詞在漢語中出現，要追溯到十九世紀末的日本。“法律”與“法”、“律”其實很不相同，“法律”植根于西方國家的傳統，早在古希臘時期，法律就被視為權利的保障。與權利義務相聯系的“法律”，這在我國古代是看不到的，我國古代“法”、“律”以懲罰為唯一功能，陸賈語：“夫法令者所以誅惡。”是以為證。

那么，什么又是中國傳統“法”的起源呢？禮，是也。

“禮”，最初指一種祭祀儀式。“禮”自產生后，其內容隨著社會的發展而不斷擴大，人們長期生活中自然而然形成的風俗習慣成為禮制的淵源，禮制在氏族社會后期及夏商西周時期已經具有了習慣法的性質，夏商西周之后，在保留習慣法性質的同時，禮制的許多內容轉化為成文法中的條款。春秋戰國將禮制成文法化后，儒家即開始著手闡述成文法化后的禮制禮義，并編撰成《禮記》，由此“禮”就成為儒家的主要思想。

自漢以來，儒法合流，“禮入于法”，“儒禮法律化”這一概念即說，雖“合流”，主次尚分明，“德主刑輔”、“明刑弼教”，仍強調禮對于法的支配，法對于禮的服從，故而有了“父子得相隱匿”、“列服制圖于律首”、按照血緣親疏定罪這樣的例子。

筆者并不否認中國傳統法律所蘊涵的儒學禮治思想，但“儒禮法律化”則一味地突出“禮”，而將“禮”作為中國傳統法制的核心，法律只是禮的表現形式，這種觀點恐怕有失偏頗了。

二、“法律儒家化”的導入

上文說到，自漢以來儒法合流，漢儒董仲舒以《春秋》大義為斷訟依據，講“原心定罪”，法律可以直探人心，禮“禁于將然之前”，法則是“禁于已然之后”。又有人云：此時的“法”不過是罰則，“禮”（倫理綱常）因為附了罰則就變成了法律。這樣說來，“法律儒家化”不又混同于“儒禮法律化”了？

其實不然。筆者眼中的“法律儒家化”是動態的，是我國古代儒家思想與法家思想的斗爭史，是儒家思想與法家思想碰撞的結果。

儒家思想和法家思想主要形成于春秋戰國時代。春秋時期，天子失位，諸侯喪國，大夫專權，陪臣執國命，禮崩樂壞，“重人”思潮興起，儒家主張為國以禮，為政在人，為政以德，為法以直，這正符合春秋社會變革的需要，因而春秋時期成了儒家思想的大舞臺。到了戰國，儒家這種以禮教民的治國方略須時久遠難見成效，而法家以法治國，富民強國的方略功效立見，法家思想便逐漸取代儒學而成為戰國群雄的首選，并進而為秦始皇所沿用。稱漢代為儒法相爭的時代毫不為過。漢高祖劉邦取天下后，作律九章，仍以法為重要的維持統治及社會秩序的工具，雖賈誼等上疏進言崇儒，仍未得采納。后董仲舒主張“罷黜百家，獨尊儒術”，自此儒學又重回正宗地位。魏晉以來至于唐，儒家思想始落實于法律，即禮法合流，法律儒家化。

法律儒家化的過程中不斷穿插著儒家與法家、人治與法治、禮治與法治、禮與刑的較量。作為君王的兩種統治工具，禮與法、禮與刑、儒與法相結合才能全面滿足其統治需要，是而歷史上儒與法的不斷碰撞的結果就是儒法合一。此即是筆者眼中的法律儒家化。

篇6

缺陷產品召回．對于中國消費者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保證產品質量、確保消費者的人身及財產安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉變為一種法律制度，從而能從制度上保障社會公益和個人權益的實現，缺陷產品召回制度作為產品質量法和消費者權益保護法的結合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產品召回制度屬于一種事前彌補措施，可以有效預防損害的發生。因此，建立我國的缺陷產品召回法律制度已是當務之急。

一、缺陷產品召回制度的概念

1．1缺陷產品召回制度的含義。缺陷產品召回制度是指產品的生產者或銷售者等在得知其生產、銷售或者進口的產品存在缺陷可能或者已經危害消費者的人身、財產安全時。依法向主管機構報告并及時通知消費者，對缺陷產品進行免費維修、更換或收回，主管機構對整個過程進行監督的制度。

1．2缺陷產品召回制度的特征

第一，缺陷產品召回的前提是產品存在系統性缺陷。即產品召回不是因為產品瑕疵、產品質量不合格，而是在設計、制造、銷售過程中由于受到技術水平、設計能力及當時的生產狀況等因素制約，導致產品存在著不合理的危險，以致可能危害人身財產安全或造成污染。且這種缺陷是在產品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統性缺陷，而不是個別的、偶然性的缺陷。

第二，缺陷產品召回的義務主體是生產者或產品提供者。這就使責任主體的范圍包括了生產者、銷售者、進口者、出租者等所有涉及產品流通的市場主體。

第三，政府主管部門在召回程序中依法承擔監督和管理職能。在召回過程中，政府一直作為第三方參與整個法律關系。第四，缺陷產品召回制度體現對公共利益的保護。召回制度確立的初衷以對未來危險預防為取向。召回制度還可以有效促使企業不斷變革和更新現有技術和管理水平，不斷創新和提高產品質量性能。如此循環下來，消費者權益維護和企業自身效益的雙重目的能相得益彰，公共利益和社會利益自然也就得到最好的維護。近年來．發達國家把對環境的損害也作為認定產品是否應該召回的標準之一，該制度的社會公益性體現得更為突出。

二、我國缺陷產品召回法律制度的立法現狀及存在的問題

2．1我國缺陷產品召回法律制度的立法現狀。目前我國沒有專門的缺陷產品召回立法，相關內容散見于《產品質量法》、《消費者權益保護法》、各地消費者權益保護條例及特定行業產品召回制度。具體來講，就《產品質量法》和《消費者權益保護法》兩部全國性法律規范而言，二者雖有缺陷產品的內容，但沒有明確提出“缺陷產品召回”的概念。而且二者均存在對缺陷產品召回規定內容過于簡單，缺乏可操作性。就地方性法規而言，2002年，上海市頒布了《上海市消費者權益保護條例》，其他省市也紛紛效仿。地方性法規對缺陷產品召回作了較詳細的規定，但它們都屬于地方性法規，僅適用于特定的地區．適用范圍狹窄，效力層次低。而且，將缺陷產品召回作為一項制度．這些規定仍顯粗略，不夠具體。就特定行業產品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽車產品召回管理規定》第一次在具體的行業制定了完整的缺陷產品召回制度。2007年8月國家質量監督檢驗檢疫總局公布了《兒童玩具召回管理規定》、《食品召回管理規定》，這是我國繼《缺陷汽車產品召回管理規定》制定后對缺陷產品實施召回管理的又一舉措。特定行業產品召回制度只是一個部門規章，只適用于一定的行業，效力層次低且不具有普遍適用性。“三鹿奶粉事件”迫使-中國缺陷產品召回制度出臺提速。

