導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇海商法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

縱觀世界法律，幾乎所有國家的海商法無不規(guī)定船舶所有權轉讓應進行登記，但是，其登記制度之設立并不在于否定和限制船舶所有權轉讓合同在當事人之間的效力，而是在于對船舶這一資本密集、流動性強、對社會經濟秩序影響大的特殊物件實施管理。其登記及管理的結果，即對轉讓之船舶及受讓人產生船舶登記法上所規(guī)定的權利和對第三人對抗的效力。因而，與其說我國對船舶所有權的取得、轉讓和消滅實行的是船舶登記主義，倒不如說實行的是登記對抗主義。后者比之前者更貼切，更符合立法旨意。

然而，這僅僅是海商法第九條規(guī)定所涉問題的一個方面，另一個重要方面則是對“未經登記的，不得對抗第三人”的理解和適用。何為“對抗”？在法律上，“對抗”是指“對立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有權轉讓之原船舶所有人所欠債務合于海事訴訟特別程序法第二十一條規(guī)定（船舶優(yōu)先權除外），向法院申請扣押該已轉讓之船舶，對此，船舶受讓人則可以該船舶所有權已經轉讓登記為由與第三人相抗衡，換言之，即便第三人向法院提出扣船申請，但只要有上述轉讓登記之事實，法院就不得對該船舶實施扣押。相反，不得對抗是指當第三人向法院申請扣押未經登記轉讓之船舶時，受讓人不得以其船舶已經實際轉讓而與第三人的申請及法院的扣押抗衡。

篇2

現代物流(Logistics)是物品從供應地向接收地的實體流動過程,是根據實際需要,將運輸、儲存、裝卸搬運、包裝、流通加工、配送和信息處理等基本功能實施有機的結合(國家質量技術監(jiān)督局,2001)。它主要包括四個方面:實質流動、實質存儲、信息流通和管理協調。現代物流業(yè)的出現是社會分工細化演進的必然結果,科學技術的發(fā)展、市場競爭的加劇、城市化與工業(yè)化的相互作用共同促進了它的快速發(fā)展,并逐步形成一個新興產業(yè)體系。相關研究表明,現代物流業(yè)不僅降低加工成本,而且能夠降低交易成本(吳敬璉,2005),它的發(fā)展水平與經濟增長和人均國內生產總值的提升有很高的相關性。大力推進上海現代物流業(yè)的發(fā)展,對于率先轉變經濟增長方式,加快形成以服務經濟為主的產業(yè)結構,提升城市綜合服務功能,增強城市國際競爭力具有十分重要的意義。

一、上海現代物流業(yè)發(fā)展回顧

1、規(guī)模繼續(xù)擴大

2006年,全市貨物運輸總量7.26億噸,同比增長5.6%;港口貨物吞吐量5.37億噸,同比增長21.3%,連續(xù)兩年位居全球首位;集裝箱吞吐量2171.9萬標準箱,同比增長20.1%;航空貨郵量252.73萬噸,同比增長14.0%。

2、物流園區(qū)綜合服務功能提升

西北綜合物流園區(qū)已經建成近40萬平方米標準化物流倉儲設施,承擔了全國60%的醫(yī)藥物流和全市75%以上的連鎖超市配送物流業(yè)務;外高橋保稅物流園區(qū)實施“區(qū)港聯動”,在海關完善監(jiān)管工作的同時,做好配套服務,顯著提高貨物流轉和通關效率;洋山保稅港區(qū)實施集裝箱裝卸、運輸全程信息化管理,為提高集裝箱中轉能力奠定基礎。目前已有13個航運、物流、加工項目和55家商貿型企業(yè)入駐;浦東空港物流園區(qū)規(guī)劃和建設同步進行,貨物集散能力不斷增強,信息平臺建設已經啟動。

3、物流基地與產業(yè)基地開始形成聯動發(fā)展機制

上海化工區(qū)學習借鑒世界級大型化工園區(qū)的成功經驗,從化工企業(yè)集群的物流需求特點出發(fā),實施“物流傳輸一體化”,積極引進專業(yè)化第三方物流企業(yè),對碼頭、管網、儲罐、鐵路、倉庫等物流設施進行集中投資建設和統一經營管理,構建起對外交換和內部循環(huán)相協調的物流體系。第三方物流公司在為化工生產企業(yè)提供服務的同時,經營業(yè)績呈現穩(wěn)步上升的良好發(fā)展勢頭。

4、第三方物流服務水平和能力提高

在為外商投資制造業(yè)或商貿企業(yè)提供物流服務過程中,一批第三方物流企業(yè)注重供應鏈管理和物流信息化建設,物流服務能力明顯提高。安吉天地物流整合汽車生產零部件入廠、售后和進出口等供應鏈管理環(huán)節(jié),已成為國內領先的第三方汽車物流供應商,整車物流服務占國內市場約35%;北芳物流已經承接了30多家全球企業(yè)的物流項目業(yè)務,在提供較高效率物流服務的過程中,不僅不斷提高自身供應鏈物流服務水平,也增強了客戶競爭力。如為菲利浦亞明照明公司節(jié)約物流成本30%。佳吉快運依托品牌輸出管理,已建立覆蓋全國900多個縣級以上城市的服務網絡,每月承接100萬票業(yè)務,2006年營業(yè)收入將接近12億元,2007年第三次被評為中國物流百強企業(yè)。

二、上海現代物流業(yè)發(fā)展環(huán)境分析

1、有利因素

(1)經濟實力雄厚,現代物流需求巨大。1992年以來,上海經濟已連續(xù)15年保持兩位數增長。2006年,全市實現生產總值10296.97億元,首次突破1萬億元,按可比價格計算,比上年增長12%。按常住人口和當年匯率折算的上海人均生產總值,1990年首次突破1000美元,1995年躍上2000美元臺階,1999年再上3000美元新臺階,至2006年實現歷史性跨越,達到7189美元,相當于世界中等國家的水平。正在向現代化國際大都市目標邁進的上海,肩負著面向世界、服務全國、聯動“長江三角洲”的重任,在全國經濟建設和社會發(fā)展中具有十分重要的地位和作用。在這個土地面積僅占全國0.06%、人口占全國1%的城市里,完成的財政收入占全國的八分之一,港口貨物吞吐量占全國的十分之一,口岸進出口商品總額占全國的四分之一。同時,上海不斷促進產業(yè)結構優(yōu)化升級,先進制造業(yè)和現代服務業(yè)加快發(fā)展。2006年,第二產業(yè)實現增加值4997.81億元,按可比價格計算,比2000年增長1.1倍,平均每年增長13.2%;第三產業(yè)實現增加值5205.35億元,比2000年增長86.9%,平均每年增長11%。三次產業(yè)的比例關系為0.9∶48.5∶50.6,第三產業(yè)比重已連續(xù)8年保持在50%以上。上海綜合經濟實力顯著增強,產業(yè)結構日趨合理,將創(chuàng)造出巨大的對現代物流的需求,直接推動現代物流快速發(fā)展。

(2)地理位置優(yōu)越,基礎設施完善。上海地處太平洋西岸,亞洲大陸東沿,長江三角洲前緣,東瀕東海,南臨杭州灣,西接物阜民豐的江浙兩省,北臨長江入海口,正好位于我國南北弧形海岸線中部,交通便利,腹地廣闊,是名副其實的黃金水道樞紐。上海基礎設施完善,已經形成樞紐型、功能性、網絡化交通基礎設施,使得全世界50%左右的人口可以在5小時之內到達。

(3)擁有大量的素質較高、成本較低的綜合人力資源。上海人口整體文化素質不斷提高。據2005年1%人口抽樣調查,上海6歲及以上常住人口中,具有大專及以上文化程度的人口占18.1%,與2000年第五次人口普查相比提高6.7個百分點;高中文化程度人口占24.8%,提高1個百分點。2006年,上海義務教育入學率達到99.9%,高中階段入學率達到99%,高考錄取率81.7%。另外,中高端物流管理人才也占有較高的比例。

(4)上海市政府和多個管理部門聯合推進,為上海現代物流業(yè)的順利發(fā)展創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境。上海市政府在充分調研論證的基礎上,結合本地實際,制定了《上海市現代物流業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》,并以市政府文件的形式(滬府發(fā)[2007]17號,2007年4月27日),下發(fā)至各區(qū)、縣政府,市政府各委、辦、局,對“十一五”期間的上海現代物流業(yè)的發(fā)展作了全面部署,指明了方向。市委組織部和市人事局支持市經委委托復旦大學上海物流發(fā)展研究院首次組織高層物流管理人員赴日本、新加坡開展專題學習考察,了解國際現代物流先進管理理念,推進了物流企業(yè)之間的業(yè)務合作。市發(fā)展改革委已組織完成制定《上海市“十一五”現代物流產業(yè)發(fā)展重點專項規(guī)劃》。市建設交通委、市經委、市交通局和市公安局結合實施道路交通管理條例和整治“客車載貨”行為,進一步分析城市配送物流需求,研究完善管理措施。市財稅局研究制定完善《上海現代服務業(yè)發(fā)展引導資金管理辦法》,積極推薦第二批稅收試點物流企業(yè),數量明顯增加。上海海關大力推動上海“大口岸、大通關、大平臺、大物流”建設,營造高效率口岸通關環(huán)境。同時,繼續(xù)支持區(qū)港聯動試點,推動保稅區(qū)功能轉型和保稅物流業(yè)發(fā)展。

2、不利因素

(1)規(guī)模偏小。隨著經濟全球化的不斷發(fā)展,大型跨國公司成為大多數生產經營企業(yè)發(fā)展的方向,而生產經營的國際化則要求物流商擁有全球化的運作網絡為其提供物流支持。目前上海的物流企業(yè)規(guī)模偏小,不能提供這方面的支持,而且企業(yè)規(guī)模越小,運營成本往往就越高,進而影響企業(yè)的經營效益和長遠發(fā)展。

(2)物流成本較高。企業(yè)物流成本由運營成本、庫存資金成本、資本成本和分攤的管理費用四部分組成。據調查,上海制造企業(yè)物流成本中庫存資金成本和物流管理費用占比分別達到25%以上,總體上說原材料和產成品庫存較大,占壓資金較多。另外,物流企業(yè)中還普遍存在著重復征稅的現象。

(3)推動信息化、標準化的步伐緩慢。信息網絡技術是現代物流的基礎,也可以說是第一要素。上海物流企業(yè)與國外物流企業(yè)的差距,最大的在兩個方面:一是信息網絡技術落后;二是服務理念太差。這幾年,信息網絡技術普遍受到重視,企業(yè)物流信息平臺推進速度較快,社會公共物流信息平臺也在規(guī)劃建設,已涌現了一批優(yōu)秀案例,但由于主觀認識差異與實際困難(如缺乏資金等),這項工作差距很大,需要有一個過程才能解決。標準化對物流業(yè)的發(fā)展生命攸關,沒有標準化,物流全過程與供應鏈全過程將無法進行,將加大物流運作成本,而使現代物流失去意義。