2．2我國缺陷產品召回法律制度存在的問題

2．2．1缺乏對缺陷產品召回的基本法律規定，現行規定立法層次過低。雖然我國《產品質量法》和《消費者權益保護法》規定了經營者應承擔的義務，但過于籠統，難于操作，很難據此直接要求經營者召回缺陷產品。我國的《缺陷汽車產品召回管理規定》則是一個部門規章，無法對其他部門產生法律效力，也使得與其相關的認證制度缺乏法律基礎。而各地消費者權益保護條例中也是僅有幾條涉及召回，規定比較粗梳，且僅適用于特定地區。

2．2．2現行規定召回對象類型單一。就我國目前有關召回的規定來看，僅僅涉及到汽車、食品行業，其他行業的產品存在缺陷的(尤其是對于關系國計民生的藥品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律責任不明，缺乏威懾力。《消費者權益保護法》僅設定了經營者的相關義務，但違反這些義務是否要承擔法律責任、承擔多大的法律責任、如何承擔法律責任，等等，卻沒有說明。《缺陷汽車產品召回管理規定》規定的最高5萬元罰款，罰則太輕，與西方發達國家在召回制度中制定的罰則相差甚遠，難以產生召回動力。

2．2．4相關行政部門職權分工不清，影響政府的管理效力。在我國由于歷史原因形成了政府部門職權重疊交叉，在缺陷產品的管理上有很多部門。在缺陷產品召回中．政府部門必須適時介入，可以最大程度地消除數量龐大的缺陷產品存在的安全隱患，還可以減少全社會解決缺陷產品危害問題的管理成本，避免和減少司法訴訟、保險賠償等經濟發展的社會成本。

三、我國缺陷產品召回法律制度的構建

3．1建立我國缺陷產品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消費者權益的保護。

首先，建立缺陷產品召回法律制度，將促使企業不斷改進產品質量．使產品的檔次不斷提高，從而降低造成消費者人身財產安全的危險性。

其次，建立缺陷產品召回制度．有利于消費者權益維護的實現。“消費者有尋求安全的權利即保護消費者生命健康免受危險商品危害的權利。”缺陷產品召回制度的建立無疑將避免消費者合法權益受到大范圍的侵害。

最后，建立缺陷產品召回制度，有利于維護我國消費者的國際利益，改觀“中外有別”。

另外，我國已經加入了WTO，更多的外國產品進入我國市場。缺陷產品召回制度缺位。中國市場準入門坎很低，將使“洋垃圾”毫無阻礙地進入中國市場。

3．1．2有利于促進企業的發展，規范市場秩序。實現缺陷產品召回法律制度，因其給企業帶來巨額的成本代價，因而企業為了避免破產倒閉，必然不斷通過改進技術來提高自己產品的質量，這樣，自然又使自己的生產率得以提高．降低自己產品的成本，在市場競爭中取得優勢，企業規模得以不斷的擴大．而規模效益又使得企業的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優勢，如此循環反復，使得企業不斷地發展，做大做強。而企業的這種公平競爭，促使規范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環境保護和可持續發展。實行缺陷產品召回法律制度，可以促使廠商改進生產過程，消除或減少問題產品對環境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產品質量的嚴格檢測認定，可以把那些可能污染環境的問題產品拒于市場之外。而對于出現缺陷問題污染生態環境的產品。通過召回可以使其避免繼續污染。

3．2建立我國缺陷產品召回法律制度的建議。借鑒發達國家和地區有關缺陷產品召回制度的法律規定，結合我有關該制度的立法現狀，對我國建立缺陷產品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經濟立法是建立產品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關法律。即對我國現有的《產品質量法》和《消費者權益保護法》一些不足，尤其是其中有關缺陷產品召回的內容進一步、完善．使其為科學、合理，更具操作性。此外，對我國現有《缺陷汽車產品召回管規定》存在的一些問題做適當調整和修改。其次，加快缺陷產品召回度的立法步伐。

3．2．2設立獨立、公正、權威的監測機構，制定產品質量檢測認定準。當前我國缺陷產品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執法的區，還在于沒有獨立公正的監督機構，更無從談及相關的檢測技術段。我們還應制定我們自己的產品質量檢測認定標準，這樣才能對問產品進行判定和處罰，使廠商強制召回。

3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產品召回制度的實施。為了使缺陷產品召回制度順利實施，一方面要依靠企業對待產品量的清醒認識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產品的生產商進行處罰。很多學者建議，我們應引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產品召回的生產商處罰數額過低的現狀，加大處罰力度，使企業接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現缺陷產品，企業必然愿意選擇召回。

3．2．4明確政府各職能部門的分工，嚴格執行監督職能。目前我國在缺陷產品管理上存在有很多部門同時管理，這種職能交叉或重疊增加了召回制度實施的困難。因此，各個政府職能部門之間必須有一個明確的分工。

3．2．5建立缺陷產品召回責任保險制度。由于產品召回成本高昂，單靠生產商和銷售商自身的實力難以承受其巨額費用，國外通常的做法是購買召回保險來轉嫁風險．即將召回費用轉嫁給保險公司。為了減輕缺陷產品召回制度給國內制造企業帶來的壓力，我們應積極發展產品召回保險。不斷通過改進技術來提高自己產品的質量，這樣，自然又使自己的生產率得以提高．降低自己產品的成本，在市場競爭中取得優勢，企業規模得以不斷的擴大．而規模效益又使得企業的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優勢，如此循環反復，使得企業不斷地發展，做大做強。而企業的這種公平競爭，促使規范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環境保護和可持續發展。實行缺陷產品召回法律制度，可以促使廠商改進生產過程，消除或減少問題產品對環境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產品質量的嚴格檢測認定，可以把那些可能污染環境的問題產品拒于市場之外。而對于出現缺陷問題污染生態環境的產品。通過召回可以使其避免繼續污染。:

3．2建立我國缺陷產品召回法律制度的建議。借鑒發達國家和地區有關缺陷產品召回制度的法律規定，結合我有關該制度的立法現狀，對我國建立缺陷產品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經濟立法是建立產品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關法律。即對我國現有的《產品質量法》和《消費者權益保護法》一些不足，尤其是其中有關缺陷產品召回的內容進一步、完善．使其為科學、合理，更具操作性。此外，對我國現有《缺陷汽車產品召回管規定》存在的一些問題做適當調整和修改。其次，加快缺陷產品召回度的立法步伐。

3．2．2設立獨立、公正、權威的監測機構，制定產品質量檢測認定準。當前我國缺陷產品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執法的區，還在于沒有獨立公正的監督機構，更無從談及相關的檢測技術段。我們還應制定我們自己的產品質量檢測認定標準，這樣才能對問產品進行判定和處罰，使廠商強制召回。

篇7

票據質押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據作為質物，設立質權的行為。①我國《擔保法》第76條和《票據法》第35條對此作了明確的規定。由于票據質押是以票據為標的而成立的一種質權，具有特殊性，因而準確界定其法律性質對于理順和明確當事人之間的權利義務關系至關重要。

（一）票據質押是一種特殊的權利質押。

首先，票據質押是一種權利質押。質押是指債務人或第三人將其財產移交給債權人占有，以其作為債權擔保的擔保方式。在債務人不履行債務時，債權人可以依法以其占有的債務人或第三人提供擔保的財產變價優先受償。根據《擔保法》的規定，質押又分為動產質押和權利質押。二者之間的區別主要體現在：第一，權利客體不同。動產質押的客體是有形財產，而權利質押的客體則為無形財產，即權利。第二，公示方法不同。動產質押和權利質押雖然都是以轉移占有為公示方法，但轉移的內容不同。動產質押轉移質物是外在的、有形的，可導致質權人對質物的直接占有；而權利質押主要轉移權利憑證，更多的是體現為一種觀念上的占有，因而質權人對權利的占有又被稱為“準占有”。第三，權利實現方式不同。動產主要通過拍賣、變賣、折價的方式實現債權，而權利質押除了上述傳統方式外，還包括質權人代位向出質人的債務人行使該出質權利的方式。②票據作為一種有價證券，其本身并不具有價值意義，而是其代表的可轉讓的財產權利具有交換價值，從而成為擔保物權的標的。因而票據質押從本質上講是一種權利質押。我國《擔保法》第75條對此作了明確的規定。

其次，票據質押是一種特殊的權利質押。與一般債權質押不同，票據質押的特殊性基于票據本身的無因性、文義性和要式性等性質所決定的。這種不同主要體現在以下幾個方面：第一，一般債權質押的生效要件是合意和交付，完成了上述兩個環節，債權質押合同生效；而一般來說，票據質押的生效要件強調背書記載“質押”字樣和交付（關于這一點《票據法》和《擔保法》規定不一致，將在后文進行分析）。第二，在理論上，通說認為在權利質押中，質權人享有轉質權③，但是對票據質押中的質權人的轉質權一般均持否定態度。我國立法對此沒有明文規定，但在司法實踐中，《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第五十一條規定：依照票據法第三十四條和第三十五條的規定，背書人在票據上記載“不得轉讓”、“委托收款”、“質押”字樣，其后手再背書轉讓、委托收款或者質押的，原背書人對后手的被背書人不承擔票據責任，但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據責任。第三，一般債權質押的行使必須以主債權已到期且尚未得到清償為前提條件，而在票據質押中，多數國家均規定質權的行使無須主債權已到期，在票據載明的付款日，即可基于票據質權請求付款。我國實踐中票據質押的行使條件與一般債權質押的行使條件相同，即要求滿足主債權已到期且未獲清償。

（二）票據質押是一種票據行為。

我國《票據法》規定的票據行為主要有四種：出票、背書、承兌和保證。出質人在按照《票據法》第35條規定的設質背書的情況下，票據質押應當定性為一種票據行為，具備票據行為的一般特征。

1、要式性。所謂要式性，即要求票據行為必須遵循法定的、嚴格的形式要件，不允許當事人自主決定或變更，否則不產生票據法上的效力。票據質押的要式性具體體現在：第一，以背書的方式進行，并且記載“質樣”字樣；第二，行為人應當簽名或蓋章；第三，按照票據的格式或款式記載上述內容。

2、無因性。是指票據質押只要具備法律規定的形式即可生效，而不問其原因關系或基礎關系存在與否或是否有效。易言之，票據質押的意思表示一經背書記載，并將票據轉移給被背書人占有，票據質押就具備了票據法上的效力。至于質押合同的效力如何，主債務是否有效均不影響票據質押行為的有效性。

3、獨立性。票據行為的獨立性是指若干行為人在同一票據上各自所為的票據行為，都依各自在票據上所載文義獨立發生效力，互相不發生影響。票據質押的獨立性體現在其有效性并不受此前的票據行為的影響，即使某一環節出現行為人的票據能力瑕疵，或偽造、變造簽章等情況，票據質押的效力也不會受到影響。

4、文義性。這是指票據質押的內容完全以票據上記載的文義為準即使票據上記載的文字與實際情況不符，仍應以文字記載為準，不允許當事人以票據文字以外的事實或證據來對票據上的文字記載作變更或補充。即使當事人因為失誤或認識錯誤導致票據記載與自己的真實意思表示相違背，仍應按票據記載承擔票據責任。

5、連帶性。這里的連帶性并非指出質人所有前手都可以在條件成就時與質權人連帶地對出質人主張質權，而是說出質人的所有前手都可能與出質人一起，對質權人的債權在票據金額范圍內承擔連帶擔保責任。票據質押的實際意義就在于這種連帶性，它使質押所擔保的主債權除了有出質人的擔保以外，增加了第三人的擔保，以強化對債權的保護。

二、票據質押的設立與生效

在我國的現行法律體系內，票據質押是一個兼跨《擔保法》和《票據法》的法律行為，而這兩個法律對票據質押的設立與生效又規定了不同的條件。

《擔保法》第76條規定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。根據這一規定，票據質押的生效條件有兩個：一是合意，必須簽訂書面的質押合同，二是交付，必須將票據交付給質權人。票據質押自票據交付給質權人時起生效。