三、上海現代物流業(yè)發(fā)展策略建議

1、加快物流基礎設施建設

構建以港口、機場設施為核心,公路、鐵路和內河航運為依托,高效、便捷的多式聯運物流網絡。一是推進洋山深水港區(qū)二期及后續(xù)工程、浦東機場擴建工程、虹橋綜合交通樞紐、浦東鐵路二期、鐵路集裝箱中心站、長江隧橋工程、內河航道改造等重大基礎設施建設,推動公、鐵、河、海、空相銜接的多式聯運發(fā)展。二是進一步擴展和強化港口、航空運輸網絡,開辟新的航線,完善國際與國內、干線與支線之間的銜接,不斷提高國際中轉物流能力和水平。三是根據長三角地區(qū)港口建設規(guī)劃,同步設計和建設多式聯運系統,重點推進水水中轉、水鐵中轉。四是完善相關物流節(jié)點的配套功能,有效發(fā)揮上海機場、港口、鐵路以及高速公路網等交通設施的輻射作用。

2、積極培育物流主體

推動上海物流企業(yè)運用現代物流理念,整合運輸、倉儲、配送、貨代、批發(fā)、零售以及信息服務等領域的資源,促進相關行業(yè)物流功能整合和服務延伸,加快傳統物流企業(yè)向現代物流企業(yè)的轉變。實力雄厚的物流企業(yè)還應積極整合各種資源,爭取早日成為上市公司。一是抓住經濟社會發(fā)展中不斷增長的物流需求,積極吸引國內外物流企業(yè)特別是總部型物流企業(yè)落戶上海。二是支持物流企業(yè)開展業(yè)務流程、服務模式、應用技術集成創(chuàng)新,進一步擴大物流市場規(guī)模、提升物流服務水平,逐步建立海外營銷渠道。三是形成一批服務水平高,國際競爭力強的物流骨干企業(yè),努力使上海成為中外物流企業(yè)的總部集聚地和系統集成營運中心。

3、優(yōu)化供應鏈管理,降低物流成本,提升上海物流企業(yè)的國際競爭力

通過優(yōu)化供應鏈管理,控制存貨,提高效率,物流成本將有明顯的下降空間。上海部分流通企業(yè)的配送中心經過升級改造,已經擁有先進的倉儲設施和信息管理系統,建立了支撐業(yè)務發(fā)展、具有先進水平的物流配送網絡。上海醫(yī)藥物流中心自2月份試運營以來,已承擔上醫(yī)股份70億元藥品銷售的物流業(yè)務,預計全年藥品庫存占用資金可下降33%。可的供應鏈管理中心通過精益物流管理,加強成本控制,物流配送成本比同行低30%,訂單滿足率達到98%,接近國際先進水平。聯華超市配送中心發(fā)揮現代物流設施的功效,庫存商品資金下降45%,商品損耗率從萬分之三降到萬分之零點一六。通過物流管理降低成本,加快周轉,將進一步提升上海物流企業(yè)的國際競爭力,轉變經濟增長方式,提高經濟增長質量與效益。

4、提高物流信息技術應用水平

加強信息技術在物流領域的基礎應用,推進各類物流信息資源的整合和利用。一是充分利用信息化建設成果,深化上海電子口岸建設,規(guī)范物流各環(huán)節(jié)公共信息交換標準,建立以公共信息交換系統為核心,具有供應鏈管理、業(yè)務協同和專業(yè)化服務等功能的現代物流公共信息服務平臺,實現各類物流信息資源的整合,推動與國內外物流信息網絡互聯互通,為長三角地區(qū)乃至全國的物流發(fā)展提供服務。二是不斷提高企業(yè)物流管理信息化水平,促進先進物流信息系統和裝備設施的廣泛應用,鼓勵企業(yè)運用倉儲管理系統(WMS)、運輸管理系統(TMS)、電子訂貨系統(EOS)等信息管理系統,以及自動立體化倉庫(ASW)、自動導向車(AGV)、射頻識別技術(RFID)等裝備技術,進一步提高物流的速度和效率,降低企業(yè)物流成本。三是積極組織相關科研機構、高校、企業(yè)、中介組織進行產學研合作,參與物流前沿技術研制和開發(fā),使上海成為物流信息技術的研發(fā)高地。

5、加大物流標準化工作力度

以物流信息標準、服務標準和管理標準為切入點,參照國際通行標準,集中精力研究制定一批對上海物流產業(yè)發(fā)展和服務水平提升有重大影響的物流標準。一是積極參與相關物流國家標準的研究制定和宣傳推廣,爭取先試先行。上海市標準化研究院已積極參與制定《物流中心作業(yè)通用規(guī)范》、《物流中心分類與基本要求》、《物流服務合同準則》、《第三方物流服務質量規(guī)范》等4個國家標準。安吉天地制定的汽車倉儲、運輸和裝卸等作業(yè)標準已成為全國行業(yè)標準。二是在本市重點物流園區(qū)和骨干物流企業(yè)啟動一批物流標準化示范工程,重點推動口岸物流、制造業(yè)物流、城市配送物流標準化示范工程建設,不斷提高上海物流標準化的水平。三是建設物流標準信息庫,推進物流標準咨詢、實施及認證等配套服務工作,適應物流企業(yè)的標準化服務需求。

6、加快長三角物流聯動發(fā)展

充分發(fā)揮長三角物流發(fā)展聯席會議制度的作用,協調建立利益共享、合作共贏的聯動機制,促進長三角物流聯動發(fā)展。一是加強物流規(guī)劃的協調和配合,整合長三角區(qū)域內物流資源,合力推進長江黃金水道建設,以蘇通大橋竣工為契機,在包括整個蘇北地區(qū)在內的長三角區(qū)域合理布局物流設施,努力構建區(qū)域一體化的物流基礎設施網絡。二是不斷推進長三角港口間及相關領域的物流標準化建設,并爭取若干條件成熟的行業(yè)標準在長三角地區(qū)先行先試。三是以上海電子商務口岸為依托,推進物流信息平臺對接,逐步向物流商務服務延伸,推進以“屬地申報、口岸驗放”為主要內容的區(qū)域通關模式改革,實現長三角口岸通關便利化。

【參考文獻】

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篇3

不過從20世紀五六十年代開始，海上責任保險的地位開始發(fā)生轉變。在“托利·勘庸”事件后，1969年《國際油污損害民事責任公約》(以下簡稱《油污責任公約》)規(guī)定了海上油污強制責任保險制度。由于商業(yè)保險人拒絕承保船東的上述責任風險，船東互保協會就成為唯一可以向船東提供此類責任風險保障的組織。保賠保險由此引起人們的極大關注，其在海上保險中的地位也得以大幅提升。現在，占世界商船總噸位90%以上的船舶都在保賠協會投保了保賠險，每年“船東保賠協會國際聯盟”的16家保賠協會的保費(會費)收入總額都在10億美元以上。在海上保險領域已經形成了貨物保險、船舶保險和責任保險三足鼎立的局面。

但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責任保險的性質與地位。責任保險雖然也屬于財產保險，但它是一種消極保險，其彌補的是被保險人因為承擔損害賠償責任而遭受的損失；而貨物、船舶保險則屬于積極保險，補償的是有形財產的積極損失。二者在承保標的、保險賠償的對象和法律適用等方面都有著重要的區(qū)別，因此，嚴格說來，在海上保險中應采用財產保險與責任保險的“二分法”，海上責任保險是與貨物、船舶等財產保險相并列的一種海上保險類型，它不依附于財產保險，具有自己獨立的法律地位和理論內涵。同樣，海上保險立法也將會在責任險與非責任險之間劃清界限，以適應時代的要求。

盡管海上責任保險在海上保險中占據日益重要的地位并有獨立發(fā)展的傾向，但是由于海上責任保險內部又有保賠保險與商業(yè)保險之分，因此由誰來承擔和推進這一發(fā)展趨勢和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業(yè)保險承保的責任范圍和種類有所擴張，但碰撞責任仍然是最主要的商業(yè)責任保險類型。即使在有的國家商業(yè)保險人承保“4／4”的碰撞責任，但在很多情況下商業(yè)保險人承保的責任仍然要少于保賠保險所承擔的責任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時，本船的船期損失將不能從商業(yè)保險人那里得到賠償，而只能向保賠協會請求賠償，這樣即使在財產損失方面也有可能出現船東互保協會承擔的責任要大于商業(yè)保險人承擔責任的情況。而且，對于人身傷亡的索賠是由保賠協會而不是商業(yè)保險人來承保的。因此即使在碰撞責任方面，保賠保險所承擔的責任也可能大于商業(yè)保險人所承保的責任。

除此之外，由保賠協會來承保碰撞責任還具有商業(yè)保險人所不具備的優(yōu)勢。首先，傳統商業(yè)保險市場的保費是預先估算和確定的，保險人不能因為保險事故的發(fā)生使保險人遭受損失而要求被保險人補交保費，這樣一旦發(fā)生巨災風險，就可能給其帶來嚴重損失。而在一些新的責任風險領域，如海上油污責任保險，由于商業(yè)保險人無法正確估算其所遭遇的責任范圍的大小，因而也就無法正確估計保險費率，這就在一定程度上影響了保險人對油污責任的承保。相反，基于保賠保險的相互性、共保性，除了入會時繳納的預付會費外，保賠協會還可以通過向會員征收追加會費和巨災會費等方式，對協會的賠償和費用支出超過會費收人的部分予以彌補，從而使協會在發(fā)生不可預期的巨損時仍然能轉危為安。其次，保賠協會可以提供卓越的索賠處理服務。由于保賠協會擁有大量的專業(yè)技術人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會員船舶發(fā)生碰撞事故，就能得到協會及時、專業(yè)的處理，可以節(jié)省大量的時間和費用。同時，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協會提供的擔保具有較高的可信度并得到廣泛的認可，因此在船舶被扣押時，保賠協會可以迅速提供擔保幫助船東擺脫困境。

正是因為保賠協會所具有的這些優(yōu)勢和便利，以及保賠保險在海上責任保險中所具有的絕對優(yōu)勢地位，有人呼吁將碰撞責任從商業(yè)保險人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協會承保。因此，傳統商業(yè)保險中的責任險可能與商業(yè)保險人訣別而投入保賠協會的懷抱。如果這種觀點一旦成為現實，那么保賠保險就成子海上責任保險的同義詞，從而在海上保險領域與海上非責任保險分庭抗禮、齊頭并進。

不過，商業(yè)責任保險并非一無是處。商業(yè)責任保險的費率是固定的，無需被保險人另行補加。而且，將船舶碰撞責任在船殼險中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發(fā)生碰撞事故后一并提起索賠和保險公司合并理賠，因為在發(fā)生碰撞事故后通常不僅招致船東的責任，同時也會造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責任保險方面，美國的實踐也證明商業(yè)保險人和其它商業(yè)財務擔保公司同樣可以替代保賠協會為船東的油污責任提供經濟上的擔保，并可以實現責任保險立法所預期的效果。因此，保賠保險并不是不可替代的，其所具有的優(yōu)勢地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業(yè)責任保險完全可以發(fā)揮自己的優(yōu)勢和長處，成為保賠保險的有力補充。

除此之外，從保險市場的角度來看，商業(yè)責任保險的存在使得保賠保險有了競爭的對象，而競爭可以促使保賠保險不斷改進和發(fā)展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進海上責任保險市場的健康、良性發(fā)展。從船東們的角度來說，商業(yè)責任保險的存在會使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運輸和保險的承擔者，沒有他們，就沒有海上運輸和海上貿易，也就不會有海上責任保險。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業(yè)責任保險的必要，相信商業(yè)責任保險還將與保賠保險一道促進未來海上責任保險的發(fā)展。

二、海上責任保險立法趨勢

(一)立法更加注重對受害人的保護

雖然注重對被保險人利益的保護已經成為當前保險法與海上保險法的共同發(fā)展趨勢，但是在海上責任保險法領域卻更加注重對受害人的保護，強調對受害人利益的保護已經成為海上責任保險立法的一大趨勢。

之所以如此，一方面，是基于保護弱者的法律理念。現代社會進步的一大標志，是對人的關懷和重視，強調對弱者的保護已經深入人心。在海上責任事故中受害的當事人，無論是在社會地位、經濟實力還是專業(yè)技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強調對受害人利益的保護符合這一理念。另一方面，這是由責任保險的特性所決定的。責任保險作為第三人保險，天然具有保護受害第三人的內核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險人的損害賠償責任，而沒有被保險人的損害賠償責任，也就不存在責任保險了，責任保險天然具有保護受害第三人利益的目的；其次，船東參加責任保險的目的，從直接上看，是為了彌補自己因為承擔損害賠償責任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補償；責任保險人所支付的保險金，表面上是彌補被保險人因承擔損害賠償責任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責任保險中強調對受害人利益的保護也就不奇怪了。

在海上責任保險立法中強調對受害人利益的保護是從1969年《油污責任公約》開始的，其標志是強制保險和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴重后果，船東所要承擔的損害賠償責任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產倒閉；而船主的破產又意味著受害人將無法得到足夠補償，這往往使得受害人陷于經濟困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經濟補償能力，從而使受害人得到方便、及時和充分的補償，1969年《油污責任公約》創(chuàng)立了強制保險制度，要求船東必須投保責任險或提供其它財務證明，以確保船東具有足夠的經濟賠償能力。當然，僅有強制保險是不夠的，因為在船東無力或拒絕賠償時，保險合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會使得保險人免于承擔保險補償責任，這樣強制保險對受害人來說就形同虛設。為了避免出現這一問題，1969年《油污責任公約》同時確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請求責任保險人承擔損害賠償責任的權利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內就可以獲得最大限度的保障。

由于1969年《油污責任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強制保險和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運輸承運人履行其賠償義務、保護受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運人強制保險和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規(guī)定。由此看來，強調對受害人利益的保護確已成為海上責任保險立法的發(fā)展趨勢。這一趨勢，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認和認可，而且具有了立法和制度上的堅實保障。

雖然在上述一些新的領域里確定了強制責任保險制度，不過在傳統的責任保險領域，如碰撞責任、貨物索賠責任等仍然采用自愿投保的方式。由于強制責任保險制度能夠很好地保護受害人的利益，而且海上責任保險具有進一步強制化的趨勢，但是強制責任保險不僅不會全面取代自愿責任保險，而且也不應該取代自愿責任保險，主要因為：

1.自愿責任保險的功能，在于使一般人能夠以保險合同來轉移自己的責任風險和損失，責任保險合同訂立與否，全憑自己對于危險程度的判斷和承擔危險能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強制責任保險則含有濃厚的社會公共政策的意義在內，更加注重強制保險的保障功能，從而構成了對“私法自治”與“契約自由”的限制。

但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會里，每個人都會為了追求個人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實現個人的利益，另一方面交易會產生消費者剩余和生產者剩余，二者相加即是此次交易對社會產生的福祉，交易會產生福祉，因此鼓勵交易，藉由更多的交易便能達成更多的社會福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實現。因此，除非有正當事由，當事人依自己的意愿締結碰撞責任險、貨物索賠責任險等的自由不能被無故剝奪。

不過，如果存在不完美的因素，使促進私益的行為無法同時促成公益，或者當私益與公益相互沖突時，契約自由便無法符合社會公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實踐(實質，矯正)的正義仍有相當之距離。因此為了促進社會公益和實質正義的實現，有對契約自由進行限制的必要。而對海上油污責任的強制保險正是為了保護受害人的利益、促進海上安全與環(huán)境保護的目的而設立的，反觀碰撞責任險、貨物索賠責任險等并無此必要。而且，自愿責任保險作為責任保險的常態(tài)，完全因個人或企業(yè)的需要而發(fā)展、變化，全部代之以強制責任保險也是不現實的。

2.強制保險制度強制當事人締結保險合同，既是強加給當事人的義務，又是對當事人自由與財產的限制和剝奪，因此強制保險除為社會公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。

所謂法律保留原則，是指除非依法律規(guī)定，否則不得剝奪人們的自由和財產。海上油污責任的強制保險一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責任公約》第7條第8項規(guī)定了海上油污責任的強制保險制度；在國內法方面，英國通過其1995年《商船航運法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯邦商船航運法》第18章第323條，分別確立了海上油污責任的強制保險制度。由此可見，對海上油污責任的強制保險符合這一要求。

除法律保留外，對海上油污責任有無采取強制保險的必要，還應該以比例原則進行檢驗。通常認為，比例原則有三項子原則：(1)妥當性原則。所謂妥當性原則，是指限制人民自由權利的措施必須能達成法律規(guī)定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達到立法的目的，那么該項立法就欠缺妥當性。實踐證明，海上油污責任強制保險制度很好地保護了受害人的利益，實現了其立法的目的，因此它符合妥當性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達成相同法律目的的手段中，選擇對人民自由權利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險中，既可以強制船東投保責任險，也可以強制受害人投保意外傷害險，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強制受害人投保意外傷害險不僅不便于操作，還會構成對受害者利益和社會公益的更大損害。而船東作為海上運輸的承擔者，本身即負有安全保障的義務，違背此項義務即應承擔責任，因此強制船東投保責任險不僅在情理之中，與強制受害人投保意外傷害險相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負擔，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時并非積極地來認定兩者間是否存在合理適當的關系，而是消極地來認定兩者有無不適當、不合比例關系存在即可。如前所述，海上油污責任強制保險的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時的補償，以維護社會公益、促進海上航行的安全和海洋生態(tài)的平衡，這與船東的自由與財產權利相比更值得保護，因此可以認為符合比例性原則。

綜上所述，盡管海上責任保險出現了逐步強制化的趨勢，但是海上強制責任保險無法也不應該全部取代自愿責任保險。

(二)海上責任保險法的國際統一化

由于海上運輸的國際性，要實現海上貿易的繁榮發(fā)展，就必須有一個統一的標準，這其中就包括海上保險法律和保險條款的統一。

海上責任保險的這種趨勢首先體現在海上責任保險的實踐中，其具體表現為海上責任保險單的趨同與統一。在船舶碰撞責任險方面，碰撞責任險作為船舶保險的附加部分予以承保已經成為各國的普遍做法，而且其內容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險條款，這一數目還在增加，英國的海上保險條款很有可能在不久的將來在全球范圍內被接受，從而實現海上保險條款在世界范圍內的統一。在保賠保險方面，這一趨勢幾乎已經變?yōu)楝F實。由于保賠協會在機構設置、承保范圍以及協會的章程、規(guī)則、條款規(guī)定等方面并無根本區(qū)別，因此保賠保險在實踐中已經趨于統一。

與此同時，在上述責任保險的法律適用方面也出現了這一趨勢。各國的海上保險法律在許多規(guī)則和制度方面已經逐步趨向統一，在這方面英國1906年《海上保險法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯邦國家的海上保險法都是以1906年《海上保險法》為藍本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險法》作為其海商法的依據；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險法律時同樣是以1906年《海上保險法》作為參考的。可以說，各國關于海上保險的許多制度和規(guī)則已經逐步趨于統一。

除此之外，統一化的努力在海上油污責任保險方面也取得了成功。規(guī)范海上油污責任保險的1969年《油污責任公約》及其1992年議定書已有100多個締約國，而且除美國以外大多數國家的國內油污責任保險立法也都以上述公約為藍本制定的，許多幾乎是完全照搬了公約的規(guī)定。在其它的領域里，如有毒有害物質運輸、燃油污染、旅客及行李運輸等方面，也在各自領域內實現了立法上的國際統一，并形成了1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等法律文件。盡管上述公約并沒有生效，但其獲得廣泛的認可和適用不過是時間問題。

由此可見，人們試圖統一海上責任保險的努力已經取得了很大的突破。當然，這還遠遠不夠。一項更為雄心勃勃的、旨在尋求海上責任及其保險的完全統一的行動正在計劃和實施之中。這一努力一方面仍是源于人們對統一化的渴望，另一方面，則是由于上述公約的分立帶來的差異和不統一。盡管上述公約在各自領域內實現了一定程度上的趨同和統一，但從整個海上責任保險范圍來看，反而成為海上責任保險未達成統一的明證。而且，在除上述公約之外的其它領域內也并沒有統一的國際法律文件的存在。有鑒于此，有人建議制定一部內容廣泛的公約，要求所有的船舶所有人對所有類型的海上事故提供第三方責任險。于是CMI便創(chuàng)設了一個國際工作小組，來研究是否有可能廢除諸多現存的私法性國際公約，并創(chuàng)設一部單一的、綜合性的公約，以為包括海事請求權人在內的所有請求權人提供保障。這部公約被稱為第三方責任公約。

篇4

高校體育事故是現代教育活動中的一種客觀現象，是一個現實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。

1高校體育傷害事故的特點

1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類

故意是指致害人已經預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經預見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。

1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學生的生命健康權受到損害.