《票據法》第35條第2款規定：匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載“質押”字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。④《規定》第55條規定：……出質人未在匯票、粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押。可見《票據法》上的票據質押生效條件也有兩個；一是背書并記載“質押”字樣，二是將票據交付給質權人。

從上述規定可見，《票據法》和《擔保法》對票據質押的設立與生效條件的規定不相統一，主要區別在于是否要求背書并記載“質押”字樣為之。依照《票據法》，經背書“質押”的票據質押有效成立，而依照《擔保法》，出質人雖未在票據上記載“質押”字樣但另行簽訂了質押合同或者質押條款的，構成票據質押。這樣就會出現這樣的問題：這兩種規定之間是什么關系，究竟應以哪種規定為準？筆者認為，從債權擔保角度來說，《擔保法》是債權擔保的普通法，而《票據法》是票據的專門法律，其關于票據質押的規定構成了債權擔保的特別法，按照一般法理，在普通法與特別法規定不一致時，適用“特別法優于普通法”原理，優先適用特別法的規定。因而，有關票據質押的設立與生效應當適用《票據法》的規定。據此，票據質押的設立與生效必須具備下列三個條件：一是必須以背書方式為之，出質人為背書人，質權人為被背書人，出質人應當簽蓋，否則背書無效。對此，《規定》第55條作了明確規定：依照票據法第三十五條第二款的規定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了“質押”字樣未在票據上簽章的，……不構成票據質押。二是必須記載“質押”字樣。因為票據是一種文義證券，而質押背書乃是一種非轉讓背書，如果不記載“質押”字樣，不能以票據出質對抗善意第三人。第三，必須將票據交付給質權人。因為票據是一種完全有價證券，只有持有票據才能行使票據權利，所以只有將票據交付給質權人，其才能行使質權。

解決票據質押的設立與生效的條件之后，隨之而來的另一個問題是：如果當事人未在票據上記載“質押”字樣，而是另外簽訂了質押合同或質押條款，此時票據質押是否有效？如果有效，票據質押人如何行使票據權利？筆者認為，如果當事人未在票據上記載“質押”字樣，自然不能產生票據質押的效力，但是如果其符合了《擔保法》的規定，我們可以將其視為以票據為權利憑證的一般債權質押，按照《擔保法》的相關規定行使質權。我國《票據法》第31條規定：非經背書轉讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權利。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第98條規定：以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。這一司法解釋肯定了質押字樣的記載只是票據質權的對抗要件，在不存在善意第三人的時候，以票據為權利憑證的一般債權質押權利不應當被否認。因而，即使未記載“質押”字樣，但質權人的擔保權利是成立的。對于此類質權的行使，持票人可以依據質押合同和票據向人民法院，要求實現質權，但是質權人必須依法舉證，證明自己取得票據權利的合法性，證明自己享有質權。由于此時的質押標的為一般債權，所以質權人除了證明其質權外，還需證明其債權已到清償期限，否則不得行使質權。

三、票據質押的法律效力

票據質押一經有效設定，即產生如下法律效力：

1、行使票據權利的效力。票據質押有效設定后，被背書人或持票人可以自己名義行使票據權利，但是行使的票據權利的性質略有不同，因為這種設質背書并非以轉讓票據權利為目的，而是以擔保被背書人對背書人的某一債權為內容，所以雖然背書人經設質背書將票據轉讓于被背書人占有，但是票據權利人依然是背書人，持有票據的被背書人并沒有取得票據權利，只能代背書人行使票據權利而已。⑤所以質權人行使質權時有一定的限制：即須等到主債務到期且債務人未履行債務方得行使。關于這一點，《中國人民銀行關于完善票據業務制度有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第二點關于票據質押的相關處理（三）作出了規定：質押票據所擔保的債務到期后，背書人未能如期履行債務時，被背書人依法實現質權。

2、可以在票據上再背書。但質權人在票據上的再背書僅以委任取款為限，不能為轉讓背書或轉質背書，因為質權人對票據只享有占有權，而不享有處分權。《通知》第二點（三）規定：質押票據所擔保的債務到期后，背書人未能如期履行債務時，被背書人依法實現質權，但不得將票據進行轉讓或貼現。

3、質權設立的證明。設質背書的持票人可以背書的連續性證明自己為合法的質權人，不須另行舉證。基于票據行為的無因性，設質背書一經成立，即獨立于原因關系發生效力，即便原因關系不存在，或者不合法，也不致影響持票人的質權。當票據關系與原因關系不一致時，除直接當事人之間可依此抗辯外，須等到票據關系實現后再依原因關系在各方當事人之間進行清算。

4、切斷人的抗辯。質押并非，設質背書的被背書人是以自己的名義、為自己的利益行使票據權利，背書人與被背書人是在票據法上人格與利益分離的兩個獨立的主體，票據債務人不能象委任取款一樣以對背書人的抗辯事由來對抗被背書人。因為設質背書的目的是以票據權利的安全性和信用性作為設質債務的擔保，如果允許以對背書人的抗辯對抗被背書人，就會妨礙質權的行使，破壞票據作為權利證券的安全性和作為流通證券的信用性，與票據行為的獨立性原則不相吻合，票據作為設質標的就失去其特有的意義了。⑥

5、票據責任的擔保。票據質押設定后，出質人作為背書人，對票據仍要承擔擔保責任，在其后手得不到承兌或付款時，要承擔付款責任。因為質押背書在質權人要實現質權時，和普通背書完全一致，一旦遭到拒絕承兌或付款，可以向其任何一位前手行使追索權，但是出質人可以質押合同中的正當理由來對抗質權人，這也就是票據行為中直接當事人之間的抗辯。但是如果當事人如果將設質背書的票據再背書轉讓，作為背書人的出質人只對直接后手也就是質權人承擔擔保責任，不對質權人再轉讓背書的被背書人及其后手承擔責任。

四、票據質權的實現途徑

票據質押賦予質權人的是一種附條件行使票據權利的權利，質權人只享有對票據權利行使的期待權。當設質背書完成后，被背書人雖然已經取得完整的票據權利，但是這種權利卻不能馬上由作為質權人的被背書人行使，必須等到主債務到期且債務尚未清償的條件成就時，被背書人行使票據權利才合法有效。在主債務到期前，或者主債務雖已到期但債務人清償了債務的情況下，票據權利人不能行使票據權利。一般而言，在前述條件下，票據質權人實現質權的方式主要有如下幾種：