這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規(guī)定的體育活動和雖不在學校教學計劃規(guī)定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。

1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害

事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發(fā)生。

2高校體育傷害的種類和原因

2．1學校管理失誤

運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。

2．2體育教師教學上的失誤

體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。

2．3學生方面的原因

學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規(guī)范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。

3高校體育傷害事故的法律責任

高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應根據不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。

3．1民事法律責任

3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。

《中華人民共和國教育法》的有關規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。

《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。

3．1．2高校體育傷害民事責任的確定

所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權。《民法通則》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規(guī)定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據上述法律規(guī)定處理。

然而，是否只要事故發(fā)生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。

在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。

如果說由于學校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任”。依此，學校負民事法律責任是毫無疑問的。如上所說的由于學校管理失誤而致學生的體育傷害事故，理所當然應由學校承擔過錯的民事責任。如果學生代表學校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學校不是損害主體，學校本身沒有過錯，但由于該學生是學校派出的，是代表學校履行競賽職責，因此根據《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規(guī)定也應當承擔責任。在學校組織的一些體育活動中學校與學生都沒有過錯，例如學校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應當根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔責任。當然，如果學生未經學校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學校由于沒有過錯。則不應僅僅由于他是在校學生而要求學校承擔民事則任。而且即便是要負民事責任也應區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應該負主要的民事法律責任，反之則應該負次要的民事法律責任。

學校的工作人員因其過失而導致學生的體育傷害事故，雖然學校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應當由學校承擔民事法律責任，因為學校職責和任務是由學校工作人員去履行和實現的，他們在從事的管理和教學活動代表的不是其個人而是代表學校，其行為是職務行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關工作人員執(zhí)行職務過程中，給公民法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任。”的規(guī)定，首先應由學校承擔賠償責任。當然，如果學校工作人員不是執(zhí)行職務過程中導致學生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學校承擔責任后如何對學校工作人員進行處理，則是另一個法律關系。

“大學生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人。”所以因加害人的過失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應為其過失承擔民事法律責任。但如果其中摻雜了學校管理不當的因素，學校也應承擔相應的責任。

學校體育傷害事故的民事責任的實質是賠償問題。學生的傷害事故歸責問題明確了，那么賠償的問題一般以共同協商予以解決。如果協商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。

3．2行政法律責任

篇5

鑒于海上保險作為“保險之母”的歷史地位以及其所涉海上風險的特殊性，一般各國都對其進行特別的立法規(guī)定。這在我國亦然——雖然我國沒有制定單獨的海上保險法，但《海商法》第12章以單獨一章的形式對海上保險進行了特別的規(guī)定。由于我國《保險法》并未排除對海上保險的調整，因此，頒布在后的《保險法》如何與《海商法》進行良好的協調就成了一個值得考慮的問題。

一、我國海上保險與一般保險的立法體例

如前所述，我國并未對海上保險單行立法，也并未在《保險法》第二章“保險合同”中對海上保險進行專門的規(guī)定，而是在《海商法》中以“海上保險合同”一章的方式解決海上保險關系的特殊調整問題。根據《保險法》第184條“海上保險適用《中華人民共和國海商法》的有關規(guī)定；《中華人民共和國海商法》未規(guī)定的，適用本法的有關規(guī)定”和最高人民法院《關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條“審理海上保險合同糾紛案件，適用海商法的規(guī)定；海商法沒有規(guī)定的，適用保險法的有關規(guī)定；海商法、保險法均沒有規(guī)定的，適用合同法等其他相關法律的規(guī)定”的規(guī)定，我國海上保險和一般保險的立法體例為一元主義模式：即就海上保險來說，《保險法》與《海商法》之間在法律適用上構成一般法與特別法的關系——《海商法》第十二章是特別法，《保險法》則為一般法。

二、我國海上保險與一般保險立法的不協調

《海商法》與《保險法》之間的不協調概括起來主要體現在以下兩個方面：

（一）《海商法》與《保險法》規(guī)定的不協調

雖然《海商法》關于海上保險的規(guī)定屬于特別法，其規(guī)定與《保險法》存在不一致實屬正常，但是這種不一致應當僅限于海上保險相較于一般保險的特別之處，而對于非具有特殊性的一般規(guī)定，《海商法》應當與《保險法》保持一致或者不予規(guī)定，以體現立法思想的一致性和法律體系的協調性。然而現實的情況卻是《海商法》中許多與《保險法》相沖突的規(guī)定并不具有海上保險的特殊性。以重復保險為例，兩法在重復保險的構成條件和保險人之間的分攤原則上都存在明顯的沖突：就構成條件來說，《海商法》下重復保險的判斷標準是保險金額總和超過保險標的的價值，而《保險法》下重復保險的判斷標準則是保險金額總和超過保險價值；就保險人之間的分攤原則來說，《海商法》采用的是連帶賠償主義，而《保險法》采用的則是比例賠償主義。筆者認為，與一般保險相比，無論從重復保險防止被保險人從保險中盈利、制止道德危險的立法目的上還是重復保險在實踐中的存在方式上，海上保險都不存在特殊性，因此，兩法關于重復保險的區(qū)別規(guī)定也就欠缺合理性，頗為不協調。當然，類似的這種不協調還體現在兩法關于保險合同當事人、保險合同法定條款以及不定值保險下保險價值的計算方法上。

（二）《保險法》規(guī)定直接適用于海上保險的不協調

《保險法》的規(guī)定直接適用到海上保險領域時可能會產生理論上的沖突。以疑義利益解釋原則為例，由于我國《海商法》并未對海上保險合同的解釋規(guī)則作出特別規(guī)定，因此《保險法》第31條有關疑義利益解釋的規(guī)定就將適用到海上保險領域。然而，這種直接適用可能會與海上保險的現實情況格格不入。以船舶保險為例，有的學者就認為疑義利益解釋規(guī)則不應適用到船舶保險合同中，因為：（1）現有船舶保險條款業(yè)已經過主管部門審批（不僅僅是備案），其不存在不公平或損害被保險人利益的條款。（2）船舶保險不是消費者保險。航運公司往往有專業(yè)的保賠人員負責船舶保險的安排，或通過專業(yè)的保險經紀人來安排，其對保險條款的術語應能理解把握。（3）該條款使用已經有很長時間，被保險人對條款應該完全知悉。（4）國外海上保險實務中沒有適用“不利解釋”原則的先例。 因此，將《保險法》的規(guī)定直接適用于商業(yè)保險合同性質的海上保險可能產生“水土不服”的狀況。

三、我國海上保險與一般保險立法不協調的成因分析

（一）《海商法》的修訂不及時

海上保險立法與一般保險立法時間上的倒置是導致目前兩法之間不協調的主要原因之一。從立法理論來看，如果是不同的法律部門的一般法和特別法，理想的模式是一般法在先而特別法在后，這樣才能保證內容的協調性和法制的統一性。 但由于在1993年《海商法》頒布實施時尚無一般性的保險立法，所以《海商法》不得不對原本應屬于一般保險法范疇的內容做出了規(guī)定。而隨著保險理論的發(fā)展和《保險法》的出臺及修訂，《海商法》中的許多規(guī)定，都已經成為了非必要和不符合我國保險理論新發(fā)展的規(guī)定。從立法協調的角度出發(fā)，這些規(guī)定亟待刪除或者修改。然而《海商法》自頒布以來未進行過任何修訂，這也不可避免地造成了《海商法》與《保險法》之間的不協調。

（二）《海商法》與《保險法》借鑒的法律不同

造成我國海上保險與一般保險法之間立法不協調的另一主要因素是《海商法》與《保險法》所借鑒的法律不同——《海商法》第十二章主要參考的是英國1906年《海上保險法》，而《保險法》則更多地借鑒了大陸法系國家的立法。我們知道，英國1906年《海上保險法》更多傾向的是保險人利益，而大陸法系國家的保險立法更多傾向的是被保險人利益，因此，這種參考法律價值取向的不同也加劇了《海商法》與《保險法》之間的不協調。這一點，最明顯的例證就是兩法關于保險合同訴訟時效起算點的規(guī)定：在《保險法》下，訴訟時效自被保險人“知道或應當知道保險事故發(fā)生之日起計算”，與大陸法系時效立法相近；而在《海商法》下訴訟時效則是“自保險事故發(fā)生之日起計算”，與英美法系時效立法一致。

（三）時代變遷和保險理論新發(fā)展對海上保險特殊性帶來的沖擊

英國1906年《海上保險法》是在當時造船水平相對低下、通訊仍不發(fā)達的時代背景下制定的，當時的海上活動相比于其他活動確有其獨特的高風險，因此，該法規(guī)定了許多傾向于保險人利益的制度來鼓勵保險人 對海上活動的承保。然而隨著科學技術的發(fā)展，海上風險已經不再那么不可抗御，對海上保險人進行傾向保護的需求和基礎也已經大大弱化。同時，一般保險中“保護被保險人”的價值取向也逐漸滲透到海上保險領域：海上保險法在現代逐漸趨向保護被保險人利益的立法價值，出現了諸如對被保險人告知義務的弱化、保險利益的擴大化等趨勢。

因此，在時代變遷和保險理論快速發(fā)展的背景下，改革開放初期制定的《海商法》與歷經兩次修改的《保險法》之間存在不協調之處就變得情有可原。而這種不協調最明顯的例證便是兩法對于告知義務規(guī)定的不同：《海商法》下被保險人的告知方式為主動告知，而《保險法》下被保險人的告知方式為被動告知。

四、我國海上保險與一般保險立法的協調路徑

（一）保留現有的立法體例

討論我國海上保險與一般保險立法的協調路徑，首先應當明確的一個問題是我國現有的海上保險與一般保險的立法體例是否應當保留。筆者認為，我國當前的立法體例應當保留，理由如下：

首先，當前的立法體例能體現海上保險的特殊性和相對獨立性。海上保險作為現代保險的起源，無論在其保障內容、價值取向、實踐基礎還是國際性上都與其他的一般保險有著明顯的區(qū)別 ，因此，在對海上保險進行立法時，必須考慮海上保險的這種特殊性。從目前的國外立法實踐來看，大多數國家在立法時也都注重保持海上保險法的相對獨立性來體現海上保險實務的特殊性。我國目前的立法體例通過在《海商法》中對海上保險進行特別規(guī)定的方式體現了海上保險的特殊性和相對獨立性，符合海上保險實踐的需求。

其次，保留當前的立法體例能夠最大程度上減少海上保險立法變動對其他法律的沖擊，因為推翻現有的立法體例將極大地破壞《海商法》的完整性和《保險法》的穩(wěn)定性。我們知道，海商法“四處滲透著保險的觸角”，因此，如果將海上保險從《海商法》中獨立出來，則《海商法》的完整性將遭到極大的破壞。同時，對現有立法體例的變動也將意味著《保險法》的再次修改：至少其第184條的規(guī)定將不再適用——這對于《保險法》的穩(wěn)定性（2009年剛歷經一次大修）來說是一個不小的破壞。因此，在保留現有的立法體例的基礎上對《海商法》和《保險法》的規(guī)定進行協調是當前最平穩(wěn)的一種立法協調方式。

最后，在保留當前立法體例的基礎上對兩法進行協調是對立法成本的節(jié)約。立法不僅是一種政治行為，同時也是一種經濟行為。 如果立法體例的變更不僅需要耗費大量立法資源，并將致使人們在運用法律時產生認知上的根本改變，那么我們就必須考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。筆者認為，相比于推翻當前的立法體例重新立法，在保留現有立法體例的基礎上通過對《海商法》的修訂來完成兩法的協調無疑在立法成本上更為經濟。

綜上，在筆者看來，現有的海上保險與一般保險的立法體例值得肯定和保留。

（二）修改《海商法》第12章

在保留現有立法體例的基礎上，筆者認為修改《海商法》將是協調海上保險與一般保險立法的不二選擇：這既適應了《海商法》在制定20周年后修改呼聲高漲的立法進程，也符合《海商法》第12章規(guī)定本身需要改進的客觀現實。而在《海商法》海上保險這一章的修改過程中，筆者認為應當著重注意三方面的問題：

首先，基于《海商法》關于海上保險的規(guī)定屬于特別法的性質，原則上應當只保留基于海上保險的特殊性而需要對其進行特別規(guī)定的條款——關于海上保險合同的一般事項應不再進行規(guī)定，適用《保險法》即可。這既是對立法成本的節(jié)約，也是特別法的立法目的使然。

其次，基于海上保險屬于商業(yè)保險的性質（區(qū)別于一般的消費者保險），對于《保險法》中某些不宜適用于海上保險的規(guī)定，應在《海商法》中明確排除適用，以避免爭議。

最后，《海商法》的修改應當考慮到海上風險特殊性的弱化的客觀現實以及當前“保護被保險人利益”的價值傾向，對傳統的海上保險制度進行全面的衡量和取舍，使保險人和被保險人的利益達到符合當前客觀需求的平衡。

五、結語

我國海上保險和一般保險立法存在的不協調是由于我國當時特定的立法背景和當前《海商法》的修法進程落后所造成的。在時代變遷和保險理論不斷發(fā)展的今天，應當在保留現有立法體例的基礎上對我國《海商法》第12章進行修改，以達到使海上保險與一般保險立法相協調的目標。

注釋：

初北平.船舶保險條款研究.大連海事大學博士學位論文.2008.189.

王海波.論中國海上保險法與一般保險法之協調.復旦大學博士學位論文.2012.45.

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水路旅客運輸指的是經由水路運送旅客的一種方式。按照航區(qū)的不同，水路旅客運輸可分為海上旅客運輸和內河旅客運輸。海上旅客運輸根據運送區(qū)域的不同又可以分為國際海上旅客運輸和國內海上旅客運輸[1]，國內海上旅客運輸又稱為沿海旅客運輸。免費論文。

水路運輸的巨大風險性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權行為法的損害賠償制度相區(qū)別的特別賠償制度，對承運人的賠償責任予以限制，以達到給予從事海上運輸承運人以保護的特殊目的，促進海上運輸事業(yè)的發(fā)展。因此，對承運人賠償責任予以限制，早己成為世界范圍內通行的一種特殊的賠償制度。

目前我國法律對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制的規(guī)定存在諸多問題，尤其是對旅客人身傷亡的賠償責任限制問題，主要表現為法律適用不統一，責任限額過低且因航區(qū)的不同數額不同，旅客國籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運人對于旅客人身傷亡的賠償責任限制來審視我國關于水路運輸中承運人的責任限制制度，對其中存在的問題予以分析，并提出相應的對策。

一、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制現狀

對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制問題，我國目前的法律規(guī)定很不一致，同樣是水路旅客運輸，由于航區(qū)的不同以及旅客國籍的不同，導致承運人的賠償責任也不一樣，有的責任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運人根本不能享受責任限制。對于造成旅客人身傷亡的，外國旅客可以請求的數額遠遠高于中國人可以請求的最高額……這些規(guī)定的存在在一定程度上造成了事實上的不公平。很多問題亟需解決。

1、國際海上旅客運輸中的賠償責任限制

我國《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的規(guī)定，除了承運人的責任限額外，對國際和國內海上旅客運輸統一適用。但在承運人賠償限額上，區(qū)分國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸，采用不同的限額。其中，我國《海商法》中的國際海上旅客運輸的限額規(guī)定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權，承運人和旅客還可以書面約定高于以上規(guī)定的賠償責任限額。

2、沿海旅客運輸中的賠償責任限制

雖然沿海旅客運輸合同受《海商法》的調整，但是對國內沿海旅客運輸合同承運人的賠償責任限額，1993年交通部的《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規(guī)定》中作了特殊規(guī)定，遠遠低于國際海上旅客運輸：承運人對旅客人身傷亡的賠償責任每名旅客不超過40000元人民幣，承運人的賠償總額不超過2100萬人民幣。該限額不僅遠遠低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國航空運輸承運人的賠償責任限額，己經不再適應我國現在的國民經濟發(fā)展水平而有待提高。[2]

3、內河旅客運輸中的賠償責任限制

我國內河旅客運輸不屬于《海商法》第五章的調整對象，受《合同法》和《水路旅客運輸規(guī)則》的調整，其中《水路旅客運輸規(guī)則》中的承運人的責任基礎與《海商法》一致，但是沒有對承運人責任限制進行規(guī)定，所以事實上我國內河及其他可航水域中旅客運輸承運人在發(fā)生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時，要承擔全額的賠償責任。與其他運輸方式相比，航空運輸和鐵路運輸承運人都享受責任限額，只有內河及其他水路旅客運輸合同的承運人是唯一無法享受責任限制的，這不利于保護承運人的利益。

二、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制存在的問題

從現行法律規(guī)定及實踐來看，我們可以將目前承運人責任限制制度存在的問題歸納為一下幾個方面：

1、我國現有的立法關于海上運輸承運人對旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運人責任限額區(qū)分了國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸而規(guī)定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費論文。國際海上旅客運輸的限額低于其他發(fā)達國家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標準。而沿海旅客運輸則更低，承運人對旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價上漲的指數上，該數額顯然過低，已不適應在經濟發(fā)展下，對旅客人身權益和財產利益的保護。[3]

2、海上旅客運輸中，承運人對中國旅客和外國旅客人身傷亡損害賠償的責任不同。我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規(guī)定（試行）》，承運人對于海上涉外人身傷亡的賠償責任限額是每人80萬元人民幣，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據《海商法》和《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任的限制規(guī)定》，承運人的賠償責任限額分別為46666特別提款權、4萬元人民幣。

3、內河旅客運輸同樣具有風險，但承運人沒有責任限制，挫傷了內河運輸承運人的積極性，不利于內河運輸業(yè)的發(fā)展。屬于水上旅客運輸的內河運輸，因不是海上旅客運輸，不受《海商法》的調整，在內河運輸中發(fā)生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運人違反合同義務或侵犯其人身、財產權要求其賠償損失，均應適用我國《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，承運人對旅客的人身傷亡和其他財產損失要全部賠償，不存在責任限額的問題，該規(guī)定使內河的承運人承擔了較重的責任。而內河旅客運輸同樣有著與海上旅客運輸“高風險和高投人”的特點，也需要同樣的保護。

4、旅客訴因的選擇可能導致承運人喪失責任限制的權利。對于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運輸合同的承運人可以援引相應的責任限制；如果選擇侵權之訴，對于涉外人身傷亡的損害賠償，承運人可以援引我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規(guī)定（試行）》，在每人80萬元的限額內承擔賠償責任，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運人則無權援引任何責任限制，致使賠償責任制度形同虛設，起不到應有的作用，這對于承運人的保護極為不利。

三、針對上述問題的法律對策與完善建議

針對我國水路旅客運輸合同承運人賠償責任限制制度存在的上述問題，結合國際上的通行做法和最新發(fā)展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國目前的實際情況，筆者認為，我們應當在以下幾個方面有所作為。

1、維持國際海上旅客運輸的賠償責任限額，適當提高沿海旅客運輸的賠償責任限額，保留二者的差異。

國際社會對海上旅客運輸承運人賠償限額有不斷提高的發(fā)展趨勢，但是根據我國目前經濟發(fā)展狀況和人民生活水平，考慮到海上客運企業(yè)的承受能力，筆者認為我國《海商法》目前對于國際海上旅客運輸的賠償責任限額還不適宜提高到國際水平，應當維持現狀。但是關于沿海旅客運輸，承運人的賠償責任限額確實過低，不利于保護旅客的合法權益，而且在國內的各種運輸方式下承運人的賠償額呈現上升趨勢的情況下，提高沿海旅客運輸承運人的責任限額勢在必行。當然，至于如何提高限額，還需要進一步探討。有學者主張，將沿海旅客運輸承運人責任限額提高到《海商法》第五章國際海上旅客運輸中承運人責任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費論文。

2、廢止最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規(guī)定（試行）》，消除涉外海上旅客運輸中承運人責任限額不統一的法律現狀。

我國《海商法》第117條規(guī)定了國際海土旅客運輸中承運人對每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對涉外海上人身傷亡的規(guī)定中，亦涉及到承運人對每位請求人賠付80萬元人民幣的最高限額，兩個規(guī)定的存在，導致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權起訴承運人的，適用最高人民法院的司法解釋的結果不符合《海商法》規(guī)定的承運人對每位旅客責任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應當予以廢止。

另外，最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規(guī)定（試行）》于1992年頒布，性質上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應當予以廢止。

3、建立內河旅客運輸承運人責任限制制度，將其責任限額與沿海旅客運輸中承運人的責任限額統一起來。

有學者建議將《海商法》的調整范圍擴大到與海相通的內河運輸[5]，也有學者認為，從《海商法》調整的地理范圍應當指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應當是江海直達運輸，如果僅僅是內河或湖泊運輸，就不應當受《海商法》的調整[6]，而是應當制定單獨的法律予以調整，改變由行政法規(guī)調整的現狀。筆者認為，鑒于目前國際海上沿海旅客運輸承運人賠償責任限額尚不能與國際海上旅客運輸承運人的責任限額相統一的情況下，可以將內河旅客運輸承運人的責任限制與沿海運輸的責任限制統一起來，這樣既可以簡化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護承運人和旅客的合法權益。

4、增加相關規(guī)定，以避免旅客以侵權訴承運人而繞開《海商法》第五章所規(guī)定的承運人的責任限制的規(guī)定，導致承運人無限制的賠償責任。

《海商法》第58條很好地解決了貨物運輸中承運人因侵權訴訟而導致喪失責任限制權利的問題。筆者認為，在旅客運輸中，完全可以借鑒58條的規(guī)定，在《海商法》第五章中也加進類似的一條，即“就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對承運人提起的任何訴訟，不論是依據合同或者依據侵權行為，承運人均有權本章的抗辯事由和限制賠償責任的規(guī)定。向承運人的受雇人、人提起的訴訟，承運人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內，適用前款的規(guī)定。”目的在于強調旅客不論以什么訴因起訴承運人，亦即不論是依據海上旅客運輸合同，還是依據侵權行為，承運人皆可援引《海商法》第五章規(guī)定的承運人的責任限制。

* [作者簡介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國海洋大學法政學院碩士，主要研究方向為國際經濟法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學院地理系講師。

[1] 張可心，海上旅客運輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學，2002年.