1、向付款人請求付款，并以所得款項優先清償自己的債權。當主債務到期且未清償而票據又已到期時，質權人可依背書的連續性證明自己權利的存在，持票據提示付款人付款。如果該票據已經付款人、第三人承兌或保付，承兌人、保付人則成為票據主債務人，負有絕對的保證票據兌付的義務，其余債務人則相應成為第二位債務人。若票據主債務人拒絕付款，質權人可以直接向法院，要求其履行義務。如果付款人、承兌人或保付人將票款支付給質權人，主債務履行完畢，票據質押關系消滅，被背書人應當以單純交付的方式將質押票據退還背書人，票據到期時，由持票人按支付結算制度的有關規定行使票據權利。⑦同時根據《擔保法》第77條的規定，如果票據已經到期而其所擔保的主債務尚未到期時，質權人也應有權兌付票款，并將票款提存，或與出質人商定提前償還債務。

2、行使票據追索權，并用所得款項優先清償自己的債權。當票據到期未獲付款，或在到期前未獲承兌時，可以向其前手行使追索權，請求償付票據金額。由于票據關系人承擔的是一種對內的連帶擔保責任，相對于付款人、承兌人來說僅是一種補充擔保，所以只有當票據請求權不能實現或無法得到滿足時，持票人才能行使追索權，由其前手承擔連帶擔保責任。因而，可以認為追索權是付款請求權的一種補充或保障性的權利，起著規范票據債權流通、保障票據制度運行的功能。質權人通過行使追索權而獲得票款，可優先用于清償自己的債權。

綜上所述，雖然我國《票據法》和《擔保法》對票據質押有關問題作了不同的規定，但是在界定票據質押的票據行為性質的前提下，諸多問題還是能在基本法理的指導下，依據《票據法》和《擔保法》的規定予以妥善解決的。但是我國《票據法》的有些規定與基本法理和世界上的立法通例還存在有一定的出入，修改相關立法，完善票據質押制度已成為當務之急。

【注釋】

①辜明安：《票據質押基本問題新探》，載《社會科學研究》第2002年第6期。

②劉保玉：《權利質押爭議問題探討與立法的完善》，載王利明主編《物權法專題研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1352頁。

③所謂轉質是指在債權存續期間，質權人為了擔保自己或第三人的債務而將質物移轉占有給債務人，從而在該質物上設定新的質權的情形。

④根據《票據法》第80條和第93條規定，關于支票和本票質押的規定，適用匯票的有關規定。

篇8

讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經由判例學說之百年勵煉而逐漸發展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經超過了動產質押權，成為動產擔保物權中最為活躍的形式。在臺灣地區，學說與實務亦承認此種擔保形態。讓與擔保發源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規定的擔保方式，且其轉移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產生之初及發展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區著名學者謝在全先生的總結，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產質權與動產抵押權相比較，讓與擔保的動產標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現代商業社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發揮其擔保價值；三是讓與擔保可節省抵押權與質權實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，

讓渡擔保存在被擔保債權。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉標的物所有權于債權人，并且僅為此目的而有移轉的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償的非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]

一、讓與擔保制度法律構成各學說之簡介

讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權移轉給債權人，債權人在法律外觀上表現為所有權人。然而，即使標的物的所有權移轉了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現出其形式與實質的沖突，即移轉所有權的形式與設定擔保的實質發生沖突。基于這種形式與實質的沖突，讓與擔保這種新擔保方法融進民法，就有必要研究讓與擔保的法律構成。有學者認為讓與擔保是判例所創設的擔保物權制度，因此在對其進行規制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內容或有關當事人之間權利義務關系的確定，應委諸于當事人的自治。[3]但是，關于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構成問題。讓與擔保的法律構成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關系。盡管關于讓與擔保的法律構成的學說眾多，但基本上可以分為所有權的構成與擔保權的構成以及介于兩者之間的折衷說。所有權的構成主要注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的法律形式，而擔保權的構成則注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的經濟目的即其作為擔保債權的實質功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權的法律構成理論

1、相對的所有權轉移說（關系的所有權說）

該說認為，標的物的所有權在讓與擔保中僅僅發生相對的所有權轉移，即在對第三人的外部關系上，所有權發生轉移，而在當事人之間的內部關系上，所有權并不轉移。該說提倡將關系的所有權說作為承認信托人在受托人破產的場合享有取回權的根據。即在信托行為場合，所有權被區分為實質的所有權和形式的所有權，對第三人而言，受托人是所有權人，而在當事人之間，信托人是所有權人，受托人只是擁有管理他人財產的權限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權人，但是其在內部關系上卻并非所有權人。[4]相對的所有權轉移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質基礎理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉移所有權的法律形式與設定擔保的實質目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為，所有權的絕對性即所有人可以向任何人主張權利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設有例外規定，但除此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權。此外，根據日本所承認的一物一權原則，物權的信托行為是無效的，而只應當承認債權的信托行為。［5］

2、絕對的所有權轉移說（信托讓渡說）

絕對的所有權轉移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權等權利通過信托行為而完全地轉移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權約束，即讓與擔保的法律構成是“所有權的讓渡＋債權的約束”。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據。但是，該說在讓與擔保的內容與形式關系上過分強調形式而忽視實質內容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現實活動中地位強弱差別；在法律功能發揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權人破產的場合，德國在采用絕對的所有權轉移說的同時，將設定人的取回權作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權轉移說并不能對讓與擔保作出妥當的解釋。日本學說則將絕對的所有權轉移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。

（二）擔保權的法律構成理論

1、授權說

該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權或處分權授予給債權人而已，所以讓與擔保權人雖然在外觀上是所有權人，但當事人之間并沒有真正轉移所有權的意思。在讓與擔保設定之后，由于當事人之間并無轉移標的物所有權的真正意思，因此所有權實際上并未轉移而僅僅使債權人具有所有權人的外觀，設定人只是根據擔保債權的目的賦予債權人以擔保物權的處分權而已。授權說與所有權的構成相較而言，使讓與擔保權人的地位過于薄弱，從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權的實益。此外，如果采納授權說，那么對于當事人之間的轉移所有權的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉移所有權的效力，才能將當事人之間的法律關系還原為處分權授權的本質，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質權說