[2] 李凌瀟，《國內水路旅客運輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發(fā)展以及對我國海上旅客運輸承運人賠償責任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社，2003年9月第1版，334頁。

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海商法具有悠久的歷史，其制度也有不同于其他法律的特殊性，以海上的風險為海商法的中心。同時，海商法還具有較強的專業(yè)性，將航海業(yè)務和航海技術緊密結合在一起。另一方面，海商法具有較強的技術性，海事案件是由海事法院進行審理的，而海商法的教學較多地在專業(yè)航海院校進行，綜合性的大學由于缺少專業(yè)的海事人才，使海商法的教學力量較為薄弱。 

隨著航海貿易經濟的快速發(fā)展和航運的國際化，各國都制定了不同形式的海商法，使國際上的海商法有不同的內容和體系，造成了國際貿易上的不便，因此，國際航運界通過制定國際海事公約，發(fā)展了較為完善的國際海商法。國際海商法在國際貿易和全球經濟一體化中有著十分重要的意義。我國的海商法課程要適應全球經濟的發(fā)展，滿足國際航運貿易發(fā)展趨勢的要求，盡快地培養(yǎng)高素質的海商法人才，這就要求我國的海商法課程應加強綜合教育，提高海商法課程的教學效果，強化學生的學習能力和實踐能力，以及應對復雜環(huán)境下的應變能力和創(chuàng)新能力。 

二、海商法教學中面臨的問題 

（一）海商法術語的理解較為困難 

由于海商法具有不同于其他法律的特點，比其他法律更具有專業(yè)性，因此，海商法課程的學習較其他法律課程的學習更有難度。海商法的法律和法規(guī)內容中存在著較多的航運方面的法律術語，而且海商法的條款較為晦澀難懂。對于學生而言，在理解海商法的法律條款上存在著一定的難度，其理論體系也較為復雜，給海商法的應用造成了一定的困難，不易在學習的過程中建立起完整的知識體系，不能很好地加以結合與應用。 

（二）海商法的內容較為復雜 

由于海商法具有國際性，所以海商法中的很多內容都是源于相關的國際慣例、國際法規(guī)或其他航運發(fā)達國家的航海立法。我國的海商法結合了大量的國際立法，因此在我國海商法中，有很多內容是根據字面意義翻譯過來的，使原條文就較為晦澀的內容表述地更加抽象和復雜，使學生難以理解，造成了海商法課程難度的提高，教學效果較差。 

（三）海商法課程的應用較少 

海商法是一門應用性的課程，需要課外的實踐輔佐課堂的教學來提高其教學效果。在我國，學生在海商法學習中普遍缺乏實踐應用的機會。海商法是以航運和船舶貿易為基礎的，而在大多數非沿海的綜合性大學中，航運和船舶遠離學生的課堂學習，對于相關的航運知識和船舶知識也相應地欠缺，使學生對于海商法的學習缺少相關的基礎，不能很好地理解海商法的具體內容。 

三、提高海商法教學效果的方法 

由于海商法具有上述特點，使我們在海商法的教學上不僅要重視我國的海商法律法規(guī)，而且也要重視國際上的海事條約和慣例，同時要將海商的司法實踐結合到海商法理論的學習中去。 

（一）確定海商法教學的培養(yǎng)目標 

海商法的教學思想應當同海商法教學的培養(yǎng)目標相一致。海商法的教學應當根據這一目標進行教學過程中的大綱制定和教材的選用，以及師資的配備和課時的安排。然而目前很多學校和專業(yè)對海商法教學的培養(yǎng)目標不是很明確。因此，在海商法的教學中，應當將課程的教學目的和培養(yǎng)人才結合在一起。將海商法課程的內容進行細分，以適應不同的培養(yǎng)目標，相應的改善學科的分工體系和教學資源的合理化配置。例如,可以將海商法的課程分為海商法概論、海上保險法、租船合同法、海事特別程序法和提單法等多門課程，將課程內容分類細化，加以組織教學，以培養(yǎng)專才類的法律人才。 

（二）充分調動教學的互動性 

在海商法的教學過程中，應當加強教學之間的相互關系。把握教學中的互動環(huán)節(jié)，是教學實踐的核心。海商法課程是一門具有較強的實踐性、專業(yè)性和技術性的法律課程，要加強海商法的教學效果，首先要充分地調動學生和教師之間的互動積極性，保證教和學這兩個重要環(huán)節(jié)的相互促進關系。具體來講，一方面要以教師為主體，加強教師對海商法的理解，這樣才能更好的對學生進行傳授，幫助學生建立完整的知識體系，培養(yǎng)學生的創(chuàng)新能力；另一方面，要以學生為主體，積極調動學生的主觀能動性，以實現海商法的理論知識和實踐能力及素質協調發(fā)展為目標，充分地活躍課堂氣氛，使學生不再對海商法的教學有枯燥感。例如可以在海商法的教學中采用案例教學的方法，比如在某一案例中，教師應當在講述案例后，引導學生進行思考，并提出問題，如案例中雙方所簽訂的協議的有效性，當事人的權利和義務等，引導學生進行思考和辯論，然后根據理論進行案例的學理分析，從而達到教學的互動性。活躍的課堂氣氛才能夠使學生發(fā)揮其創(chuàng)造力和能動性，提高學生對于海商法的學習興趣，達到提高海商法教學的良好效果。再比如可以組織學生進行海事糾紛案件的模擬法庭，讓學生在角色扮演中提高對海商法的專業(yè)知識的理解。有條件的學校還可以組織學生對船務公司、港口、海事法院、海事仲裁委員會等進行調研，增加感性認識，教師可以通過提問、要求寫調研報告等方式進行過程控制和考核，使學生的感性認識充分地轉化為理性知識。 

（三）強化教師的專業(yè)水平 

提高海商法的教學效果，必須強化教師的專業(yè)素質和教學水平，充分發(fā)揮教師的主導作用。教師在海商法教學中發(fā)揮其主導作用主要表現在教師不僅要督促和引導學生掌握海商法課程的基礎知識，還應給學生擴展和補充課程以外的新的知識和內容，使學生對海商法的學習始終保持在前沿的狀態(tài)，發(fā)揮學生的學習積極性。要充分發(fā)揮教師的主導作用，關鍵在于提高教師自身的知識水平和專業(yè)素養(yǎng)。首先，教師應當根據自己的定位不斷學習和更新海商法的知識，掌握海商法學的前沿學術動態(tài)和海商法學目前研究的熱點問題，使自身能夠適應形勢的發(fā)展；其次，學校的相關職能部門要充分地發(fā)揮其作用，調動教師的積極性，在海商法的教學條件等方面加以重視和改善，對教師進行有計劃有針對性的交流和進修，以提高教師自身的知識水平和專業(yè)素養(yǎng)，從而提高海商法的教學水平。比如學校應當與相關海事局、海事法院、海事糾紛仲裁委員會等保持學術上的密切聯系與交流；委派海商法相關教師到以上單位進修鍛煉；不定期地組織相關教師到船務公司、港口、海事法院、海事仲裁委員會等單位進行調研等，提高相關教師的專業(yè)水平。 

（四）加強管理環(huán)節(jié) 

提高海商法的教學效果，必須強化教學的質量意識，加強教學的管理環(huán)節(jié)。將海商法的教學、科研以及服務等功能結合在一起，深化教學層次，提高教學的科研水平，以滿足國際化貿易的迅速發(fā)展對海商法學人才的需要。把握住教學質量的管理環(huán)節(jié)，要注重將學生的知識和能力，以及專業(yè)素質結合起來協調發(fā)展。強化培養(yǎng)的管理環(huán)節(jié)，應該結合實際的需要，不斷地探索海商法教學管理的現代化和規(guī)范化。同時要將學生的學業(yè)成績和論文水平與學生實際應用海商法的綜合能力結合起來加以評定，提高教學管理效益。 

海商法是一門具有較強的實踐性、專業(yè)性和技術性的法律課程。海商法課程的教學既有一般法律課程的特點，同時也涉及到課程自身的完善和發(fā)展，特別是涉及到了國內的立法和國際公約之間的聯系和銜接問題。因此在海商法的教學中，要結合海商法自身的特點，通過具有啟發(fā)性的教學方法，采用合理科學的教學手段，提高海商法的教學效果，不斷發(fā)展和完善海商法課程的教學體系，培養(yǎng)海商法的專門人才。 

 

參考文獻： 

[1]康環(huán)芳．海商法教學方法的選擇及其優(yōu)化組合．法制與經濟(下旬刊)．2010(3)． 

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1　問題的提出

我國的大中小學共有2億多名在校學生，這是一個相當大的社會群體。學校體育是學校教育的重要組成部分，在以“健康第一”為指導思想，全面發(fā)展學生素質的同時，學校體育更加受到重視，學生的體育活動更加豐富多彩。但是，近年來，隨著學校招生規(guī)模的不斷擴大，參加體育課內外活動和鍛煉的學生人數越來越多。同時，社會的迅速發(fā)展和學校體育改革的不斷完善使體育選項課日漸增多，學校體育教學活動日趨豐富，而體育教學經費投入卻相對不足，導致了學校體育場地、設施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學的需求。加之教師責任心不強，或者專業(yè)水平偏低、教法不得當，或是課堂組織紀律松散等。使學校體育傷害事故日益增多，由此引發(fā)的糾紛及其索賠與日俱增，其事故不僅給學生及其家長帶來不幸，也影響到學校教育教學工作的正常開展，不利于學校素質教育向更深層次推進，將會影響一代人的成長。因此，學校為避免傷害事故的發(fā)生，采取?肖極措施：縮小學生參加課外體育活動的空間、時間，拆除部分體育設施，禁止學生參加劇烈的體育活動，取?肖有難度、有危險的體育項目等，學校進行“自我保護”的短視行為，對青少年學生的健康成長造成諸多不利影響。為此，2002年9月1日教育部頒布實施了《學生傷害事故處理辦法》，以下簡稱《辦法》，該《辦法》的實施無疑將會有利于保障師生雙方的利益，從而有利于教學的順利進行和素質教育的順利實施。開展學校體育傷害事故的研究與探討，特別是有關法律責任方面的研究，對于澄清一些人的模糊認識，防范和處理學校體育傷害事故，消除負面影響具有重要的現實意義。

2　學校體育傷害事故的概念、范圍、類型與原因

2．1學校體育傷害事故的概念

學生體育傷害事故，是指學生在學校體育活動中(包括體育教學、課余訓練、運動競賽和課外體育活動)，所發(fā)生的學生實質性的人身傷害或死亡事故。

2．2學校體育傷害事故的范圍

2002年出臺的教育部《學生傷害事故處理辦法》第2條明確了學生傷害事故的范圍：在學校實施的教育教學活動或學校規(guī)定組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發(fā)生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學校體育傷害事故也適用這一范圍。學校體育是學生體育傷害事故的重災區(qū)，這是由于學校體育本身所特有的活動性、對抗性、冒險性等特點所決定的。作為學校，在體育活動組織、管理過程中正確履行了職責，合理注意應盡的義務，與學生發(fā)生的傷害沒有因果關系。一般來講，輕微扭傷、搓傷、拉傷、碰傷、摔傷等體育運動中常見的損傷，若非他人故意侵犯所致，都不應列入學生體育傷害事故的討論和研究范疇。

2．3學校體育傷害事故的類型

學校體育傷害事故主要有以下幾種類型：(1)在學校正常的體育教育教學活動中發(fā)生的傷害事故；(2)非授課時間(即課問休息或課外活動時)學生在校園內進行身體活動時的傷害事故；(3)由于學校管理不善造成的學生身體傷害事故；(4)由于教師的不當教育行為對學生身體造成的傷害事故。

2．4學校體育傷害事故的原因

對于學校體育傷害事故發(fā)生的原因，專家學者從不同的視角進行了分析和研究。

第一，從觀念層面來看，體育教學事故的發(fā)生往往是由于學校體育管理人員，有關的教學人員，以及學生自身對這類問題的重視不夠從而出現思想上的麻痹和疏忽，造成對教學中的一些關鍵環(huán)節(jié)的忽視，從而誘發(fā)事故發(fā)生。從大量的實例來看，很多體育教學傷害事故都與思想觀念上的麻痹松弛有關。

第二，從制度層面看，目前我國針對學校體育傷害事故所制定的法律規(guī)范尚不夠完善，現實的針對性還不夠。從目前體育教學中可以作為規(guī)范的法律法規(guī)來看，可以引以為據的僅有《學校體育傷害事故的處理辦法》。其他相關法律規(guī)定，如中華人民共和國《教育法》、《體育法》、《未成年人保護法》、《民法》、《憲法》等，雖然有部分條款與我們所關注的問題有關，但畢竟缺乏直接的現實針對性。這就造成了一旦發(fā)生體育教學傷害事故，很難找到強有力的法律法規(guī)的依據。這種狀況，不僅對學術體育教學不利，而也對事故中受傷害者不利。此外，在學校體育事故的管理體制方面。仍然存在一些值得注意的不完善之處，還跟不上時代的要求。這在客觀上為防范和處理傷害事故造成了障礙。

第三，從器物層面看，我國經過了20幾年的改革開放，經濟得到了較大發(fā)展，國家對教育投入不斷增加，教學的條件也得到了很大的改善。但是，隨著各個大專院校不斷擴招，有關方面對學校體育教學方面的投入就顯得相對滯后，跟不上形勢發(fā)展的需要。體育教學經費投入的不足，導致了學校體育場地、體育設施缺乏，器械陳舊，難以滿足教學的需求。在客觀上，這形成了誘發(fā)事故的潛在因素。

3　過錯責任原則是認定學校體育傷害事故責任基礎

在我國民法理論中，民事責任的歸責原則體系是由過錨責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則所構成的。過錯責任原則是以行為人的過錯承擔民事責任要件的歸責原則。《中華人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”這是我國民法關于民事責任的一般規(guī)定，是行為人因過錯而承擔民事責任的依據。《辦法》第8條第2款規(guī)定：“因學校、學生或者其他相關當事人的過錯造成學生的傷害事故，相關當事人應當根據其行為過錯程度的比例及其與損害后果之間的因果關系承擔相應的責任。”可以看出，目前學生傷害事故責任采用的是過錯原則。也就是說，只有學校對學生體育傷害事故的發(fā)生有過錯，才能負損害賠償責任。那么，目前學生體育傷害事故的法律、法規(guī)的界定，應根據民法及《辦法》的有關規(guī)定，以其過錯責任原則為基礎，來認定事故的責任歸屬，不能簡單地認為只要發(fā)生體育傷害事故，都一律由學校承擔，這顯然既不合理，也不合法。對事故的發(fā)生，學校如有過錯，應承擔過錯責任。如沒有過錯，一般情況下，不承擔責任或分擔責任。如因學生本人的過錯，或其他學生對該學生的傷害有過錯，而且學校不存在管理、教育不當的問題，學校也不承擔責任，而由過錯者承擔。這符合民法的公平、公正的原則。

4　學生體育傷害事故的責任認定

因學校在人員構成上有群體性，在教育活動安排上具有多樣性，在教育時間上具有相對持久性，在教育群體構成上具有復雜性。學校教育的這些特點決定了學生體育傷害事故的不可避免性。根據民法和《辦法》的有關規(guī)定，學生體育傷害事故的責任認定，一般情況下大體有以下3種：

4．1學校直接責任事故

學校的過失行為與損害事實之間存在因果關系，是學校承擔責任的客觀依據。對于這類事故，學校要承擔主要甚至全部責任：(1)學校有關人員玩忽職守，致使運動場館、房屋倒塌；(2)體育教師體罰學生或變相體罰學生；(3)在體育教學過程中，學校未能落實安全保護措施，或教師違反教學大綱、教學常規(guī)；(4)在學校課外活動或組織的社會體育實踐活動中，指導教師實施了錯誤的指導；(5)學校體育設備、設施陳舊老化，或處置使用不當；(6)學校體育物品堆放或懸掛不當；(7)在正常體育教學時間內，教育人員撤離工作崗位；(8)在學校組織的課外體育活動中，有關人員玩忽職守，沒有履行教育管理職責；(9)學校體育活動中，組織者衛(wèi)生工作不力，造成食物中毒。

4．2學校間接責任事故

這類事故一般不在學校內發(fā)生，而是在學生之間，或學生本人，或其它一些非學校因素等，但在事故發(fā)生過程中，學校由于某些過錯或措施不力，客觀上為事故的發(fā)生或傷害程度的加重提供了條件，對于這類事故，主要應由肇事方的法定監(jiān)護人或肇事方承擔主要責任，學校可視具體情況承擔責任：(1)學校或有關教育人員在教育過程中有某些過失，但不直接導致學生傷害；(2)在正常的體育教學時間內，教師隨意讓學生中途離開；(3)在課外活動或學校組織的體育活動中，學校未安排有關人員值班．或有關人員不負責任，撤離崗位，這期間學生相互打鬧、游戲失手或活動不慎引起傷害；(4)在學校組織的校外體育活動中，事故的直接責任為校外部門，但學校組織管理措施有不完善之處；(5)傷害事故發(fā)生后，學校沒有及時將受傷學生送往醫(yī)院，或采取其他必要的醫(yī)療救護措施，由此延誤病情或導致傷害加重；(6)有關人員對活動場所內已發(fā)生的打架斗毆事件沒有及時制止，致使傷害程度加重。

4．3學校無責任事故

學校在事故發(fā)生過程中，沒有任何過錯，因此不承擔任何責任：①活動中不能預見、不可避免并不能克服的情況；②學生體質特殊或疾病復發(fā)，學校事先又未得到家長和學生的通知；③學校和有關教育人員的教育方法完全正確合理，學生卻在活動場所內自傷、自殺；④事故盡管發(fā)生在校內，但純屬學生違犯紀律引起．并在此事件中學校能證明沒有任何過失；⑤學生在往返活動場所的路t：發(fā)生交通事故；⑥在學校組織的校外活動中，肇事原因純屬學校以外的其他因素，并且學校組織措施得力，有關人員盡到教育管理責任；⑦事故盡管發(fā)生在活動場所，但純屬校外人員私自闖人尋釁鬧事，擾亂正常教學秩序。

4．4學生的責任認定

依照《民法通則》的規(guī)定，在我國年滿l8周歲的公民為完全民事行為能力人，可以建立從事民事行為，承擔民事責任。未滿18周歲的公民為未成年人，未成年人的父母是其法定監(jiān)護人，由其代替未成年人行使民事權利、承擔民事責任。因此，學生的責任承擔者可分為未成年人學生監(jiān)護人與成年學生兩類。

學生在學校應遵守的規(guī)則，教育部《學生傷害事故處理辦法》第6條規(guī)定：學生應當遵守學校的規(guī)章制度和紀律；在不同的受教育階段，應根據自身的年齡，認知能力和法律行為能力，避免和消除相應的危險。第7條第1款規(guī)定：未成年學生的父母或其他監(jiān)護人應當依法履行監(jiān)護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。學生若未履行應盡的職責，違反了學校規(guī)定的“注意義務”，或未成年學生監(jiān)護人未依法履行監(jiān)護職責，未盡“配合義務”，則認為學生或其監(jiān)護人有過錯，應承擔民事責任。學校若無過錯，則不承擔責任。未成年學生的責任由其監(jiān)護人承擔，成人學生的責任則應由本人承擔，但考慮到學生的特殊性，依照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第161條規(guī)定，學生致人損害時年滿18歲的，應當有本人承擔民事責任，沒有經濟收入的，由扶養(yǎng)人墊付，墊付有困難的也可以判決或調解延期給付。

在學生的責任范圍里，如果學生和學校雙方都存在過錯，也應按各自的過錯程度承擔相應的責任。雙方都無過錯的意外傷害事故，也同樣適用公平責任原則，由雙方分擔相應的責任。

5　結論與建議

5．1體育活動本身存在的危險性、對抗性，教師和學生的安全意識不強，場地器材條件差，缺乏必要的義務監(jiān)督等等都是造成體育傷害事故的原因。

5．2學校不能以犧牲大多數學生參加體育活動的權利來避免個別學生發(fā)生一些正常的意外事故，這樣得不償失，對提升學生的素質水平毫無益處。

篇9

一、國際貿易新格局的發(fā)展與背景

隨著我國改革開放的政策實施以及加工制造業(yè)的發(fā)展，近年來中國已經成為世界工廠和制造大國，我國的眾多產品遠赴歐美，暢銷全世界，因此我國的對外貿易總額也隨之保持高速增長。近年來隨著歐美經濟危機與次貸危機的影響，西方國家的經濟影響力逐漸下降，相反，隨著我國綜合實力的提高，進出口貿易總量的持續(xù)提升，國際貿易也由此迎來了全新的格局。

然而另一方面我們必須看到美國近年來一直在推行TPP等新型貿易協定，目的就是為了要打破原有的在WTO貿易協定框架下穩(wěn)定的格局與利益分配體制，從而為自身的國際合作加大談判的籌碼和主導力量。這種形勢長期持續(xù)下去會讓原本的亞太經合組織的地位受到嚴重的挑戰(zhàn)，并被美國人給架空。為此，我們要大力發(fā)展各種自由貿易區(qū)，通過區(qū)域性的貿易創(chuàng)新，打破美國人制定的規(guī)則，繞過歐美發(fā)達國家在產品檢疫，知識產權等方面建立起來的壁壘，從事各種自由貿易活動，并同時將國外的先進經驗引進國家內部，還可以起到促進外商投資，帶動當地經濟發(fā)展的作用。

二、上海自貿區(qū)的基礎與背景

1.保稅區(qū)建設已具備一定基礎

2013年國務院正式批準成立上海自貿區(qū)，這是我國新一屆政府深化經濟體制改革，推動我國對外貿易進一步發(fā)展，提升人民幣國際化程度所作出的重要努力，對我國金融與貿易體系的發(fā)展具有重要意義。上海自貿區(qū)是建立在原有的上海保稅區(qū)多年發(fā)展的基礎之上，因此可以說在人員、經驗、硬件設備方面上海地區(qū)已經初步具備了轉型為自由貿易區(qū)的基礎和儲備，這就為自貿區(qū)未來的發(fā)展打下了堅實的基礎，讓自貿區(qū)建設能夠建立在一個較高的起點上。在原來的上海保稅區(qū)內，絕大部分商品和要素可以自由流動，進入區(qū)內的一些外國商品可以通過保稅倉儲的方式降低交易成本，綜合保稅區(qū)以出口加工、倉儲、商業(yè)展覽、進出口貿易、轉口貿易、航運服務等為主要職能。隨著自貿區(qū)的成立，以上方面的工作還會得以保留，并通過一定程序的轉移，從而整體過渡到自貿區(qū)階段，這也就加快了自貿區(qū)的建設步伐。