該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質權，但是讓與擔保最終戰勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權委托給債權人并使其擔負債權性義務的形式，即“所有權絕對轉讓＋債權的約束”的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債權人以擔保權即質權人地位的構成。［3］該說在債務人被強制執行或破產的場合不承認讓與擔保權人的第三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的權限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉移所有權的實質目的出發，從而完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉移占有的場合，質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。

3、抵押權說

該說由日本學者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產是，其設定值是在該標的物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產讓與擔保方面的問題。［4］

4、擔保權說

該說在抵押權說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權的構成，必須具有與擔保權相適應的公示方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由于強調讓與擔保以完全的擔保權的基礎，并且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權的構成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質之上。［1］

（三）折衷說

1、設定人保留權說（二段物權變動說）

該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移于擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之后所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在于所有權即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權的內容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內容，從而導致如下情形：其不是從法律構成中賦予當事人各自的權限，而是從結果的妥當性中導出當事人的權限。在占有轉移型動產讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說在不動產讓與擔保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權說）

該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標的物根據物權的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權為內容的物權的期待權。作為所有權構成論與擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關系存在的過程中，所有權處于不確定狀態。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據債務的償還，在保留所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。［3］期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通過將該說與“二段物權變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質疑。

二、讓與擔保制度法律構成之我見

讓與擔保制度的法律構成的發展趨勢是從所有權構成向擔保權構成轉變，即從先前注重讓與擔保中設定人轉讓標的物所有權的法律形式逐漸發展到注重設定人轉移所有權背后的實質目的，即為債權提供擔保的功能。這種轉變折射了近代法觀念到現代法觀念的轉變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權構成的各種學說，能對讓與擔保制度的法律構成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質的二重性，即在法律外觀上表現為債務人將標的物所有權移轉與債權人，在對外關系上，債權人表現為標的物的所有權人；在實質上，債務人之所以轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，因此在對內關系上，債務人表現為標的物所有權的所有人。關于讓與擔保的法律形式與實質內容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構成。而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質內容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權轉移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構成。

1、形式所有權的公示

讓與擔保是債務人或第三人為債權擔保的目的，將標的物所有權移轉與債權人，于債務清償之后，債權人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權人可以就此標的物優先受償的一種擔保方式。由于讓與擔保轉移所有權的法律外觀與設定擔保的實質目的的二重性，在讓與擔保中就表現出形式上的所有權與實質上的所有權的區分。形式上的所有權與實質上的所有權是以標的物所有權的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權是指對標的物所有權享有的法律外觀上的所有權，而實質上的所有權是指權利人對標的物所有權享有能對抗形式權利人所享有的法律外觀上的權利。按照所有權構成說，讓與擔保中設定人轉移所有權與讓與擔保權人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務人屆期履行了債務，所移轉的所有權就應當返還給債務人。［1］按此，在債務人屆期不履行債務時，所轉移的所有權就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權人。但是，在此問題上，堅持所有權構成說的學者卻認為，讓與擔保權人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權而轉移所有權之物進行變價處分，這實際上已經放棄了所有權構成而轉向擔保權構成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權構成說還是從擔保權構成說出發，最終都會得出實質上的所有權應歸讓與擔保權設定人所有的結論。

但是，形式上的所有權則需根據不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權是以書面形式為成立要件，以標的物所有權的移轉為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據各國物權法的通例，物權的公示方法主要體現為占有與登記，動產物權公示方法為占有，不動產則為登記。以是否轉移占有為標準，動產讓與擔保可以分為占有轉移型的動產讓與擔保與非占有轉移型的動產讓與擔保，在占有轉移型的動產讓與擔保的場合，因為動產為讓與擔保權人占有，所以該類型的動產讓與擔保已經具備公示條件和對抗條件，即動產讓與擔保權人從公示方法上而言，是動產的形式上的所有權人。在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，動產為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉移型讓與擔保的公示方法，是動產讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產讓與擔保，由于動產由讓與擔保設定人占有，從動產的公示方法上看，其形式上的所有權歸讓與擔保設定人所有。此時，動產形式上的所有權與實質上的所有權重合。不動產讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權轉移登記的方式。在各國的實務上，在一般情況下設定不動產讓與擔保時，于登記簿上記載的權利轉移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前，日本多數學說從解釋論的立場出發主張應允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。日本通說和實務采納了上述多數說的見解，允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔保的被使用，通常是由于債權人為主導，像債權人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉移登記的話，一般應設定抵押權。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動產讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產的形式上的所有權都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔保權人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權與實質上的所有權的討論，可以看出在不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保的場合，讓與擔保權人享有對標的物的形式上的所有權，而讓與擔保設定人僅享有實質上的所有權；在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，形式上的所有權的歸屬歸于讓與擔保設定人，此時，形式上的所有權與實質上的所有權重合。

2、形式所有權的公信

形式所有權與實質所有權，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內部關系中，讓與擔保權人不得以其形式所有權對抗讓與擔保設定人的實質所有權，其只能以依據設定人轉移標的物所有權的實質目的而設定的擔保權進行對抗，如在讓與擔保設定人破產的場合，讓與擔保權人可以因存在擔保關系而享有別除權；在債務人屆期不履行債務時，可以就標的物優先受償。但是，在讓與擔保的外部法律關系上，由于形式上的所有權具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產讓與擔保中，讓與擔保權人的形式所有權的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質審查的基礎上，在占有轉移型的動產讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權人的占有為已足），信賴此形式所有權的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權之表征與實質權利不符，對于信賴此形式所有權表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權利不受實質權利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權而為一定行為的情形下，形式所有權優先于實質所有權。由于在非占有轉移型的動產讓與擔保中，動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，并不會發生形式所有權與實質所有權之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關系。

1）讓與擔保權人的處分。讓與擔保權人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權構成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權人；日本目前的多數說則認為應以擔保權構成為根據而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權。本文則認為因為讓與擔保權人是無權利人，第三人從無權利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，而無需借助回贖權。第三人善意取得標的物所有權，是形式所有權在讓與擔保外部關系上優于實質所有權的結果。