2、上海自貿區(qū)的功能和定位

從世界范圍來看，各國的自貿區(qū)種類多樣，其定位也大有不同，但總體而言自由貿易區(qū)都秉承貿易自由、金融流通便利的規(guī)范，并以開放的心態(tài)迎接全球貿易自由化的時代。從狹義上來說，各國的自由貿易區(qū)主要分為單純貿易型、加工貿易型和港口物流型。隨著貿易自由化的程度不斷加深，各種類型貿易區(qū)之間的界限也逐漸模糊。在此背景下，各國的自貿區(qū)也就越發(fā)的同質化，其競爭程度也變得異常的激烈。因此在這種高度競爭的環(huán)境中，上海自貿區(qū)想要脫穎而出，得到長足的發(fā)展，就必須要在功能上找準自身的定位。

從上海自貿區(qū)近一段時間的運行情況來看，依托于貨物配送、貿易加工、商品出口方面，以金融和服務為核心，做大做強人民幣離岸金融中心是更有利于發(fā)揮上海自貿區(qū)先天資源優(yōu)勢的做法。未來，我們將要以自貿區(qū)的發(fā)展為指引，通過政策引導和資金投向控制長江三角洲地區(qū)的產業(yè)發(fā)展方向，將全力為我國出口貿易結構的調整與產業(yè)鏈升級做出應有的貢獻。

與此同時，進出口貿易和轉口貿易應該作為上海自貿區(qū)堅定不移的重要功能定位。自貿區(qū)還應保持其出口加工優(yōu)勢，發(fā)展區(qū)內出口導向型企業(yè)，不斷完善出口貿易。自貿區(qū)因此，在轉型的過程中，應該給予自貿區(qū)新的內涵，把它定位成在金融，航運，商貿，文化，服務領域全面、協調、創(chuàng)新發(fā)展的并且起到輻射帶動作用的自由貿易區(qū)。

三、做大做強上海自由貿易區(qū)的具體措施與對策

1.加快上海自由貿易區(qū)的管理體制創(chuàng)新

上海自由貿易區(qū)設立的背景就是立足于我國當前進一步深化經濟與社會體制改革的大環(huán)境，在這種情況下，上海自由貿易區(qū)的發(fā)展就不能遵循舊的思路，指望政府的政策扶持與財政資金傾斜來發(fā)展。相反，靈活而貼近市場需求的服務體制，科學化的管理機制以及對當前國際經濟貿易形勢的深刻理解是上海自由貿易區(qū)發(fā)展的必要前提和基本保證。建立上述在制度的框架下，將來我們要促進區(qū)域協調統一發(fā)展，真正實現一線放開，二線管住，區(qū)內自由的管理原則。大力引進國際上知名的管理服務機構與第三方物流公司，以此加快自貿區(qū)內服務貿易的發(fā)展步伐，同時要大力完善生活服務、文化服務等配套服務的建設步伐，加快工商、稅務、海關等政府行政管理部門的改革，提升他們的工作效率，改進他們的工作方法，以優(yōu)質的服務吸引廣大外商的注意。全面放開區(qū)內外匯結匯政策，建立人民幣外匯業(yè)務一體化系統，拓展了人民幣結算、外匯收付匯及結售匯業(yè)務并完善了央行、外匯局則事后監(jiān)測管理體系，以此來吸引大量國內外的金融資金的涌入帶動區(qū)域內經貿的發(fā)展。

2、推動上海自由貿易區(qū)的產業(yè)升級與轉型

上個世紀，我國的整體經濟基礎薄弱，各行業(yè)生產普遍缺乏資金支持，因此以三來一補方式參與到世界貿易的進程當中去，便成為當時加工貿易行業(yè)的無奈之舉。近年來，我國經濟發(fā)展取得了巨大的成就，2013年底我國進出口總值達25.83萬億人民幣(折合4.16萬億美元)，2013年外匯儲備攀升至3.79萬億美元，連續(xù)多年居世界各國之首。在此背景下，我國加工貿易的范圍持續(xù)擴大，依托勞動力的充沛供給與價格優(yōu)勢，我國已逐漸成為世界范圍內的紡織品制造大國，然而與其他紡織品強國之間依然存在不小的差距。多年來我國的出口貿易行業(yè)卻始終缺乏實質性的提升，業(yè)內大部分企業(yè)依然從事含金量較低的來料加工業(yè)務。為此，自貿區(qū)要通過設立行業(yè)技術改造專項經費等財政扶持政策，加快企業(yè)技術裝備與生產工藝的革新;通過鼓勵入駐企業(yè)設立行業(yè)技術研究中心，進而完善產業(yè)研發(fā)體系以提升自貿區(qū)內出口產品的核心競爭力。

3、借上海自貿區(qū)發(fā)展契機，推進我國出口商品品牌建設

我國進出口行業(yè)參與全球產業(yè)鏈的生產加工層次偏低，產品利潤較薄，近年來伴隨著原物料與勞動力成本的上漲，行業(yè)生存空間進一步受到擠壓，推動行業(yè)升級轉型勢在必行。因此，政府要鼓勵業(yè)內企業(yè)努力向國際紡織品產業(yè)鏈上游延伸，從而有效延長國內加工貿易產業(yè)鏈條，推動產業(yè)增值率進一步提高;通過強化技術投入，提升產品設計能力從而創(chuàng)立自有獨立品牌，由原來的貼牌企業(yè)(OEM)轉型為設計生產商(ODM)和品牌生產商(OBM);同時深入海外市場，設立產品分銷渠道，建立與國外用戶直接接觸的途徑，推動我國紡織品加工貿易行業(yè)實現由訂單模式向市場模式的升級與轉換。

篇10

一、實際托運人的含義

實際托運人，是指沒有與承運人訂立海上貨物運輸合同，而是將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人或者實際承運人的人。首先，此定義排除了“與承運人訂立海上貨物運輸合同的人”，也即“締約托運人”，避免了一人多重身份造成的權利義務的混亂。第二，該定義舍棄了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人”的說法，這是因為托運人和實際托運人委托他人交付貨物的法律效力，依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定完全可以確定，從法律效果上來說，此種行為就是托運人和實際托運人自己的行為，無需另行加以規(guī)定。第三，此定義增加了“將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的實際承運人”的規(guī)定，這是因為將貨物交給承運人或者實際承運人的法律效果是完全相同的。

二、實際托運人的法律地位

（一）關于實際托運人法律地位的幾種觀點

從定義可知，實際托運人存在的前提是實際托運人與締約托運人并非同一人，此時，明確兩者的法律地位對劃分其權利義務就起到了至關重要的作用。而關于實際托運人的法律地位，理論界存在著不同的觀點：

1、將實際托運人歸為“托運人”

認為應當將實際托運人歸為“托運人”的觀點中，分為了三種意見：第一種意見認為，以FOB條件下為例，此時就存在兩類托運人。第一類是FOB合同的買方，他是與承運人訂立海上貨物運輸合同的當事人，其與承運人的關系是合同關系；而第二類是FOB術語的賣方，作為提單關系的托運人，其與承運人關系基于法律的規(guī)定，是法定的提單關系，即為法定托運人。在該觀點下，FOB術語的買賣雙方都以“托運人”的身份同時存在。

第二種意見雖然認同應該將實際托運人歸為“托運人”的范疇，但并不認同兩類托運人可以同時存在。該種觀點認為，不管使用何種貿易術語，都應當只有一個托運人。即使在FOB合同下，托運人也只能是賣方，并且提單應該是承運人向賣方簽發(fā)。

而第三種意見也認為任何情況下都只存在一個托運人，但對托運人的認定，應該根據提單的記載，也就是說，誰被記載在“托運人”一欄中，誰就是托運人。

2、將實際托運人定性為“發(fā)貨人”

該種觀點主張，重新界定托運人，引入“發(fā)貨人”的概念。在FOB術語下，明確區(qū)分FOB價格術語下的兩類托運人，與承運人簽訂運輸合同的是買方，即“締約托運人”，而將貨物交給承運人的是賣方，即“發(fā)貨人”；而以CIF或CFR價格術語成交時，兩種托運人合一。

3、將實際托運人從“托運人”概念中分離

該種觀點認為，在FOB條件術語下，賣方不是海上貨物運輸合同的當事人，根據合同相對性原則，其不受運輸合同的約束，但賣方又實際將貨物交給承運人，承擔了類似托運人的某些義務和責任，應當賦予其海上運輸關系的主體地位，且這種主體地位應當是法定的。因此，應當在法律中直接規(guī)定“實際托運人”這個概念，明確其獨立于“托運人”的法律地位。

筆者認為，第一種觀點中，第二類托運人作為提單關系的托運人，其與承運人關系基于法律的規(guī)定，是法定的提單關系，無須在提單上托運人一欄中記載其名稱。因此，唯一可以判定其作為托運人的標準便是將貨物交付給承運人。該種判斷方法看似簡單，但在實務中進行識別卻并非易事，容易引發(fā)爭議。而第二種觀點看似繞過了以往爭論的關于“是”或“否”的問題，但卻忽略了“實際托運人”與“托運人”的聯系，而需要對托運人和發(fā)貨人的權利和義務重新界定，工作量巨大，得不償失。對于第三種觀點，筆者持贊成意見，認為將實際托運人從“托運人”中分離是非常必要的，將在下文予以詳述。

（二）確立實際托運人獨立法律地位的必要性

從立法意圖上來說，把實際托運人納入到托運人的范疇，是為了保護FOB條件下的賣方，以法律形式確認賣方的地位，但并不是想要將所有托運人的權利義務都強加于實際托運人。如果賦予實際托運人以締約托運人同樣的地位，擴大了交貨托運人的權利和義務范圍，在增加其權利的同時，也擴大了其義務，這并不符合立法本意。從法理上來說，根據合同相對性原則，實際托運人不與承運人簽訂海上運輸合同，即雙方之間不存在運輸合同關系，因此，將其定義為托運人，理論上存在不足。綜上，將實際托運人從“托運人”的概念中分離出來，確立其獨立的法律地位，并在此基礎上規(guī)定其不同于托運人的權利義務，都是十分必要的。因此，筆者認為，應當在法律中直接規(guī)定“實際托運人”這個概念，賦予實際托運人其獨立于“托運人”的法律地位。

三、立法建議

綜觀海商法理論和海事司法實踐，托運人問題應是我國《海商法》中最為尖銳的問題。而其中最基本的，也就是托運人的識別，就存在認識上的分歧，在司法實踐中也出現了許多結論迥異的判決。從修改《海商法》的角度上說，將“實際托運人”從“托運人”概念中分離出來，準確界定法律地位，明確設置兩者的權利，合理分配兩者的義務，是必然之選。因此，應對《海商法》做如下修改。《海商法》第42條應改為：托運人，指與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；實際托運人，指除托運人外，將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人或實際承運人的人。

參考文獻：

[1]裘劍鋒.實際托運人法律制度研究[D].大連海事大學碩士學位論文，2002.

[2]孫永剛.論FOB術語下賣方在海上貨物運輸中的法律地位[D].上海海事大學碩士學位論文，2006.