2）讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行。在此場合，關于設定人是否可以主張讓與擔保關系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權人在與第三人的外部關系上被視為所有權人，但是在當事人的內部關系上，仍以設定人為標的物所有權人，因此設定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權人至少在外觀上已經取得標的物所有權，因此設定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權人申請執行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行時，其若信賴讓與擔保權人所享有的形式上的所有權的情況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔保權人的破產。關于讓與擔保權人被宣告破產時，設定人是否可以向破產財團清償債務而取回標的物？德國雖然始終維持所有權構成的立場，但是在讓與擔保權人破產的場合，則例外的承認設定人的取回權，我國臺灣地區采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權構成的立場，而轉向擔保權構成的立場，從而肯定設定人的取回權。［2］但是，本文認為按照形式權利的公示公信原則，在破產債權人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權人所有的善意第三人，則設定人的取回權應被否定。由于在非占有轉移型的讓與擔保中，設定人占有動產，因此上述情形主要發生在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合。在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合，設定人也可以通過對擔保關系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權利。在不動產讓與擔保中，如轉移所有權時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉移型的讓與擔保中，如動產上貼有標記或打刻，也可發生同樣的效果。

3、實質所有權的限制

形式所有權與實質所有權的劃分，以及形式所有權在外部法律關系上優于實質所有權，實質所有權在內部關系上優于形式所有權的權利沖突解決機制，能較好的解決不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保中的權利沖突。但是，在非占有轉移型的動產擔保的場合，由于動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權與實質所有權的沖突。因而，在設定人不當處分動產時，就出現了如何保護讓與擔保權人的問題。采取所有權構成的德國通說認為，由于讓與擔保設定人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的物的所有權。以擔保權構成說為根據的日本多數說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權的存在事實時，其所取得的權利僅僅是附有讓與擔保權的所有權，讓與擔保權人的擔保權可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權。［1］所有權構成說認為讓與擔保權人享有擔保物的所有權，因此當然得出設定人讓渡行為無效的結論。但是，所有權構成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權構成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權構成說，設定人享有擔保物的所有權，在設定人出讓擔保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權，其區別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權的所有權，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權的完全所有權。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權的所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉讓的處分權利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉讓的處分權利，因為善意取得是以設定人為無權處分人為條件的。由此可見，擔保權構成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現代法保護交易安全的理念出發，法律應對善意第三人進行保護，但是根據民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協調呢？本文認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是一種擔保權，其實質是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實質是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的表現形式與實現形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件移轉擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則讓與擔保權人就可取得對擔保物的處分權，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權人就不能取得對擔保物的處分權。設定人為擔保債權而設定讓與擔保權，意味著其放棄了自己對擔保物處分的權限。設定人設定讓與擔保權后，就不得任意撤回其附條件移轉于讓與擔保權人的處分權。設定人既已將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設定人設定讓與擔保權時，將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，同時根據擔保物對擔保關系負有責任。在這種關系中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務，設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權。傳統的思維進路認為，讓與擔保權是一種物權，所以，讓與擔保權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權的當事人之間，比如說，設定人侵害了讓與擔保權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關系（物權合同）的義務違反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。［2］由于設定人對讓與擔保權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或將受到減損的確切預測，也應認為構成對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為構成對讓與擔保權的侵害，因而該處分行為應受到限制。［3］或有論者認為，在現代社會中物的價值的充分實現與流通有著極其重要的地位，而對設定人轉讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設定人轉讓擔保物進行限制，并不會發生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規定從無權處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權（在設定人占有的動產采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓與擔保權人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔保》，第233頁，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中附條件的讓與擔保應依民法上關于條件的規定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應依特殊理論的構成以定其效力，應于擔保物權中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權行為理論，因而不具有普適性，且其應適用民法上關于條件的規定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權變動說與期待權說應為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權利讓渡擔保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁

［5］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內昭夫：《金融交易法大系（5）擔保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第184頁

［2］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉引自孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權法》，第591頁。轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔保物權法》，第261頁

［3］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔保物權法》，第254頁

［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第424頁

［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第382-383頁。

篇9

關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展

一、隱私權的含義及歷史沿革

（一）隱私權的含義

隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。

隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。

目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。

（二）隱私權的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。

二、我國隱私權保護的現狀

（一）隱私權保護的方式

隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權保護的不足與現狀

我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。

三、隱私權保護制度的完善與思考

針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護

現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。

（二）規范隱私權保護的內容與范圍

許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。

根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。

（三）規范隱私權與知情權的關系

知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。

參考文獻:

[1]魏振贏著《民法》北京大學出版社、高等教育出版社出版第41頁,2001年9月

[2]張新寶著《隱私權的法律保護》群眾出版社第21頁,1997年4月

[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，

[4]楊立新著《人格權保護》中國民商法律網,2003年4月

[5]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，

[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第27頁

[7]中國民商法律網.《判解研究》

篇10

框架提出了切實可行的理論依據，符合我國目前的國情，具有重要的理論指導意義。

關鍵詞：宏觀調控市場調節干預邊界

（西北政法大學陜西西安710063）

一、在經濟法語境中國家干預的特質

(一)經濟法語境下"國家干預"的定性

作為一種強力性、非市場性壟斷組織，國家自誕生之日起就介入了社會經濟生活。這種介入可用"干預"、"規制"、"管理"等諸多語詞來表達。"國家干預"則意為國家公權對私權的滲透狀態和對私權主體權益結構的強行改變，是對國家作用于經濟的手段與行為的消化與歸納。經濟法語境下的國家干預應為:伴隨著市場經濟體制的逐步建立、發展，為克服市場失靈而對社會經濟生活的介入。這種介入不是直接為了建立、促進自由市場機制的自身發展，而是"為了改變、校正其自身的發展"。毋庸置疑，經濟法語境中的國家干預，是在市場經濟體制下的論證，而非在計劃經濟體制下的論證，意在反對計劃與集權的回歸。"背離市場價值的干預，只有導致回到過去那種事實上證明行不通的高度集中的體制上去。"①

(二)經濟法語境下國家干預的特質

從某種視角分析，民法、行政法、經濟法都是國家公權對私權予以干預的法律。不過，"行政法是關于國家權力的法律，民法是關于市場與人的法律，經濟法是關于市場與國家相結合的法律"。要把握好經濟法語境中國家干預的特質，還得在民法、行政法、經濟法的對比中進行。筆者認為，三部門法中國家干預具有以下三方面的差異性:從干預原因分析，在主張私法自治和市場主體理性的民法中，私權主體濫用權利而對其他民事主體和社會公共利益的侵犯，即為其中國家干預的邏輯起點。②行政法主張國家本位，擔憂行政相對人不履行對國家應盡法定義務而施行國家干預。經濟法中國家干預源于市場缺陷引起的市場失靈，且為市場機制自身所不能解決的。從干預目標分析，經濟法倡導國家干預則是為了維護社會公共利益。從干預理念分析，民法仍倡導人本主義、自由主義，弘揚私權自治而對抗公權對私權的侵犯，國家干預僅限于私權濫用的狹小領域。基于社會本位的經濟法在賦予國家公權干預私權的同時，為維護私權的合理存在而控制公權于合理限度。此外，經濟法語境下國家干預是雙向干預。"國家存在是經濟增長的必要條件，但國家也是人為經濟衰退的根源。"從某種角度講，國家干預可表達為國家暴力在"合法外衣"掩蓋下對個體和自由的藐視和踐踏，國家干預有泛化和異化危險。怎么來防范呢?干預主體不能成為市場利益的競爭者與利益訴求者，"干預者只能作為市場利益關系的外部人與調整者，不是利益的內在者"，讓法律限制干預者的利益訴求。

二、國家干預邊界之判定

(一)邊界定性及界定的必要性

邊界是不同事物的界限，是非此即彼的基點。國家干預的邊界即為"國家在經濟自主和國家統制的邊界條件或臨界點上所作的一種介

入狀態"。干預邊界既是克服政府失靈與政府失誤、避免國家干預異化和"三位"現象的必要條件，又是經濟法基本理念和制度框架的關鍵性要素之一。實際生活中，邊界的過于模糊和彈性致使"市場失靈"成為干預主體恣意干預的借口，從反面印證了國家干預邊界判定標準設立的必要性。③

(二)邊界判定的標準國家干預的邊界內含有干預范圍、干預對象、干預程度三層含義。

筆者認為，干預范圍意指將國家干預嚴格限定在市場失靈領域；干預對象意指市場失靈領域僅有部分對象適于國家干預；干預程度意指對適于干預的對象也只能適可而止。國家干預的前提是市場失靈，市場失靈源于市場缺陷。實際生活中，市場缺陷復雜多變，且場失靈與政府失靈交錯并存，不易識別。對于市場缺陷，不同學者有不同劃分標準。市場固有的缺陷包括理想條件下的市場缺陷和正偏離理想條件下的市場缺陷。鑒于現實市場中不完全信息、不完全市場、不完全競爭為常態，理想條件下的市場缺陷根本不存在，市場固有的缺陷與正常偏離理想條件下的市場缺陷的外延基本一致。④無疑，國家干預的理想范圍即為市場固有缺陷或正常偏離理想條件下的缺陷。轉型期國家干預范圍應嚴格限定在市場發育不良導致的市場缺陷和正常偏離理想條件的市場缺陷或市場固有的缺陷之內且隨著市場的逐步發育與完善，公權應漸次淡出市場發育不全導致的市場缺陷。

三、目前國家干預的現狀

國家和市場在一定條件下本可相互替代，但忽略條件限制，強化公權對市場的替代必然導致"全能型政府"的產生。國家的經濟職能多異化為追求部門、地區和個人利益"，越位""、錯位"、"缺位"現象較為普遍。在具體的經濟生活中，政府承載"雙重身份"，造成了政府產權與私人產權在行政軌道上運行，采取非正當程序，屢屢侵犯私有產權，既破壞了市場公平競爭的基本原則，又降低了政府在公共服務領域的效率。其緣由為公權代表者"把他們的時間和精力都用在建立和保衛地盤上，而不是在管理上下功夫"。"人們過去的選擇決定了他們現在可能的選擇。"鑒于"全能政府"固有慣性與既得利益集團的抵抗，國家干預泛化、異化情形還將繼續。⑤四、完善國家國家干預體系，提高國家干預水平社會主義市場經濟條件下政府國家干預的順利展開，要依托于有效的國家干預體系。國民經濟和社會發展戰略、國家經濟發展計劃、宏觀經濟政策等相互配合，構成我國社會主義市場經濟中國家干預體系的基本內容。通過深化各項改革，逐步完善這一國家干預體系，是保證國家干預的有效性的必要條件。為了進一步完善政府的國家干預體系，健全國家干預手段，提高我們國家干預的水平，中央強調，一是必須進一步深化財政、稅收、金融和投資體制改革；二是要注意對癥下藥，即根據宏觀經濟形勢的變化，不斷調整各項宏觀經濟政策；三是在具體實施時，要注意區別對待，掌握控制好各項宏觀經濟政策和經濟杠桿實施的力度。

五、結束語

十七大報告指出"加強和改進金融監管，防范和化解金融風險。完善人民幣匯率形成機制，逐步實現資本項目可兌換。深化投資體制改革，健全和嚴格市場準入制度。完善國家規劃體系。發揮國家發展規劃、計劃、產業政策在宏觀調控中的導向作用，綜合運用財政、貨幣政策，提高宏觀調控水平。"構建和諧社會不能沒有國家干預，但這里的干預是只是適度干預。它必須遵循以下原則：國家干預和市場兩者有機結合起來；干預方向要正確；干預的方式要恰當；干預時機要合適；干預范圍要適當，⑥要有所為有所不為，使兩者既能互動，又能取得平衡。

注釋：

①程寶山著：《經濟法基本理論研究》鄭州大學出版社2003年9

月第1版

②邱本著：《宏觀調控法論》中國工商出版社2002年11月第1版

③漆多俊著：《經濟法基礎理論》武漢大學出版社2000年版

④戚聿東：《中國現代壟斷經濟研究》［M］．北京：經濟科學出版

社，1999年

⑤王全興：《經濟法基礎理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

⑥徐增陽：《和諧社會的政治均衡》，《當代世界與社會主義》2005

年1期。

參考文獻：

[1]程寶山著：《經濟法基本理論研究》鄭州大學出版社2003年9

月第1版

[2]邱本著：《國家干預法論》中國工商出版社2002年11月第1版

[3]王全興：《經濟法基礎理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

[4]應飛虎：《論均衡干預》【J】，《政治與法律》2001年第三期

[5]《中華人民共和國立法法》

[6]漆多俊著：《經濟法基礎理論》武漢大學出版社2000年版

[7]漆多俊著：《國家干預法研究》中國方正出版社2002年1月第

1版

[8]薛克鵬.經濟法的定義[M].北京:中國法制出版社,2002